ANTONIO SALVADOR MARTHO,

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1 EMENTAS APROVADAS PELA TURMA DE ÉTICA PROFISSIONAL DO TRIBUNAL DE ÉTICA E DISCIPLINA DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL SEÇÃO DE SÃO PAULO 536ª SESSÃO DE 21 DE OUTUBRO DE 2010 CONSULTA FORMULADA SOBRE CONDUTA DE TERCEIRO NÃO CONHECIMENTO INTELIGÊNCIA DOS ARTIGOS 49 DO CÓDIGO DE ÉTICA E DISCIPLINA E 136, 3º, INCISO I, DO REGIMENTO INTERNO DA SECCIONAL DA OAB DE SÃO PAULO E DA RESOLUÇÃO N.º 07/1995, DO TED I. Dispõe o artigo 49 do Código de Ética e Disciplina que o TED-I é competente para orientar e aconselhar sobre ética profissional, respondendo as consultas em tese; no mesmo sentido é a Resolução nº 07/1995 deste Tribunal, ao esclarecer que essa orientação e o aconselhamento só podem ocorrer em relação a atos, fatos ou conduta que lhe sejam direta e pessoalmente pertinentes, não sendo admitidas consultas ou pedidos de orientação sobre atos, fatos ou conduta relativos ou envolvendo terceiros, ainda que advogados. Eventual caso concreto, envolvendo a conduta adotada por terceiros, deve necessariamente ser encaminhado à apreciação das Turmas Disciplinares pelo interessado, sendo incabível a apresentação de consulta destinada a obter manifestação desse E. Sodalício sobre o mesmo. Proc. E-3.882/2010 v.m., em 21/10/2010, do parecer e ementa do Rel. Dr. JOSÉ ANTONIO SALVADOR MARTHO, Rev. Dr. GUILHERME FLORINDO FIGUEIREDO Presidente Dr. CARLOS JOSÉ SANTOS DA SILVA. ADVOCACIA DIRIGENTES E GERENTES DE INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS PRESIDENTE DE COOPERATIVA DE CRÉDITO DIFERENÇAS FUNDAMENTAIS EM RELAÇÃO ÀS DEMAIS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS AUSÊNCIA DE INCOMPATIBILIDADE IMPEDIMENTO ÉTICO DE ADVOGAR EM CAUSAS DE INTERESSE DOS ASSOCIADOS CAPTAÇÃO DE CLIENTELA INTERPRETAÇÃO DO ART. 28, VIII, DO EAOAB. O art. 28, VIII, do EAOAB estatui que os dirigentes e gerentes de instituições financeiras, inclusive privadas, exercem cargo incompatível com a

2 advocacia. No entanto, as cooperativas de crédito, embora integrem o sistema financeiro nacional, apresentam, segundo a jurisprudência consolidada do TST, diferenças fundamentais em relação às demais instituições financeiras. Estas são organizadas na forma de sociedades anônimas, possuem finalidade lucrativa e realizam operações financeiras para o público em geral, de acordo com seus critérios próprios, ensejando aos dirigentes e gerentes enorme potencial de captação de clientela, mercê do poder decisório atinente à economia de um número incontável de pessoas. As cooperativas de crédito, por sua vez, constituem-se na forma de sociedades simples limitadas, não visam ao lucro, mas à cooperação mútua, não se dirigem ao público indistinto, mas apenas aos respectivos associados, e realizam operações creditícias de natureza diversa, apresentando potencialidade de captação restrita a um público determinado. Em razão destas distinções, a incompatibilidade prevista no art. 28, VIII, do EAOAB, cuja interpretação deve ser estrita, se refere aos dirigentes das instituições financeiras propriamente ditas e não aos membros das cooperativas de crédito. Há, todavia, impedimento ético do dirigente de cooperativa de crédito para advogar em causas em que figurem como partes os respectivos associados, restando, assim, atendido o elemento teleológico do EAOAB, que é evitar a captação de clientela. Inteligência e interpretação do art. 28, VIII, do EAOAB, do art. 18, 1º. da Lei 4.595/64, do art. 192 da CF de 1988 em sua redação original e com a redação dada pela Emenda Constitucional 40/2003. Precedentes e OJ 379 do TST citados no parecer. Proc. E /2010 v.m., em 21/10/2010, do parecer e ementa do Rel. Dr. FÁBIO DE SOUZA RAMACCIOTTI, Rev. Dr. GUILHERME FLORINDO FIGUEIREDO Presidente Dr. CARLOS JOSÉ SANTOS DA SILVA. PUBLICIDADE BOLETIM INFORMATIVO DIVULGAÇÃO GENERALIZADA, POR TERCEIROS, DE BOLETINS INFORMATIVOS PREPARADOS PELO ADVOGADO IMPOSSIBILIDADE. Fere o disposto na parte final do 3º do artigo 29 do CED o advogado que entregar a um comerciante diversos exemplares de seu boletim informativo, preparado originalmente para seus clientes e colegas, para distribuição indistinta e anônima. Nos termos da norma, boletins informativos e comentários sobre

