PARTICIPAÇÃO NO CONGRESSO NACIONAL DE EXECUÇÃO PENAL RIO DE JANEIRO 3 a 05 DE SETEMBRO DE 2003.

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1 PARTICIPAÇÃO NO CONGRESSO NACIONAL DE EXECUÇÃO PENAL RIO DE JANEIRO 3 a 05 DE SETEMBRO DE O PAPEL DO PODER JUDICIÁRIO NO PROCESSO LEGISLATIVO, NA APLICAÇÃO E EXECUÇÃO DA PENAS E MEDIDAS ALTERNATIVAS. 1. INTRODUÇÃO: Inegáveis são as vantagens das penas alternativas à prisão como são chamadas as penas restritivas de direito que àquela substituem. Entretanto também é inegável que o sucesso de sua execução depende, diretamente, de muita reflexão por parte do legislador e muito bom-senso por parte do juízo da condenação que as aplica. Daqui já são tirados elementos que configuram claramente a importância do Judiciário em todo esse processo, pois é ele que, com base na experiência retirada da fase executória, pode municiar o legislador para essa reflexão, bem como fornecer elementos aos juízos da condenação para uma aplicação adequada desse tipo de pena. Desse preâmbulo retira-se, de imediato, a necessidade de integração entre os juízos de condenação e execução e destes com o processo legislativo. Não há mais como se pensar em atuações estanques e apartadas dos demais agentes do mesmo processo. Na fase executória, surge a importância de integração com o Executivo, o que já vem ocorrendo em nível nacional, com a implantação, pelo Ministério da Justiça, de um programa específico de incentivo à aplicação de penas e medidas alternativas que, através de convênios e aportes de recursos, vem tornando possível ao país inteiro conviver com essas penas e aprender a valorizá-las. Nessa fase, também nasce a importância da integração e atuação da sociedade que, em parceria com os Poderes de Estado, torna viável a execução das penas e medidas alternativas, aplicadas em sede judicial. Portanto, a aplicação e, principalmente a execução dessas penas depende de um trabalho com integração interna no próprio Judiciário (juízos de condenação e juízos de execução), integração dos três poderes do estado, todos associados à parceria e engajamento de entidades das comunidades para, com isso, se poder obter resultados efetivos que abram caminhos a uma nova era e um novo entendimento sobre o binômio crime-castigo, alterando-o, gradativamente, para uma outra expressão que esteja ligada à consciência social da necessidade de tornar a pena um instrumento de retorno do indivíduo à sua essência de ser responsável pelo bem conviver. 2. DISTINÇÕES NECESSÁRIAS AO ENTENDIMENTO DO DIÁLOGO: O termo penas e medidas alternativas já assumiu caráter definitivo para expressar as medidas despenalizadoras e as penas restritivas de direito, tanto que já nomina Varas e Centrais em todo o país e à própria CENAPA. Por que alternativas? Simplesmente por que se colocam como alternativas à prisão, não se confundindo, todavia, com o chamado Direito Alternativo. Dentro do termo alternativo tem-se as expressões penas e medidas. Digo, então que, pena alternativa é aquela que decorre de imposição em sentença condenatória e são as restritivas de direito que substituem a pena privativa de liberdade aplicada ou, também, a pena de multa, substitutiva ou não. Medidas alternativas são as que decorrem de outros atos judiciais que não são sentença condenatória, como, por exemplo, as medidas aplicadas em suspensão condicional do

