Responsabilidade Civil do Advogado

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1 Revista das Faculdades Integradas Claretianas Nº 3 janeiro/dezembro de 2010 Responsabilidade Civil do Advogado Ludjane Aparecida Marconi Corrêa ludjane.correa@terra.com.br Faculdades Integradas Claretianas de Rio Claro Michele Cristina Montenegro Schio michele-montenegro@claretianas.com.br Faculdades Integradas Claretianas de Rio Claro Resumo Objetiva o presente trabalho, uma pesquisa fundamentada no sentido de analisar aspectos do mau desempenho do advogado junto àqueles que representam quando procurado para uma perfeita assessoria na prestação jurisdicional, por ser indispensável à administração da justiça e até mesmo por exercer uma função social e, embora o advogado se vincule a uma obrigação de meio, ou seja, uma obrigação que não se comprometa com o resultado, deve agir de forma a obter o melhor resultado com sua atuação. Quando assim não agir, deverá ser responsabilizado civilmente, no sentido de reparar os danos causados? Atualmente são visíveis e crescentes os casos de ações de responsabilidade civil em face de advogados que não agiram de acordo com a obrigação de procurarem todos os aparatos possíveis para proteção de seu cliente, ou de não agirem condizentemente com a ética necessária. O método a ser utilizado será o científico, com pesquisas em sites jurídicos, doutrinas no âmbito jurídico brasileiro e da ética, e dispositivos legais. Palavras chave: responsabilidade civil, advogados, obrigação de meio, contrato, perda de chance. 1 Introdução Este trabalho versa sobre a relação jurídica existente entre o advogado e seu cliente, abordando também algumas hipóteses em que o profissional contratado, e do qual se espera que efetue perfeita assessoria legal, não age de acordo com as obrigações assumidas causando prejuízos ao cliente. Sabemos que a obrigação contratual do advogado assumida através do mandato, regra geral, é a de meio, onde se compromete a realizar da melhor maneira possível os atos jurídicos necessários para alcançar êxito nas demandas judiciais, mas não se comprometendo com o resultado das demandas processuais, eis que não dependem dele as decisões judiciais. Porém, há hipóteses em que o advogado, por desídia ou mesmo desleixo, deixa de agir a contento, quando então causa danos ou prejuízos ao mandante, suposição em que acarretará responsabilização do profissional no dever de reparar. Buscamos mostrar neste trabalho, várias das formas e procedimentos em que haverá responsabilização, e quais as causas desta reparação, apontando ainda, a importância da atuação do advogado no âmbito jurídico brasileiro. 2 Responsabilidade civil: aspectos gerais 134

2 A responsabilidade civil advém do inadimplemento de uma obrigação (responsabilidade contratual), de atos ilícitos e da própria lei (responsabilidade legal) e tem como fundamento o não lesar a outrem. Para Savatier, a responsabilidade civil é a obrigação que pode incumbir uma pessoa a reparar o prejuízo causado a outra, por fato próprio, ou por fato de pessoas ou coisas que dela dependam (Savatier, 1939). Não se pode confundir responsabilidade civil, com responsabilidade penal, pois aquela está no âmbito exclusivamente patrimonial, que tenta levar o lesado ao status quo ante, através da indenização. O vocábulo responsabilidade deriva do latim respondere, significando a obrigação de responder por algo civilmente, designando a obrigação de reparar ou ressarcir o dano injustamente causado a outrem. Aplicam-se, assim, normas que levam uma pessoa a reparar o dano, seja ele, material, moral, e atualmente até o estético, causado a terceiros, por atos praticados pelo próprio agente ou por outros por quem este responda. Nos primórdios, os homens buscavam a reparação de um dano, com a vingança coletiva, ou seja, reação em conjunto do grupo contra o ofensor, evoluindo posteriormente para uma reação individual, onde faziam justiça pelas próprias mãos e dominava a regra da Lei de Talião olho por olho, dente por dente, onde o Estado somente definia o momento da revanche. Essa prática trazia resultados extremamente negativos, pois ocorria um novo dano. Com a fundação de Roma, e, na tentativa de afastar esses efeitos negativos, o Estado se subrogou no lugar do ofendido, ficando proibida a justiça pelas próprias mãos, proposta essa feita por um tribuno do povo, Lucio Aquilio, que tornou-se uma norma chamada Lex Aquilia de danno, e, assim, a reparação do dano passou a ser patrimonial, surgindo com isso uma noção de culpa, porém que não fazia distinção entre responsabilidade penal e civil (Manica, 2007). Já na Idade Média, a responsabilidade civil diferenciou-se da penal, com a definição de culpa stricto sensu e do dolo, idéia essa aprimorada pelo Direito Francês, onde a máxima adotada pelo Código Civil francês em seu artigo 1382 dizia que o causador do dano, por ação culposa, deve repará-lo, perante a vítima (responsabilidade civil), e perante o Estado (responsabilidade penal). Prescreve o artigo: Tout fail quelvconque del homme, qui cause à autrui um dommage, oblige celui par lê faute duque Il est arrivé, à le réparer. No Brasil, no Código de 1916, considerada uma magnífica obra jurídica, a responsabilidade foi apresentada de forma desordenada e sem a intensidade necessária exigida pelas demandas sociais, pois tratou nos artigos 159 e 169 fundamentos da responsabilidade contratual e após, na parte especial tratou novamente do assunto, e, ganhou status constitucional com a carta magna de 1988, com a tutela de direitos individuais e coletivos, no artigo 5.º, onde também se verifica a indenização: Revista das Faculdades Integradas Claretianas Nº3 janeiro/dezembro de