3 legislação somente podem ser fornecidos a colegas, clientes, ou pessoas que os solicitem ou os autorizem previamente. Proc. E-3.906/2010 v.u., em 21/10/2010, do parecer e ementa da Rel. Dra. BEATRIZ M. A. CAMARGO KESTENER, Rev. Dra. CÉLIA MARIA NICOLAU RODRIGUES Presidente Dr. CARLOS JOSÉ SANTOS DA SILVA. EMENTA 01 INCOMPATILIDADES E IMPEDIMENTOS CONCEITOS BALIZADORES DE RESTRIÇÃO AO EXERCÍCIO PROFISSIONAL EXEGESE DO ARTIGO 28 DO ESTATUTO ÓRGÃOS DE DEFESA AO CONSUMIDOR DÚVIDAS DEONTOLÓGICAS E NÃO PEDIDO DE INSCRIÇÃO COMPETÊNCIA DO TRIBUNAL DE ÉTICA INEXISTÊNCIA DE AFRONTA AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DE LIBERDADE DE PROFISSÃO LEGALIDADE DO PODER DE EXAME PELA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL. O artigo 5, XIII (liberdade de profissão) deve ser interpretado em consonância com o artigo 22, XVI (condições para o exercício das profissões), ambos da CF, assegurado, assim, à OAB o poder de exame e deliberação quanto incompatibilidade e impedimento. Alguns dos pontos balizadores da incompatibilidade prevista no art. 28, III, do Estatuto são: 1 - o que importa não é a denominação ou tipo dos cargos, mas sim o fato do poder de decisão que tenha o detentor daquele, especialmente em relação a terceiros; 2 é relevante quem exerça o ato decisório final, mesmo que caiba recurso a instância superior, e não aqueles que estejam apenas assessorando, mas sem poder decisório; 3 cargos de natureza burocrática ou interna, ainda que tenham grau de influência e/ou destaque, mas sem poder de decisão, incidiriam na hipótese de impedimento vedação parcial à prática da advocacia e não de incompatibilidade; 4 Em qualquer das situações acima, que não esgotam o tema, face a amplitude das situações práticas que se apresentam no dia a dia, caberá a OAB deliberar sobre as situações inéditas, não de forma discricionária, mas obedecendo os pressupostos existentes retro mencionados. Tem-se como elementos chave dois conceitos interligados: poder de decisão e interesse de terceiros. A incompatibilidade é incontornável nas hipóteses, mesmo em tese, de fatores como a redução de independência do advogado, a possibilidade de captação de clientela,

4 angariação de causas e possibilidade de tráfico de influência. Este agir, antes de restringir, procura garantir a todos igualdade de oportunidades no mercado de trabalho, sem aviltar a dignidade do advogado. Exegese do art. 27, 28 e 30 do Estatuto, art. 5 e 22 da Constituição Federal, Precedentes Processos 2.982/04, 2.542/02 entre outros deste Tribunal Deontológico. Proc. E /2010 v.u., em 21/10/2010, do parecer e ementa do Rel. Dr. FABIO KALIL VILELA LEITE, Rev. Dra. BEATRIZ M. A. CAMARGO KESTENER Presidente Dr. CARLOS JOSÉ SANTOS DA SILVA. EMENTA 02 SOCIEDADE DE ADVOGADOS INCOMPATIBILIDADES E IMPEDIMENTOS DE SÓCIOS DEVER DE PRONTA COMUNICAÇÃO À ORDEM QUANTO INCIDÊNCIA DE QUAISQUER RESTRIÇÕES POSSIBILIDADE DE FIGURAR NA SOCIEDADE AQUELE DETENTOR DE INCOMPATIBILIDADE TEMPORÁRIA OU IMPEDIMENTO INCIDÊNCIA DE EXCLUSÃO NA INCOMPATIBILIDADE PERMANENTE. Ocorrendo incompatibilidade temporária do sócio advogado, o mesmo, embora vedado o exercício profissional, pode permanecer na sociedade da qual faz parte, não sendo necessário alterar sua constituição, ficando obrigado às averbações de praxe perante a Comissão de Seleção e da Sociedade de Advogados (art. 121, a do RI da OAB/SP e Provimento 112/2006, artigo 10, do Conselho Federal da OAB). Na hipótese de incompatibilidade permanente impõe-se a exclusão da sociedade, face à aplicação do art. 16, caput do Estatuto e Deliberação nº 7 da Comissão das Sociedades de Advogados. No impedimento, o sócio apenas estará impossibilitado de atuar contra a Fazenda que o remunere, sendo necessário, em qualquer das situações aqui aventadas, as comunicações, de imediato, das restrições existentes às comissões mencionadas. Salutar evidenciar que a comunicação de restrição ao exercício profissional é dever do advogado, quer atue em sociedade, como autônomo ou empregado, sujeitando-se caso não o faça às penas estatutárias. Proc. E /2010 v.u., em 21/10/2010, do parecer e ementa do Rel. Dr. FABIO KALIL VILELA LEITE, Rev. Dra. BEATRIZ M. A. CAMARGO KESTENER Presidente Dr. CARLOS JOSÉ SANTOS DA SILVA.