2 processo ou, ainda, medidas transacionadas (acordos nos Juizados Especiais Criminais, na fase preliminar do processo). Superada essa fase de esclarecimentos de diálogo, passemos à análise do papel do Judiciário. 3. PAPEL DO JUDICIÁRIO ENQUANTO ÓRGÃO APLICADOR E EXECUTOR DAS PENAS E MEDIDAS ALTERNATIVAS: a) SUA INTERAÇÃO INTERNA: A partir de Lei 9714/1998 houve uma significativa ampliação do cabimento das penas restritivas de direito. Tem-se, por princípio que, em preenchendo o réu os requisitos previstos na lei penal, não poderá o juízo da condenação negar-lhe a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito. Todavia, não basta o juízo da condenação ser, apenas, um órgão aplicador das restritivas de direito quando cabível a substituição. Seu papel vai muito além disso, pois, ao aplicar essa pena, deve fazê-lo visualizando a boa execução de sua sentença, portanto, utilizando-se de critérios que lhe dêem segurança quanto ao sucesso executório. Portanto, se o juízo da condenação decide pela substituição da pena privativa de liberdade por prestação pecuniária, por exemplo, não pode fazê-lo sem qualquer perquirição da situação econômica do réu, pois correrá o risco de impor uma pena inexeqüível por seu excesso ou de impor uma pena sem nenhum efeito educativo por ser muito inferior à capacidade financeira do apenado. A ausência de critérios na imposição da pena se escancara quando, por exemplo, ao mesmo tempo em que concede AJG (assistência judiciária gratuita), reconhecendo a pobreza do réu, o juízo da condenação substitui a pena privativa de liberdade por prestação pecuniária de um salário-mínimo, valor que, considerando a situação financeira do réu, constituir-se-á em verdadeira fortuna, inviabilizando, assim, a execução. Daí a importância de o juízo da condenação, durante a instrução, investigar a situação financeira do réu, visualizando a futura sentença, sem que isso implique qualquer antecipação do julgamento. Quanto às demais restritivas de direito, principalmente, as mais usadas que são a limitação de fim de semana e a prestação de serviço à comunidade, muito cuidado deve haver em sua imposição quando da condenação, pois não são incomuns os casos de limitação de final de semana para pessoas, cuja atividade laborativa, seja, exatamente nos finais de semana ou prestação de serviço à comunidade para pessoas completamente impossibilitadas para qualquer atividade. Minha primeira proposta nesta questão seria que o juízo da condenação não nominasse qual a restritiva de direito que substitui a privativa de liberdade e sim, apenas dissesse que substitui esta pena por uma ou duas restritivas de direito a critério do juízo da execução. Todavia, como esta tese não é aceita, sob o argumento de que o juízo da condenação, em respeito a princípio constitucional, deve individualizar a pena, alternativamente proponho que antes da sentença, seja o réu avaliado por técnico que irá delinear seu perfil, dando instrumentos ao juízo da condenação para a aplicação da pena. A interação e troca de informações entre o juízo da execução e o juízo da condenação é imprescindível, sob pena de se tornarem compartimentos estanques, sem o resultado desejado na execução da pena imposta. a) INTERAÇÃO COM A COMUNIDADE E COM O EXECUTIVO: Feita a interação entre o Juízo da Execução e o Juízo da Condenação, vem o papel do Judiciário na execução das penas e medidas alternativas.