3 Art.5º - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e a propriedade, nos termos seguintes: V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo além da indenização por dano material, moral ou à imagem; X - São invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação; E, ainda, no artigo 37, dispôs a responsabilidade objetiva do Estado: Art.37 - A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa. Foi consagrada no Código de Defesa do Consumidor 1, a responsabilidade objetiva nas relações de consumo, e com o novo Código Civil, passa a ser mais claro e abrangente o dever de indenizar. Como se vê dos artigos 186, 187 e 927 adiante descritos, definiu-se ato ilícito e consagrou-se as Teorias da Culpa e do Risco: Art Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito. Art Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes. Art Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo. Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. Revista das Faculdades Integradas Claretianas Nº3 janeiro/dezembro de

4 Como vemos, na Teoria da Culpa, o causador do dano só será obrigado a reparar os danos, provando-se sua culpa ou dolo por ato volitivo de ação ou omissão que tenha causado danos ou lesado direitos de outrem. Em não havendo culpa, não haverá responsabilidade. A lei, entretanto, impõe a responsabilização, ou seja, a reparação de um dano cometido sem culpa, que é legal ou objetiva, porque dispensa a culpa, se consumando apenas com o dano e o nexo de causalidade, tendo essa, como pressuposto, a idéia de que todo dano é indenizável, não se exigindo prova de culpa do agente, sendo ainda, em alguns casos, presumida, o que inverterá o ônus da prova. A teoria do Risco justifica a responsabilidade objetiva, e nela, toda pessoa que exerce atividade, cria risco de dano para terceiros, e deverá indenizá-lo, independentemente de culpa. Esta teoria se funda no princípio, pelo qual é reparável o dano causado a outrem quando há uma atividade realizada em benefício do responsável (ubi emolumentum, ibi ônus), ou seja, quem aufere os cômodos de uma situação deve também suportar os incômodos. A responsabilidade subjetiva subsiste como regra necessária, sem, portanto, dispensar a adoção da responsabilidade objetiva, pois ambas as formas se ajustam e se coadunam. São elementos da responsabilidade a conduta do agente (ação ou omissão), a culpa (negligência ou imprudência) ou dolo, o dano ou prejuízo e o nexo causal entre a conduta do agente e o dano causado. Para a reparação, a vítima geralmente deve provar dolo ou culpa stricto sensu do agente (teoria subjetiva), porém, em alguns casos específicos há hipóteses de responsabilidade sem culpa: a responsabilidade objetiva (teoria do risco e culpa presumida). Sem a co-relação destes elementos, não haverá dever de reparação, por exemplo, quando houver um dever violado (culpa), ou até mesmo dolo na conduta, se não verificado prejuízo decorrente dessa ação, não caberá indenização. Nas palavras de Sérgio Cavalieri Filho, citado por Ruy Stocco (2004): Não haveria que se falar em indenização, nem em ressarcimento, se não houvesse o dano. Pode haver responsabilidade sem culpa, mas não pode haver responsabilidade sem dano. Portanto, mesmo existindo um ato ilícito (CC, art. 186), se não demonstrado o resultado danoso, não haverá obrigação de indenizar, pois esta está disciplinada no artigo 927, o qual exige que o ato ilícito cause dano a outrem para que haja a devida reparação. 3 Responsabilidade civil contratual e extracontratual Diz-se responsabilidade contratual, quando o dano ou prejuízo decorre de um descumprimento ou inadimplemento de uma obrigação avençada em contrato, seja este celebrado tácita ou expressamente, unilateralmente (como o testamento, a procuração ou promessa de recompensa), e ainda, proveniente da lei (alimentos), e está disciplinada nos Revista das Faculdades Integradas Claretianas Nº3 janeiro/dezembro de

