O comércio eletrônico: formação contratual e tipos de contratos 1

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1 O comércio eletrônico: formação contratual e tipos de contratos 1 Luciano Comper de Souza Mestre em Direito Empresarial pela FDMC em 2012 Resumo A rede mundial de computadores passou a ser utilizada comercialmente após a década de 90, e, por considerável evolução nesse âmbito, em 2003 já havia mais de 673 milhões de pessoas utilizando o sistema, atingindo a marca expressiva de mais de 2,2 bilhões no dia 31 de dezembro de 2011, o que equivale a mais de 32% da população mundial. Os efeitos, então, refletem diretamente nos ordenamentos jurídicos, pois, vender e a comprar bens ou ofertar e contratar serviços passou comumente a ser através do denominado ponto de venda eletrônico, sem preocupação com a posição geográfica, de modo a trazer importância ao aspecto obrigacional, principalmente a formação do instrumento contratual. Abstract The World Wide Web began to be used commercially after the 90's, and by considerable progress in this area, in 2003 had more than 673 million people using the system, reaching expressive of more than 2.2 billion December 31, 2011, which equates to more than 32% of the world. The effects then directly reflected in legal systems, therefore, sell and buy goods or offer or hire services now are commonly being through the electronic point of sale, without regard to geographical position, in order to bring important aspect of the law of obligations, mainly the formation of the contractual instrument. 1 Introdução O comércio é dinâmico e, por conseguinte, desenvolveu-se a tal ponto de poder ser contratado eletronicamente, bem como de obter a prestação de serviços (tecnologia da informação) ou a entrega do produto (software) pelas vias eletrônicas. Importante, destarte, a análise da formação dessa relação negocial e sua concretização. 1 Artigo adaptado de parte de um capítulo da dissertação do autor, denominada: Recusa de veda a consumidor sob jurisdição brasileira no comércio eletrônico internacional. Nova Lima: Faculdade de Direito Milton Campos, 2012.

2 2 A relação contratual no comércio eletrônico Os negócios jurídicos são fontes de obrigações (GOMES, 2004, p. 39), e os fatos constitutivos dessas obrigações negociais dão-se por: a) contratos; b) atos coletivos; c) negócios unilaterais; e, d) a promessa unilateral. A relação contratual, classicamente, pode dar-se através da forma escrita ou verbal, expresso ou tácito, assim ratificado pelo direito brasileiro. Analogicamente, é inteligível a possibilidade de dar-se por instrumentos eletrônicos. Para Mendonça (2003, p. 439): Contrato, no sentido lato, é a concorde manifestação da vontade de duas ou mais pessoas em situação antagônica entre si para o escopo de constituírem, modificarem ou extinguirem uma relação jurídica. É a mesma noção de negócio jurídico bilateral (MENDONÇA, 2003, p. 439) Na acepção ampla, principalmente para o tema em apreço, o contrato tem, por objeto principal, relações patrimoniais e expõe as regras que as circunscrevem, que as dominam Invalid source specified.. Dentro do contexto eletrônico, digital ou virtual, o contrato surge visando expor regras para fazer constituir uma relação jurídica bilateral ou multilateral dentro de um propósito patrimonial. A princípio, a diferença está na localização das partes e a ferramenta ou meio utilizado para as tratativas e, por conseguinte, formalização da relação jurídica. Para Wielewicki (2001, p. 196), o direito contratual tangencia a vida digital de duas formas: a) por meio de contratos cujos termos são veiculados por mídias não eletrônicas, mas com objeto contratual voltado ao ambiente digital; ou b) por meio de contratos cuja celebração se dá eletronicamente. Alocando o contrato eletrônico como espécie contratual, ainda que sucintamente, os contratos eletrônicos podem ser definidos como instrumentos obrigacionais de veiculação digital. São todas as espécies de signos eletrônicos transmitidos pela Internet que permitem a determinação de deveres e obrigações jurídicos (WIELEWICKI, 2001, p. 198)