5 EXERCÍCIO PROFISSIONAL INCOMPATIBILIDADE E IMPEDIMENTO ENQUANTO INVESTIDO NA FUNÇÃO DE DIRETOR DO DEPARTAMENTO DOS NEGÓCIOS JURÍDICOS DA PREFEITURA MUNICIPAL. O advogado que ocupa o cargo de Diretor do Departamento dos Negócios Jurídicos da Prefeitura Municipal está proibido de advogar, estando apenas legitimado a exercer a advocacia a favor da Prefeitura Municipal, durante o período da investidura, encontrando-se impedido de advogar contra ela. Terminada, entretanto, a investidura, a situação legal do consulente restará modificada, conforme vem estabelecido na parte final do art. 29 do EAOAB, podendo exercer a advocacia privada. Deve, no entanto, o advogado que foi Diretor do Departamento dos Negócios Jurídicos de Prefeitura, ou o servidor da administração direta, indireta ou fundacional, abster-se de patrocinar causas contra o Poder Público que o remunerava e contrária à ética, à moral ou à validade de ato Jurídico em que tenha colaborado, orientado ou conhecido em consulta, pelo período de dois anos, no mínimo, período de carência este que tem sido recomendado por esse Tribunal, e respeitar o sigilo profissional e informações privilegiadas a que tenha tido acesso, indefinidamente. Precedentes: E-3.465/2007; E-2.304/01;. E-2.282/01; E-2.299/01; E-3.172/05; E-3.719/2008; E-3.749/2009; E-3.775/2009; E-3.719/2008. Proc. E-3.935/2010 v.u., em 21/10/2010, do parecer e ementa da Rel. Dra. CÉLIA MARIA NICOLAU RODRIGUES, Rev. Dr. CLÁUDIO FELIPPE ZALAF Presidente Dr. CARLOS JOSÉ SANTOS DA SILVA. HONORÁRIOS DE ADVOGADO QUOTA LITIS FIXAÇÃO. Os honorários contratados com o pacto quota litis, que é a forma pela qual o advogado assume o custeio integral da demanda, ficando este com o direito de ter uma parte ou participar dos proventos que resultem do processo, não poderá estabelecer honorários acima de 30%, que é o maior percentual estabelecido na Tabela de Honorários da OAB. Devem-se evitar exageros e abusos, levando-se em conta os princípios da moderação, da moral individual, social e profissional da obrigação de defender a moralidade pública. Precedentes E -