5 artigos 389 e s. do Novo Código Civil, onde trata das hipóteses reguladoras dos efeitos obrigacionais. Nesta hipótese, ao lesado só cabe demonstrar o descumprimento da obrigação avençada, ficando o devedor da obrigação (incumbido do onus probandi) isento de reparação, somente se demonstrar a ocorrência de algumas das hipóteses de excludentes previstas legalmente (culpa exclusiva da vítima, caso fortuito ou força maior) e exige dos sujeitos contratantes, à época da celebração, a capacidade genérica para contratar, sob pena de nulidade e consequentemente a não produção de efeitos indenizatórios. Cabe observar, que a responsabilidade contratual derivada de contrato, devem-se analisar as obrigações nela contidas, ou seja, obrigações de meio e de resultado, o que interfere sensivelmente na apuração da culpa. Na obrigação de meio, o devedor (contratado, obriga-se a empreender esforços suficientes para alcançar fim específico, porém não se vincula a consecução de um resultado. Já na obrigação de resultado, o que se busca é um fim, um resultado específico. Quando a responsabilidade não deriva de contrato é extracontratual, também chamada de Aquiliana, e ocorre quando o agente transgride um dever legal, ou seja, por ato ilícito (artigos 186 a 188 e 927 e s do Novo Código Civil), compreendendo a violação de todos os deveres gerais de abstenção ou omissão, (direitos reais, direitos da personalidade, direitos de autor e de patentes). Nestes casos, caberá ao ofendido a prova de que o fato lesivo ocorreu por culpa do ofensor. Porém, relativamente à capacidade, aos atos derivados de ilícito praticados por incapaz, caberá reparação, por aqueles responsáveis por sua guarda, e, pelos próprios, quando os responsáveis não tenham obrigação legal de fazê-lo, ou, não disponham de meios suficientes (artigo 928, CC). Silvio de Salvo Venosa (2006), acrescenta que O ato ilícito, tanto pode decorrer de contrato, como de relação extracontratual. Há ainda, pela determinação constitucional de que o Estado deveria promover a defesa do consumidor (artigo 5.º, XXXII), a responsabilidade civil nas relações de consumo prevista no Código de Defesa do Consumidor, onde pretende-se restabelecer o equilíbrio entre os sujeitos destas relações, partindo do princípio que o consumidor é a parte vulnerável. Nesse sistema, a responsabilidade pelo fato do serviço ou serviço como a que advém de vício de produto ou serviço, são de natureza objetiva (prescinde o elemento culpa), e atribuída ao fornecedor, ou seja, o fornecedor tem a obrigação de indenizar, tanto por danos patrimoniais ou morais, independentemente de culpa, tendo como excludente somente quando provada da culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro (CDC, arts 12 e 14): Revista das Faculdades Integradas Claretianas Nº3 janeiro/dezembro de

6 Art. 12. O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos. Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. 4 O dano classificação e breves considerações Dano material é o acontecimento físico, que altera um resultado naturalístico, já o dano moral é um dano subjetivo, que ocorre no mundo fático, mas que ofende bens imateriais da pessoa. Há também o dano jurídico, que é um comportamento que repercute no ordenamento jurídico. Nesse sentido o pensamento de João Casillo, também citado por Rui Stoco (2004): o fenômeno admite vários enfoques. Primeiramente verifica-se uma distinção entre o dano simplesmente fático, na ordem natural dos acontecimentos, e o dano com repercussões no ordenamento jurídico. Destaca ainda o autor, na mesma obra, que em seu entendimento para que um dano seja indenizável, não basta que seja um dano econômico; é fundamental que traduza, ainda, um dano jurídico, quer dizer, um bem jurídico cuja integridade o sistema normativo proteja, garantindo-o como um direito do indivíduo, conceito esse seguido por grande parte dos doutrinadores. Para avaliação do dano, deve-se levar em consideração, a diminuição incidente no patrimônio, e, no aspecto puramente material, dano indenizável, é o que efetivamente se perdeu (danos emergentes) e o que se deixou de ganhar (lucros cessantes). Já no aspecto moral, não há indenização, e sim mera compensação por ofensas a bens internos da pessoa, expressos quando das circunstâncias causadoras de dor, sofrimento, vergonha, angústia, etc., o que não significa que não há interesse econômico embutido na pretensão do dano moral (Stoco, 2004). Fernando Noronha, citado também por Stoco (2002), diz que a distinção entre danos à pessoa e a coisas deve ser considerada a mais importante classificação dos danos, porque nos mostra todos os prejuízos que são suscetíveis de gerar responsabilidade civil... acrescentando: Quando se tiver verificado um prejuízo aqui incluível, estará preenchido o pressuposto dano da Revista das Faculdades Integradas Claretianas Nº3 janeiro/dezembro de