3 Glanz (1998, p. 72) reconhece contrato eletrônico aquele celebrado por meio de programas de computador ou aparelhos com tais programas, dispensando assinatura ou exigindo assinatura codificada ou senha. Igualmente, Rado (2008) disserta que o contrato eletrônico é uma modalidade dos contratos tidos por convencionais. Mulholland (2006, p. 86) ratifica o entendimento de que o contrato eletrônico não vem a ser um tipo novo contratual, porque o que se tem na verdade é a categorização de diversos contratos já existentes. Por exemplo o contrato de compra e venda, a licença de uso, o contrato de fornecimento de serviços, etc. Isso se apresenta como sendo eletrônicos somente porque são efetivados, ou melhor, formados através de meios eletrônicos Desta forma, dentro da dinâmica desse meio de relacionamentos, várias nomenclaturas surgiram, visando alcunhar as relações ou seus instrumentos, de modo que o contrato eletrônico de compra e venda celebrado entre consumidor e uma pessoa que exerça atividade econômica denomina-se business to consumer (B2C); e, entre os que exercem a atividade econômica, business to business (B2B). 2.1 A Formação Contratual Segundo Larenz (2005, p. 55), las obligaciones pueden nacer: de los negócios jurídicos, de la conducta social típica, de hechos legalmente regulamentados y, finalmente, y por excepción, de un acto de soberanía estatal con efectos constitutivos en matéria de Derecho privado 2. O autor prossegue ao doutrinar que, são negócios jurídicos os atos e declarações cuja finalidade seja produzir efeitos jurídicos 3, citando as obrigações derivadas dos negócios jurídicos na Parte General del BGB, parte geral do código alemão. O início da formação do contrato dá-se quando os pretendentes começam as conversações e as negociações inerentes à pretensão. 2 LARENZ, Karl. Derecho de obligaciones. Version Española y notas de Jaime Santos Briz. Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado. Tomo I, 2005, p Negócios jurídicos obligatorios son aquellos que se dirigen a una obligación del actor. De ellos nace una relación obligatoria cuando se assume un deber de prestación. La doctrina jurídica distingue entre negocios jurídicos unilaterales a cuyo grupo pertenecen la mayor parte delas declaraciones constitutivas de derecho, como son la impugnación, la denuncia, el consentimiento, el asentimiento -, negocios jurídicos bilaterales e contratos y negocios jurídicos plurilaterales, p. ej., acuerdos. LARENZ, Karl. Derecho de obligaciones. Version Española y notas de Jaime Santos Briz. Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado. Tomo I, 2005, p

4 Las conversaciones que así preceden la conclusión de um contrato, mediante la emisión del consentimiento definitivo, constituyen la fase preparatória del mismo, la fase preliminar. (HILSENRAD, 1942, p. 7). Considerando-se a fase pré-contratual, deve-se ter presente os deveres fiduciários de cuidado, informação, assistência e lealdade (NORONHA, 1994, p. 84), la confianza y la buena fe (HILSENRAD, 1942, p. 78), compondo o que a doutrina denomina de relação obrigacional complexa, Cita-se, a propósito, a questão da confiança e seriedade, pois, independente de ter uma acepção ampla, este quesito deverá ser observado justamente para eliminar a brincadeira no meio negociável (BESSONE, 1997, p. 122). Os preceitos citados possuem caráter de ordem pública por terem um valor jurídico atinente ao bem comum da vida em sociedade. Destarte, ultrapassada a fase das tratativas, as regras e cláusulas do instrumento deverão se formar a par de requisitos ordinários e, quando demandarem, extraordinários Dos Requisitos Para ter titularidade negociável ou contratual, há que observar os requisitos necessários dispostos no ordenamento aplicável ao negócio jurídico. Nas palavras de Gomes (2004, p. 39) é, em suma, essa liberdade de obrigar-se, aspecto particular do princípio da autonomia da vontade 4, que distingue os negócios jurídicos como uma categoria especial de fatos constitutivos das obrigações. Para tanto, divide-se ordinariamente em requisitos subjetivos e objetivos. A saber, são requisitos subjetivos ser sujeito de direito, possuir capacidade negocial, bem como exarar manifestação autônoma da vontade. Os requisitos objetivos subsumem-se em objeto contratual lícito, possível e determinado ou determinável A formação contratual através do ponto de comércio eletrônico Nas relações jurídicas em que a via de negociação vem a ser o ponto de comércio eletrônico, nas páginas virtuais da internet, as partes transmitem suas intenções mediante mensagens também eletrônicas, sejam indutivas ou não. 4 Orlando Gomes trabalha o princípio da autonomia da vontade como sinônimo de autonomia privada.