3 Aqui cabe ressaltar que as restritivas de direito mais usadas são a prestação de serviço à comunidade, limitação de final de semana e a prestação pecuniária. Na prática, em sede de restritiva de direito, conforme a pena aplicada, o Judiciário exerce funções que se distinguem. Na prestação de serviço à comunidade, o Juízo da Execução vale-se de um corpo técnico composto por psicólogos e assistentes sociais que procedem ao levantamento dos perfis dos condenados, bem como das instituições conveniadas, sugerindo o encaminhamento que é aceito ou não pelo juízo. Aqui entra a sociedade civil como elemento fundamental, pois através das instituições conveniadas com o Judiciário, exerce o papel de fiscalizadora do cumprimento dessas penas e medidas alternativas à prisão e é através de suas informações que os juízos de execução declaram cumprida ou não a imposição judicial. Essa é a razão pela qual o juízo da execução deve estar em constante interação com as entidades conveniadas, orientado-as para a responsabilidade na fiscalização do cumprimento da pena, deixando perfeitamente claras as regras da execução. Como órgão aplicador dessas penas, é o Judiciário o principal elemento, mas como órgão executor assume o mesmo patamar de importância com as comunidades, pois sem elas nada seria possível. Além disso, não há como desconsiderar que, em vários pontos do país, somente esses dois elementos não bastam, entrando um terceiro que é o Ministério da Justiça, com seu programa nacional, executado pela CENAPA, através dos convênios que vêm viabilizando a execução dessas penas e, com isso, estimulando sua aplicação pelos juízos de condenação nos mais variados pontos do país. Na limitação de fim de semana que se caracteriza pelo recolhimento em albergue ou outro estabelecimento, por cinco horas no sábado e cinco horas no domingo, são diversos os modos de aplicação, dependendo do Estado. Em Porto Alegre, essa pena é cumprida em albergue masculino e feminino e, por isso, o Judiciário tem atuação semelhante à na pena privativa de liberdade. Encaminha ao estabelecimento administrado pelo Executivo e são seus servidores os responsáveis pela fiscalização e controle administrativo da pena, havendo uma integração totalmente necessária entre Executivo e Judiciário no cumprimento da limitação de final de semana. Ressalto, neste ponto, a importância de o Executivo exercer seu papel na restritiva de direito não, como mero órgão fiscalizador do cumprimento da pena e sim, manter um quadro técnico para a orientação desses apenados que estarão sob sua custódia por um bom tempo no final de semana, sem eximir-se de responsabilidade por não se tratar de pena privativa de liberdade. Adiante farei comentário sobre entender a limitação de final de semana como pena restritiva de direito com um certo grau de contenção, extremamente necessária para aqueles condenados sem perfil para cumprimento de prestação de serviço à comunidade. 4. PAPEL DO JUDICIÁRIO NO PROCESSO LEGISLATIVO: Em princípio, a tendência seria afastar essa assertiva, sob o argumento de que, ao Judiciário cabe aplicar a lei e não, interferir em seu processo. Entretanto, é sabido que são as decisões reiteradas dos Juízes e Tribunais que fazem nascer as inovações legislativas, determinando a esses, papel de suma importância na normatização da vida de convívio. Em matéria criminal não pode o Judiciário deixar de contribuir com o processo legislativo, quedando-se inerte como um mero aplicador da lei, e essa contribuição pode ser dada por elementos levantados na experiência diária da execução das penas, por exemplo. É importante que os lidadores da execução penal falem sobre o que dá certo e o que não dá certo e que sejam ouvidos pelo legislador para que, em um trabalho conjunto, possam chegar a um resultado efetivo na execução das penas, sem enaltecimento da impunidade. Como lidadora da execução penal e, em especial das penas e medidas alternativas, sinto-me no dever de manifestação sobre alguns pontos que estão postos em textos de reforma da lei