7 responsabilidade civil e o surgimento desta só ficará dependente da verificação ou não dos seus requisitos. No âmbito civil, enfocado neste trabalho, como já expresso anteriormente, indenização sem dano importa em enriquecimento ilícito, sendo este, portanto, pressuposto da obrigação de indenizar. Modernamente há também a possibilidade de se distinguir dos danos materiais e morais, os danos estéticos, como demonstra Sumula 387 do STJ: É possível a acumulação das indenizações de dano estético e moral. Na Constituição Federal de 1988, o inciso V do artigo 5.º, garante o direito de indenização por dano material, moral e à imagem, e no inciso X, também é tutelado sob pena de indenização por dano moral ou material, o direito à intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas. 5 Responsabilidade do advogado Com o advento da Constituição Federal de 1988, o status do advogado foi erigido a um múnus público, tonando-o essencial para a efetivação da Justiça: Art O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações, no exercício da profissão, nos limites da lei. Da mesma forma, Estatuto da Advocacia estabelece in verbis: Art. 2.º O advogado é indispensável à administração da Justiça: 1.º No seu ministério privado, o advogado presta serviço público e exerce função social. 2.º No processo judicial, o advogado contribui, na postulação de decisão favorável ao seu constituinte, ao convencimento do julgador, e seus atos constituem múnus público. 3.º No exercício da profissão, o advogado é inviolável por seus atos e manifestações nos limites desta Lei. Cabe lembrar que a inviolabilidade aludida neste artigo restringe-se ao exercício da função relativamente à tutela dos direitos do litigante, e não de simples vantagem do advogado. Embora o status de múnus público, no sistema brasileiro, o advogado não é oficial público, sendo sua responsabilidade estritamente contratual, salvo nos casos de assistência judiciária, pois nesta, quando nomeado defensor dativo ou quando a pessoa necessitada é defendida em juízo pela Defensoria Pública, Procuradoria de Assistência, Judiciária ou Revista das Faculdades Integradas Claretianas Nº3 janeiro/dezembro de

8 Procuradoria do Estado, não há que se falar em relação contratual, embora haja obrigação moral daqueles em relação aos representados. O mandato é uma das formas de contrato previstas no Código Civil, e impõe responsabilidade de natureza contratual do advogado perante seus clientes. (Gonçalves, 2003) Nesse contexto, é de relevante importância a profissão do advogado que fica sujeito a certos encargos em benefício da coletividade ou da ordem social e apresenta-se, assim, imprescindível a advocacia à efetivação do Estado Democrático de Direito. Em razão da relevância da profissão, caminha ao lado a grande responsabilidade dela advinda, eis que deve buscar sempre defender os interesses daquele que lhe procura, bem como interesses da ordem social. Indubitavelmente a responsabilização do advogado é de meio, e não de resultado, salvo raríssimas exceções, característica de sua atuação extrajudicial, por exemplo, na elaboração de um contrato ou de uma escritura. De modo geral, suas obrigações contratuais são representar e defender interesses das partes em juízo e emitir conselhos profissionais. Cabe ao advogado um dever de diligência e perícia, exigindo-se, portanto, para buscar indenização, a comprovação de que tenha agido com culpa ou dolo. Significa dizer que do advogado inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil, devidamente credenciado para o foro judicial, exige-se competência e dedicação, sem lhe exigir, todavia, ser vencedor na demanda. Dispõe o Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil (Lei de 04 de julho de 1994): Art. 32. O advogado é responsável pelos atos que, no exercício profissional, praticar com dolo ou culpa. Parágrafo único. Em caso de lide temerária, o advogado será solidariamente responsável com seu cliente, desde que coligado com este para lesar a parte contrária, o que será apurado em ação própria. E, ainda, o artigo 14, 4.º do Código Consumerista 2, também estabelece a responsabilidade subjetiva do profissional liberal. Insta salientar, que é perfeitamente aceito a recusa pelo advogado, em trabalhar em causas que violem sua independência ou ética profissional. Exceção à regra, quando os serviços são prestados por uma sociedade de advogados, sem a relação intuitu personae, é entendimento que, afasta-se o preceito da apuração da culpa, aplicando-se nestes casos, a responsabilidade objetiva. (Manica, 2007) Enfim, só responderá o advogado civilmente, quando por dolo (manifesta intenção de prejudicar ou locupletar-se), ou verificação de culpa, causar prejuízos ou atuar de modo tão Revista das Faculdades Integradas Claretianas Nº3 janeiro/dezembro de