5 A mensagem será indutiva quando for proporcionado meio para, ao invés de trocar mensagens escritas, o interessado possa apontar (clicar) em um local que já transmita uma mensagem automática previamente elaborada. Serão não indutivas as mensagens trocadas pelas partes através do correio eletrônico ( ) ou através do atendimento em linha (chats, MSN, Skype, etc.). Para Bruno (2009), a contratação eletrônica divide-se em dois grupos distintos, quais sejam, a contratação automática e a contratação interpessoal. Rossi (1999, p. 105), igualmente citada por Bruno (2009), propõe três categorias, e não duas, como anteriormente sugerido, a saber: Contratações Intersistemáticas Aquelas em que a contratação eletrônica se estabelece entre sistemas aplicativos pré-programados, sem qualquer ação humana, utilizando a internet como ponto convergente de vontades pré-existentes, estabelecidas em uma negociação prévia. Tal modalidade ocorre predominantemente entre pessoas jurídicas, para relações comerciais de atacado; Contratações Interpessoais Já tratada anteriormente neste trabalho, e pela qual, previamente à contratação eletrônica, existe uma comunicação eletrônica (através de correio eletrônico, ou salas de conversação, por exemplo), para a formação da vontade e a instrumentalização do contrato, que é celebrado tanto por pessoas físicas, quanto jurídicas. Diferentemente da contração intersistemática, não é uma simples forma de comunicação de uma vontade préconstituída, ou de execução de um contrato concluído previamente; Contratações Interativas Esta talvez seja a mais usual forma de contratação utilizada pelo comércio eletrônico de consumo, vez que resulta de uma relação de comunicação estabelecida entre uma pessoa e um sistema previamente programado. Trata-se de um típico exemplo de contratação à distância, onde os serviços, produtos e informações são ofertados, em caráter permanente, através do estabelecimento virtual (site), que é acessado pelo usuário, que manifesta sua vontade ao efetuar a compra. As contratações através do ponto eletrônico, em sua grande maioria, ocorrem instantaneamente e são propostas pelo vendedor pró-forma por utilizar-se de instrumentos previamente elaborados e impostos, denominados de contratos de adesão. Neste ínterim, essas contratações fazem-se entre presentes, ficticiamente, pois instantâneos, deparando-se o comprador diretamente com a oferta interativa ou vendedor interativo, bastando sua aceitação ser expressada através dos comandos disponibilizados pelo sítio eletrônico.

6 2.1.3 A Proposta no Comércio Eletrônico Preliminarmente à formação de um contrato têm-se a proposta, ato pelo qual o proponente transfere informações ao oblato visando convencê-lo a firmar a obrigação ou apresentar os termos. O artigo 427 do Código Civil Brasileiro dispõe que a proposta de contrato obriga o proponente, se o contrário não resultar dos termos dela, da natureza do negócio, ou das circunstâncias do caso. Este ato já traz força vinculante (Código Civil, art. 427), não para as partes, uma vez que ainda neste momento não há um contrato, mas para aquele que a faz, denominado policitante (PEREIRA, 2007), mas, obrigatória não significa irrevogável (PEREIRA, 2007). A oferta ou proposta poderá ser pública ou privada. A oferta privada, o proponente direciona-a ao oblato diretamente, podendo conter as especificidades da relação a se formar entre os mesmos. A oferta ou proposta pública, ou ao público, é ato disponibilizado à pessoa indeterminada. Sobre este ato do proponente, Pereira assim doutrina: É uma declaração receptícia de vontade (v. nº 83, supra, vol. I), caráter que não perde se, ao invés de se dirigir a uma pessoa determinada, assumir o aspecto de oferta ao público, em que o oblato não é identificado. A proposta ao público, a princípio, é igual a quaisquer outras delas distinguindo-se comumente o que comporta reservas (disponibilidade de estoque, ressalva quanto à escolha da outra parte etc.), bem como no tocante ao prazo moral da aceitação em razão da indeterminação do oblato. O Código Civil italiano perfilha boa doutrina, estatuindo (art ) que a oferta ao público vale como proposta obrigatória quando contenha todos os extremos essenciais do contrato; caso contrário, traduz uma sugestão para que venham propostas (invitatio ad offerendum), em que o anunciante se coloca na expectativa de que lhe sejam dirigidas propostas (PEREIRA, 2007). O artigo 429 do Código Civil Brasileiro, Lei /02, que a oferta ao público equivale à proposta quando encerra os requisitos essenciais ao contrato, salvo se o contrário resultar das circunstâncias ou dos usos. Sobre a revogação do ato, o parágrafo único do mesmo artigo dispõe que pode revogar-se a oferta pela mesma via de sua divulgação, desde que ressalvada esta faculdade na oferta realizada. Já o artigo 35 do Código de Defesa do Consumidor, Lei 8.078/90, disciplinou que, se o fornecedor de produtos ou serviços recusar cumprimento à oferta, apresentação ou publicidade, o consumidor poderá, alternativamente e à sua livre escolha: I - exigir o