4 penal e execução penal, na tentativa de evitar sérios riscos para todo o programa de execução dessas penas. Como se está em um momento em que vêm sendo discutidos pontos da reforma penal e execução penal, não pode o Judiciário deixar de exercer seu papel contributivo com o processo legislativo. Ressalto que considero perigosos e equivocados no que tange à reforma penal e execução penal no que diz respeito às penas restritivas de direito: 1. QUANTO À PRESTAÇÃO DE SERVIÇO À COMUNIDADE: O projeto proposto pelo executivo está a prever que esta pena deverá ser cumprida em 08 horas semanais (quando a semana somente tem 07 dias e continua sendo previsto que para cada hora de serviço prestado, corresponde um dia de pena), ratificando o texto atual da LEP que está em desconformidade com o Código Penal alterado pela Lei 9714/98. Por óbvio que obrigar um apenado a cumprir 08 horas semanais de prestação de serviço à comunidade, estar-se-á a cometer excesso de execução, pois em uma pena de um ano, por exemplo, a exigência de cumprimento de 08 horas semanais, ao cabo de um ano somará um total de mais de 400 horas quando deveria cumprir 365 horas que correspondem a 365 dias. Além disso, o projeto prevê o cumprimento diário de, no mínimo 02 horas e no máximo 04 horas o que, data vênia, causará um problema enorme para uma grande massa de condenados que somente podem cumprir a pena em um dia da semana ou, ainda, aqueles que somente podem cumprir a pena diariamente e por uma hora. O ideal é que a lei não imponha limite mínimo e máximo para o cumprimento, deixando isso a critério do juízo da execução que é quem analisa as condições pessoais do condenado e não pode ter as mãos amarradas pelo legislador. Outro aspecto que está a merecer maior reflexão é que no projeto de reforma os crimes praticados com violência e grave ameaça à pessoa, passam a se tornar passíveis de aplicação de pena restritiva de direito, o que considero um sério risco para todo o programa de execução das penas alternativas. E por quê? Quem trabalha com a aplicação dessas penas sabe que as entidades conveniadas não aceitam condenados por determinados tipos de delito e não se pode dizer sem razão a rejeição, posto que essas instituições não têm nenhum aparato de segurança e por isso o temor. Portanto, estender as penas restritivas de direito a delitos praticados com violência e grave ameaça à pessoa é correr o risco de desmoronar todo um trabalho que vem sendo efetuado no país inteiro. 2. QUANTO Á LIMITAÇÃO DE FINAL DE SEMANA: Outra questão importante e que está ligada com a inclusão dos delitos praticados com violência ou grave ameaça à pessoa como passíveis de pena restritiva de direito, é a retirada do albergue como estabelecimento para cumprimento da limitação de final de semana, dispondo que essa seja cumprida em entidades outras de cunho educacional, esportivo, etc. Essa alteração retira da limitação de final de semana sua importância como alternativa à prestação de serviço à comunidade para condenados que necessitam de uma contenção maior. Não se pode esquecer que a limitação de final de semana na forma como posta no novo texto, torna-se um privilégio e não uma pena, pois não há a contraprestação do trabalho e o condenado somente recebe (cursos e palestras), enquanto a instituição somente tem ônus. É claro que o problema é a exclusão do regime aberto e, de conseqüência, a extinção dos albergues e por isso sua exclusão como estabelecimento para cumprimento da limitação de final de semana. Entretanto, não vejo nenhum problema que essa pena seja cumprida, então, nas casas do semi-aberto.

5 Além de tudo isso, o legislador não pode esquecer que, em se tratando de penas restritivas de direito e medidas despenalizadoras, excetuando-se a suspensão condicional do processo, nada há com relação à prescrição e seus marcos interruptivos ou suspensivos. Os textos legais atuais somente tratam desses marcos quanto à pena privativa de liberdade. Bastam haver duas condenações com imposição de restritivas de direito cumpridas sucessivamente que já enfrentaremos a questão sobre interrupção ou não do prazo prescricional da segunda. Sem falar que o legislador deve estar atento ao fato de o condenado poder cumprir mais de uma pena restritiva de direito impostas em diferentes condenações e nada haver sobre a possibilidade de cumprimento sucessivo ou ser obrigatório o cumprimento simultâneo. Por fim, todas as questões legislativas acima expostas, somente podem nascer da prática executória, pois é nesta fase que surgem os incidentes de execução e sua solução, atualmente, se assenta na criatividade do juízo em face das grandes lacunas legais sobre a matéria, embora deva ser a execução o fim último a ser visualizado, seja no processo legislativo, seja na aplicação do resultado desse processo. FINALIZO DIZENDO QUE NENHUM RESULTADO TERÁ UMA LEI, CUJO CONTEÚDO, EMBORA DE FÁCIL APLICAÇÃO, TENHA UMA EXECUÇÃO SEM EFETIVIDADE DE RESULTADO QUE, FATALMENTE LEVARÁ À SUA NÃO APLICAÇÃO. Porto Alegre, 13 de agosto de Cleuza M. S. de Azevedo Juíza de Direito Titular da Vara de Execuções das Penas e Medidas Alternativas Porto Alegre-RS

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