9 insatisfatório, atabalhoado, displicente e imperito, onde fique manifesta a relação causal entre este agir e o resultado. (Stoco, 2004) Passemos agora a especificar alguns casos em que o advogado responderá civilmente. 5.1 por erros de fato e de direito cometidos no desempenho do mandato Não se indenizará por qualquer erro, eis que este deve ser grave, irrecusável e efetivamente lesivo, e deve-se levar em consideração o critério da graduação da culpa para a fixação do quantum indenizável, como se vê no artigo 944, parágrafo único do Código Civil 3. (Stoco, 2004) Os erros de fato e de direito podem produzir prejuízos ao mandante, e ocorre quando se dá interpretação incompleta ou errônea das informações recebidas do cliente, e que ocasionem prejuízos, já o erro de direito tem maior complexidade, e verificam-se quando não se aplica corretamente ao caso concreto, o remédio jurídico necessário, por desconhecimento ou desatualização do profissional. Há entendimentos, que a reparação ocorrerá em qualquer dos casos, quando erros inescusáveis, ou seja, erro grosseiro, chulo, inadmissível, portanto. Nesse sentido, confirma esse entendimento, Cavalieri Filho 4 : Via de regra, a responsabilização do advogado, tal como em relação aos médicos, tem lugar nos casos de culpa grave (art. 34, IX, do Estatuto da Advocacia), decorrente de erros grosseiros, de fato ou de direito, cometidos no desempenho do mandato, tais como ajuizamento de ação inviável, desconhecimento de texto expresso de lei ou de jurisprudência dominante etc. Assume este mesmo entendimento, Carlos Roberto Gonçalves (2003), ao invocar pensamento de Mário Guimarães de Souza 5. Contrariamente a este entendimento, ou seja, adepto a que aos erros de fato, sempre responderá o advogado, independentemente se grave ou não, a opinião de Alex Sandro Ribeiro (2003), é no sentido de que: Erro de fato haverá toda vez que o acontecimento, que a realidade, for compreendida e interpretada incorretamente. Independente da gravidade do erro de fato, não se escusará o advogado da responsabilidade civil, acaso danos ocorram em virtude de sua desatenção. Corrobora ainda com este entendimento, Sérgio Novais Dias (1999), citado por Manica (2007). 5.2 quando se configurar ajuizamento de lide temerária Conforme substancia o parágrafo único do artigo 32 do Estatuto da Advocacia, em casos de ajuizamento de lide temerária, o advogado será solidariamente responsável com seu cliente, quando associado com este para lesar, prejudicar a parte contrária. Revista das Faculdades Integradas Claretianas Nº3 janeiro/dezembro de

10 Como é cediço, litigante temerário é aquele que age de má-fé. Decisão do Colendo Supremo Tribunal Federal diz que Age como litigante temerário o réu que, depois de ver acolhida exceção de incompetência por ele oposta, passa a sustentar ponto de vista contrário, pedindo a extinção do processo. 6 Configura-se, pois, com o ajuizamento da lide temerária, abuso do direito processual, e observa-se que seus parâmetros estão dispostos no artigo 18 do Código de Processo Civil 7, podendo o juiz impor de ofício e nos próprios autos a condenação da parte. Ao advogado, porém, somente se procede mediante ação própria. 5.3 Por conselhos e pareceres desautorizados por lei, doutrina e jurisprudência É sabido que o profissional do direito, o advogado, não é contratado necessariamente para ajuizar ações, pois há enorme tendência de empresas e profissionais que buscam junto a este, pareceres e conselhos que possam prevenir problemas futuros, bem como alcançar melhores resultados em suas transações. Nestes casos, o advogado não deverá induzir os clientes em erro que lhe acarrete prejuízos. Os pareceres e conselhos devem estar pautados na lei, na doutrina e na jurisprudência dominantes, devendo ainda, em todos os atos, fundamentar com as cautelas necessárias todas as inquirições de seu cliente. Nesse sentido, Venosa (2008): Questão complexa é saber se o advogado responde pelo sucesso da causa nos pareceres e opiniões legais. A nosso ver, seu exame deve seguir a regra geral: o advogado deve responder quando comete erro crasso e injustificável, portanto, com culpa. Não é necessário que se prove o dolo, como sustentam alguns. 5.4 Pela desobediência às instruções do constituinte Como já frisamos não é defeso ao advogado, não aceitar uma causa, ou mesmo dela desistir, por renuncia ao mandato, quando as orientações do cliente não estejam de acordo com suas posições éticas, morais e até circunstanciais. Desta feita, sempre poderá acarretar responsabilidade, a desobediência às instruções do mandante. Entende-se que a procuração geral para o foro, conforme disposto no artigo 38 do Código de Processo Civil 8, dá ao advogado poderes para atuar em todos os atos do processo, porém há exceções, que determinam poderes especiais para tanto, sem o que ficará restrita sua livre atuação. Assim, as orientações do cliente deverão estar formalizadas em documento próprio ou mesmo, constar no instrumento de mandato. Agindo por vontade própria, sem buscar com o cliente orientações e autorização para tanto, responderá pelos efetivos prejuízos que possam advir de seus atos, porém se com Revista das Faculdades Integradas Claretianas Nº3 janeiro/dezembro de