7 cumprimento forçado da obrigação, nos termos da oferta, apresentação ou publicidade; II - aceitar outro produto ou prestação de serviço equivalente; III - rescindir o contrato, com direito à restituição de quantia e eventualmente antecipada, monetariamente atualizada e perdas e danos. Para Pereira (2007) o Código do Consumidor foi além do Código Civil ao disciplinar a oferta ao público, tendo em vista que concedeu expressamente ao oblato a possibilidade de exigir o cumprimento específico da obrigação, se assim o desejar. No entanto, relata que:...a maior parte da doutrina que examinou a extensão da obrigatoriedade da proposta do art do Código Civil de 1916, repetido ipsis literis no art. 427 do Código de 2002, se encaminhou no sentido de que nas hipóteses que o policitante não honra a proposta, deve conceder ao oblato apenas a via das perdas e danos, sem execução específica da obrigação de contratar. Essa orientação doutrinária e jurisprudencial deve mudar diante da tendência moderna de se dar execução específica às obrigações de o fazer (PEREIRA, 2007). Outrossim, a proposta deixará de ser obrigatória se: a) feita sem prazo à pessoa presente, e não foi imediatamente aceita; considera-se também presente a pessoa que contrata por telefone ou por meio de comunicação semelhante; b) feita sem prazo a pessoa ausente, mas tiver decorrido tempo suficiente para chegar a resposta ao conhecimento do proponente; c) feita à pessoa ausente e não tiver sido expedida a resposta dentro do prazo dado; e, d) antes dela, ou simultaneamente, chegar ao conhecimento da outra parte a retratação do proponente (BRASIL, 2002) As teorias da agnição e da cognição O contrato através do ponto de comércio eletrônico pode ser concluído entre ausentes ou entre presentes, tendo para cada tipo uma diferente consequência quanto a questões sobre o momento de formação do contrato, início de sua execução e também de responsabilidade civil (MULHOLLAND, 2006, p. 73), local da contratação, foro de competência quando ausente sua eleição, dentre outras. 5 Art Lei /02.

8 Para fins acadêmicos e visando operacionalizar o direito posto criou-se uma irrealidade jurídica para tratar pessoas distantes como contraentes presentes, pois, ficticiamente, estariam frente a frente (GOMES, 2001, p. 48). Gomes (2001), ao expor a ausência de consentimento da doutrina sobre contratação entre ausentes ou presentes, informa haver discussão ao redor de dois sistemas, um denominado de sistema da informação ou cognição; o outro, denominado sistema da declaração ou agnição. A teoria da declaração ou agnição desdobra-se em três explicações: a) declaração propriamente dita ou simples aceitação; b) a da expedição; e, c) a da recepção. Pela teoria da declaração propriamente dita, ou da simples aceitação, como outros preferem designá-lo, contrato considera-se formado no momento em que o oblato declara a vontade de aceitar a proposta. Desde então, estará perfeito e acabado, independentemente, portanto, de que a resposta seja expedida ou chegue ao conhecimento do proponente. A comunicação da resposta não constitui, em suma, requisito da perfeição do contrato. Subordinando, porém, à simples aceitação do oblato a perfeição do contrato, o momento em que se verifica não pode ser determinado com exatidão, eis que somente o próprio aceitante o saberia. Além disso, teria o poder arbitrário de concluir e desfazer o contrato. Ao escrever a carta de aceitação, concluiria o contrato; destruindo-a, o desfaria; tudo isso sem que o proponente tivesse sequer a possibilidade de saber o que se passa. Pela teoria da expedição, considera-se formado o contrato quando a aceitação é enviada. Torna-se perfeito no momento em que o oblato expede resposta afirmativa. A vantagem do critério é retirar do poder do aceitante a possibilidade de desfazer, a seu talante, o contrato, como no sistema da declaração propriamente dita, salvo no caso autorizado de retratação. Expedida a resposta, o contrato torna-se perfeito, tomando a aceitação de cunho objetivo, que não possui no sistema da declaração propriamente dita. Considera-se, entretanto, a expedição insuficiente, pois a carta pode extraviar-se e se desfazer contrato perfeito e acabado por eventualidade dessa ordem. A teoria da recepção é óbvia a esse inconveniente, pois o contrato só se forma quando o proponente recebe a resposta do aceitante, e não é necessário que tenha conhecimento do seu conteúdo, bastando que esteja em condições de conhecê-la, por ter chegado a seu destino. A teoria da recepção pode ser considerada variante do sistema da cognição, uma vez que a lei presuma a recepção, no momento em que a declaração chega ao destinatário (GOMES, 2001). Em relação à localização das partes pra firmar contrato, seja presente ou ausente, Mulholland (2006, 78-79), citando Clarizia, doutrina que quando houver interatividade