11 autorização em apartado, ou em documento de mandato, agirá de acordo com a vontade do cliente, afastando a hipótese de responsabilização. 5.5 Pela perda de uma chance A perda de uma chance é forma de dano causada ao mandante, muito peculiar, pois retira deste o direito, ou prejudica sua pretensão de ver analisada por órgãos jurisdicionais, em decorrência de desatenção, falta de cuidado, de zelo, por ação ou omissão do mandatário. Observa Sérgio Novais Dias, citado por Stoco (2004) que na perda de uma chance nunca se saberá qual seria o resultado do julgamento se o ato houvesse sido praticado, como, no exemplo da ausência de recurso, nunca se saberá com absoluta certeza se a decisão que o cliente desejava que fosse reexaminada seria reformada em seu favor, ou não. Para o autor, nos casos de perda de uma chance o advogado é responsável pelos danos causados ao cliente, quando existir uma relação de causalidade entre a conduta (falha, enganosa) e o resultado danoso. Especificamente nos casos de interposição de recursos, por ser extremamente peculiar, pois por vezes, a não interposição poderá implicar favoravelmente ao cliente, com o intuito de evitar futuras ações indenizatórias, deve o advogado advertir seu cliente das probabilidades e conseqüências desta interposição, no que aconselha-se, seja a decisão de interposição ou não, previamente formalizada. Ementa: MANDATO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. REPARAÇÃO DE DANOS MATERIAIS. PERDA DO PRAZO RECURSAL. TEORIA DA PERDA DA CHANCE. VIABILIDADE DA CHANCE PERDIDA. NECESSIDADE. OCORRÊNCIA. APELO DO AUTOR PROVIDO. Imperiosa a utilização do critério da seriedade e realidade das chances perdidas, fazendo-se distinção dos danos potenciais e prováveis, indenizáveis, portanto, dos danos puramente eventuais. No caso em apreço houve a perda do prazo para a interposição do recurso, e tal fato não foi negado, mas, ao contrário, candidamente admitido pela ré. Inafastável, pois, o dever de indenizar. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, 2009b. Chance é palavra de origem francesa que quer dizer oportunidade, ocasião favorável. E quando o profissional perde essa ocasião favorável, por desatenção, desídia, poderá causar prejuízos importantes para o cliente. Quando vem à baila, a desídia, a desatenção do advogado, quando perde prazos de contestação ou de recurso, ou retardamento na propositura de uma ação, etc., ocorrerá a perda de chance, e nela o que se indeniza é a negativa de possibilidade de o constituinte ter Revista das Faculdades Integradas Claretianas Nº3 janeiro/dezembro de

12 seu processo apreciado pelo Judiciário, e não valor que poderia lhe ser favorável ao final da demanda. (Gonçalves, 2008) Como se vê em jurisprudência: Ementa: Mandato. Reparação por danos moral e material. Advogado que deixa de ajuizar demanda para rever benefício previdenciário. Mandato recebido para esse fim há doze anos. Desídia que implicou a perda de uma chance ao cliente. Dever de aconselhamento do advogado, de acordo com o seu conhecimento técnico, esclarecendo o mandante sobre o risco e a probabilidade de sucesso na demanda. Aceitação da causa que fez a contratante confiar na razoabilidade da sua pretensão. Responsabilidade configurada a justificar o dever de indenização pela perda de uma chance. Os lucros cessantes se caracterizam pela perda de um ganho certo, enquanto a perda de uma chance se define pelo ganho provável. Indenização fixada em razão da probabilidade mínima de êxito na demanda. A condenação (indenização pela perda de uma chance representa julgamento extra petita.) compreendida no pedido de indenização. Recurso parcialmente provido. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. 2009a. A perda de uma chance ocorre também, conforme entendimento de Novais, citado por Manica (2007), quando o advogado, por desleixo ou esquecimento, deixa de propor uma ação antes do prazo prescricional ou decadencial, quando deixa de formular pedido essencial à pretensão formulada, quando não apresenta prova indispensável à lide, deixa de promover a restauração de autos, não apresenta contra razões de recurso, não comparece a sessão de julgamento para sustentação oral, ou ainda, não propõe ação rescisória quando cabível. Para a fixação do quantum indenizatório, cabe analisar o caso concreto, e deverá ser fixado através de arbitramento e corresponder somente à perda da chance, pois esta fica vinculada à incerteza do resultado de demandas judiciais, devendo o prejuízo ser demonstrado pelo cliente, ou seja, cabe ao cliente provar que o prejuízo sofrido ocorreu em decorrência da ação ou da omissão do advogado (responsabilidade subjetiva culpa). Este posicionamento quanto a indenização pela perda de uma chance acima descrito, não é compartilhado por Stoco (2004), pois veementemente contrário à indenização por danos não comprovados e que não se pode ter certeza se efetivamente ocorreria, o que para o autor seria admitir que a demanda conduziria obrigatoriamente a uma decisão favorável ao cliente. E conclui: A maior heresia será admitir que o profissional, em uma obrigação contratual de meios seja responsabilizado pelo resultado. Seria data venia, a suma contraditio. 5.6 por violação de segredo profissional Revista das Faculdades Integradas Claretianas Nº3 janeiro/dezembro de

13 A violação de segredo profissional, e infração ética prevista no artigo 34, inciso VII, do Estatuto da Advocacia, e também penal, prevista no artigo 154 do Código Penal 9. O dever de sigilo é obrigação decorrente do desempenho da profissão, e será responsabilizado civilmente se divulgar informações confiadas no exercício da profissão, acarretando, com isso, prejuízos à parte., Nesse sentido, Venosa (2008) É direito do advogado recusar-se a depor como testemunha em processo no qual funcionou ou deva funcionar, ou sobre fato relacionado com pessoa de quem seja ou foi advogado, mesmo quando autorizado ou solicitado pelo constituinte, bem como sobre fato que constitua sigilo profissional (art. 7.º, XIX da Lei 8.906/94). 5.7 Pelo extravio dos autos Dispõe o artigo 1.069, do Código de Processo Civil, in verbis: Art Quem houver dado causa ao desaparecimento dos autos responderá pelas custas da restauração e honorários de advogado, sem prejuízo da responsabilidade civil ou penal em que incorrer. O advogado é o responsável pela guarda dos autos que retirou do cartório, e mesmo sem ter dado causa, compete a ele a responsabilidade pelo extravio, comunicando ao juiz a ocorrência, a fim de evitar as medidas do artigo 196, parágrafo único do Código de Processo Civil que prescreve que, apurada a falta, o juiz deve oficiar à seção local da OAB, para o procedimento disciplinar devido e imposição de multa. O extravio se provocado por dolo ou culpa, acarretando prejuízos às partes, poderá ensejar obrigação de indenizar (ato ilícito). Ainda, se extinto o feito, em decorrência do decurso de tempo em que ficou extraviado, poderá o cliente requerer indenização. Ementa: VEDAÇÃO A RETIRADA DOS AUTOS DE CARTÓRIO - Vista do processo em "carga rápida" - Autos não devolvidos em cartório no mesmo dia - Justificativa não acolhida - Quebra do dever funcional caracterizada pelo Estatuto da Advocacia como falta disciplinar - Inobservância às Normas de Serviço da CGJ - Conduta que caracteriza violação ao art. 7, Io, "3" e 34, XXII da Lei n 8.906/94 e art. 94 do Provimento n" 04/2006 deste E. Tribunal de Justiça - Decisão mantida... Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, 2009c. 6 Conclusão Revista das Faculdades Integradas Claretianas Nº3 janeiro/dezembro de