9 considera-se o contrato eletrônico celebrado entre presentes; e, quando não houver a simultaneidade, mas a sucessividade nos atos dos contratantes, o contrato será entre ausentes. Destarte, o Código Civil Brasileiro, Lei /02, no inciso I, segunda parte, do artigo 428, rezou que considera-se também presente a pessoa que contrata por telefone ou por meio de comunicação semelhante, denotando que a contratação por meio de transmissão instantânea será entre pessoas presentes O lugar da formação do contrato no comércio eletrônico Gomes (2001) reforça a importância de definir o local de formação do contrato para, por conseguinte, definir, na ausência de eleição do foro, a competência deste. O contrato entre pessoas presentes forma-se onde elas se encontram. O que se realiza entre pessoas distantes uma das outras, deve ser no lugar em que foi proposto. Interessa saber onde os contratos se formam, dentre outras razões para determinar o foro competente e, no campo do Direito Internacional, a lei reguladora (GOMES, 2001). O ordenamento jurídico Brasileiro estabelece que seja concluído o contrato no local onde foi proposto, conforme redação do artigo 435 do Código Civil Brasileiro. É importante estabelecer o local de conclusão da relação jurídica visando identificar a norma incidente, os usos e costumes do local, e a competência em razão do lugar. Quando ausente sua eleição, a lei processual civil disciplina a competência do local, observando certos critérios, a considerar: a) é competente o foro do lugar onde a obrigação há de ser cumprida (artigo 100, IV, 'd', CPC); b) o lugar do adimplemento é o domicílio do devedor (art. 327, CPC); c) o da situação do imóvel, quando se tratar de acordo de transmissão ou de prestações relacionadas a esta espécie de bem (art. 328, CPC); d) qualquer outro em razão de motivo grave que impeça o obrigado de adimplir no lugar predeterminado (art. 329, CPC). Já a ação de invalidade do contrato que pretende interpretar cláusulas contratuais e a ação resolutiva do contrato, ressalvada a norma especial, tramita no foro do domicílio do réu (art. 94, CPC) e no da sede, agência ou sucursal da pessoa jurídica (art. 100, IV, CPC).

10 Ademais, insta invocar a Lei de Introdução do Código Civil Brasileiro, Decreto-Lei nº 4.657, de 04 de Setembro de 1942, a qual dispõe no artigo 9º sobre as regras de competência do Direito Internacional Privado, impondo que para qualificar e reger as obrigações, aplicarse-á a lei do país em que se constituírem. Prossegue no parágrafo primeiro disciplinando que destinando-se a obrigação a ser executada no Brasil e dependendo de forma essencial, será esta observada, admitidas as peculiaridades da lei estrangeira quanto aos requisitos extrínsecos do ato (BRASIL, 1942). Por oportuno, a obrigação resultante do contrato reputa-se constituída no lugar em que residir o proponente (BRASIL, 1942), é o que reza o parágrafo segundo deste preceito. 2.2 Modalidades de Contratos Eletrônicos Segundo Vial (2011, p. 291), os contratos de comércio eletrônico, quando classificados quanto aos sujeitos, podem ser identificados pelas siglas B2B, B2C, P2P, B2A e C2A. A autora prossegue definindo as siglas, assim veja: O A representaria a palavra inglesa Administration, B Business, C Consumer, P Peer. Dessa forma, a sigla B2A representa uma relação entre fornecedor e administração pública; C2A, cidadão e administração pública; B2B, a relação entre dois fornecedores; B2C, a relação típica de consumo, ou seja, fornecedor e consumidor; P2P, a relação chamada peer-to-peer file sharing, em que as partes não necessitam ser identificadas apenas trocam dados. Os mais comuns são aqueles das modalidades B2B e B2C. 3 Conclusão A compra e venda de bens ou contração de serviços através do ponto de venda eletrônico, independentemente das distâncias existentes, seja do comércio local seja entre estados ou países, mas, bastando utilizar o computador, tablet ou aparelho telefônico celular, faz emanar efeitos que refletem sobre os ordenamentos jurídicos, internacional e nacional, impactando sobremaneira nas relações privadas e públicas, notadamente nos usos e costumes das pessoas, empresas e nações, e, sobremaneira no direito contratual.

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