14 O mandato outorga ao advogado, poderes para que pratique atos necessários ao andamento do processo, e para que atue de acordo com a ética e a função social atinentes à profissão. O advogado teve elevado seu status pela atual Carta Magna, eis que indispensável à administração da Justiça, e seus atos são dotados de múnus publico. Deve o advogado agir na defesa dos interesses de seu cliente de forma diligente, buscando obter o melhor resultado. A obrigação decorrente do contrato advocatício é de meio, portanto não se vinculando ao resultado obtido, mesmo porque, na decisão o juiz dará uma valoração própria, a qual é impossível determinar previamente. Porém, se o profissional agir com desmazelo, desídia, não se atendo aos prazos, e atos necessários para o resultado pretendido, deverá sim, reparar os prejuízos a que venha causar aos seus clientes, observando a necessidade de apuração da culpa ou dolo, para o resultado efetivamente obtido e que deu causa ao prejuízo suportado pelo cliente. Observa-se que em alguns casos de reparação dos danos sofridos, e.g. a perda da chance, há divergências doutrinárias, pois recente o tema em nossos Tribunais, porém, vê-se enorme tendência de que sempre haverá reparação, quando por culpa do profissional, seja em que caso for, causar danos ou prejuízos a terceiros e à efetiva aplicação da justiça. Cabe lembrar que a apuração do quantum indenizatório deve sempre ser aferido, levando-se em consideração o prejuízo sofrido, ou o dano causado a direito de outrem, quando efetivamente extrapatrimonial. 7 Referências bibliográficas BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Apelação Com Revisão , Relator(a): Carlos Alberto Garbi, Comarca: São Paulo, Órgão julgador: 26ª Câmara de Direito Privado, Data do julgamento: 14/04/2009, Data de registro: 26/05/2009a BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Apelação Com Revisão , Relator(a): Adilson de Araujo, Comarca de São Paulo, Órgão julgador: 31ª Câmara de Direito Privado, Data do Julgamento: 04/08/2009, Data do registro: 26/08/2009b BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Agravo de Instrumento , Relator(a): Percival Nogueira,Comarca: São Paulo, Órgão julgador: 6ª Câmara de Direito Privado, Data do julgamento: 22/10/2009, Data de registro: 29/10/2009c GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil. São Paulo:Saraiva, 8.ª Ed., MANICA, Giovani Carter. A responsabilidade civil do advogado perante seu cliente por ato praticado no exercício da profissão. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n.1427, 29 maio Disponível em: Acesso em: 23.set,2009. RIBEIRO, Alex Sandro. A responsabilidade civil do advogado e o código consumerista. Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 63, mar Disponível em: Acesso em: 23 set SAVATIER, Traité de La Responsabilité Civile. Paris: Sirey, 1939, v.1. Revista das Faculdades Integradas Claretianas Nº3 janeiro/dezembro de

15 STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil. São Paulo:Revista dos Tribunais, 6.ª Ed., VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil. São Paulo: Atlas, 6.ª Ed., Direito Civil. Responsabilidade Civil. São Paulo: Atlas, 8.ª Ed., Lei de 11 de setembro de Lei 8.078/90, art. 14: O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. (...) 4.º A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante verificação da culpa. 3 CC, Art.944. A indenização mede-se pela extensão do dano. único. Se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, poderá o juiz reduzir, equitativamente, a indenização 4 CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. São Paulo: Malheiros Editores, 1996, p. 258 citado por Rui Stoco (2004) 5 SOUZA, Mario Guimarães. O advogado. Recife, 1935, p STF-RTJ 118/437, in Nelson Nery Junior e Rosa Maria Andrade Nery. Código de Processo Civil comentado, 4. ed., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999, p.423) 7 CPC, Art. 18. O juiz ou tribunal, de ofício ou a requerimento, condenará o litigante de má-fé a pagar multa não excedente a um por cento sobre o valor da causa e a indenizar a parte contrária dos prejuízos que esta sofreu, mais os honorários advocatícios e todas as despesas que efetuou. 1 o Quando forem dois ou mais os litigantes de má-fé, o juiz condenará cada um na proporção do seu respectivo interesse na causa, ou solidariamente aqueles que se coligaram para lesar a parte contrária. 8 CPC, art. 38. A procuração geral para o foro, conferida por instrumento público, ou particular assinado pela parte, habilita o advogado a praticar todos os atos do processo, salvo para receber citação inicial, confessar, reconhecer a procedência do pedido, transigir, desistir, renunciar ao direito sobre que se funda a ação, receber, dar quitação e firmar compromisso. 9 CP, art Revelar alguém, sem justa causa, segredo, de que tem ciência em razão da função, ministério, ofício ou profissão, e cuja revelação possa produzir dano a outrem. Revista das Faculdades Integradas Claretianas Nº3 janeiro/dezembro de