6 3.490/2007, E-3.910/2010 e E-3.919/2010. Proc. E-3.936/2010 em 21/10/2010 por v.m., rejeitada a preliminar de não conhecimento; quanto ao mérito v.u., do parecer e ementa da Rel. Dra. MARCIA DUTRA LOPES MATRONE, Rev. Dr. FÁBIO PLANTULLI Presidente Dr. CARLOS JOSÉ SANTOS DA SILVA. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS DISCUSSÃO SOBRE DIREITOS AS VERBAS SUCUMBENCIAS E SUA PROPORCIONALIDADE ENTRE EMBARGANTE E ASSISTENTE CASO CONCRETO NÃO CONHECIMENTO IMCOMPETENCIA DA PRIMEIRA TURMA EM DECIDIR CASOS DESTA NATUREZA. A Primeira Turma de Ética Profissional da Seccional da Ordem dos Advogados do Brasil tem sua competência limitada aos casos em tese. Consulta sobre verbas sucumbências e notadamente sua proporcionalidade a ser repartida entre advogados em processo onde ocorrem embargos de terceiros e a figura do assistente, não pode ser respondida pela Primeira Turma, sendo a consulta não conhecida pela inexistência de adequação às normas dos ditames éticos. Proc. E-3.938/2010 v.u., em 21/10/2010, do parecer e ementa do Rel. Dr. CLÁUDIO FELIPPE ZALAF, Rev. Dr. GUILHERME FLORINDO FIGUEIREDO Presidente Dr. CARLOS JOSÉ SANTOS DA SILVA. SIGILO PROFISSIONAL QUEBRA POR ADVOGADO, EM CAUSA PRÓPRIA, PARA PROPOSITURA DE AÇÃO JUDICIAL CONTRA-EX- CLIENTES LIMITES. A quebra de sigilo é possível, de forma excepcional, por justa causa (art. 34, VII, do Estatuto da Ordem) e em defesa própria, porém sempre restrito ao interesse da causa. O advogado não pode transmitir informações que recebeu, em sigilo profissional, para o benefício de terceiros ou para fazer denúncias, sob pena de quebra do sigilo profissional, que consiste em dever profissional. Desaconselhável, no caso, a advocacia em causa própria. Inteligência do artigo 25 do Código de Ética e Disciplina. Precedentes: E-3.738/2009; E-2.899/04; E-2.810/03; E-2.992/04. Proc. E-

7 3.941/2010 v.u., em 21/10/2010, do parecer e ementa do Rel. Dr. EDUARDO TEIXEIRA DA SILVEIRA, com declaração de voto complementar do julgador Dr. LUIZ ANTONIO GAMBELLI, Rev. Dra. CÉLIA MARIA NICOLAU RODRIGUES Presidente em exercício Dr. CLÁUDIO FELIPPE ZALAF. OBS: Publicada na data de PARTICIPAÇÃO DE ADVOGADO EM PROGRAMA DE RÁDIO PROGRAMA DE PERGUNTAS E RESPOSTAS IMPOSSIBILIDADE VIOLAÇÃO AO ARTIGO 32 DO CED. O advogado não deve participar de programa de rádio do tipo perguntas e respostas por caracterizar exercício da atividade de assessoria jurídica, com o conseqüente propósito de captação de clientela e de promoção pessoal. Violação ao artigo 32 do CED. Pouco importa se a intenção do programa é a resposta de questões em tese, pois por detrás de cada questão em tese há sempre um caso concreto. A prestação de serviços de assessoria jurídica deve se dar nos escritórios de advocacia e não nos meios de comunicação. Proc. E-3.942/2010 v.u., em 21/10/2010, do parecer e ementa do Rel. Dr. FLÁVIO PEREIRA LIMA, Rev. Dr. FÁBIO PLANTULLI Presidente em exercício Dr. CLÁUDIO FELIPPE ZALAF. IMPEDIMENTO PROCURADORA OU ASSESSORA MUNICIPAL ATUAÇÃO EM AÇÕES OU PROCEDIMENTOS PROMOVIDOS POR IRMÃO PROMOTOR DE JUSTIÇA INEXISTÊNCIA DE IMPEDIMENTO LEGAL DA ADVOGADA QUANDO JÁ VINHA ATUANDO NO PROCESSO. À luz do Estatuto da Advocacia, somente se aplicam à Consulente o impedimento previsto no artigo 30, I, de advogar contra a Fazenda Pública que a remunera e, em se tratando, eventualmente, de Procuradora Geral do Município, da legitimação exclusiva para o exercício da advocacia pública de que cuida o artigo 29. Sob o aspecto processual, o impedimento será do órgão do Ministério Público, e não da advogada, quando esta já estava exercendo o patrocínio da causa; sendo, porém, vedado ao advogado pleitear no processo, a fim de criar o impedimento do juiz ou do órgão ministerial (art. 134, IV e

8 único, c.c. art. 138, I, do CPC). Dessa forma, nos procedimentos e ações desencadeados pelo Promotor de Justiça, irmão da Consulente, é esta que ficaria, em tese, impedida de atuar. No entanto, em se verificando a existência de mais de um Promotor Público na Comarca, dada a unidade do Ministério Público, entendemos que a atuação do irmão da Consulente pode ser considerada abusiva, por impedir o livre exercício da advocacia. Proposta de encaminhamento à Douta Comissão de Prerrogativas, à vista do disposto nos artigos 6º e 7º, inciso I, do Estatuto da Advocacia e da OAB. Proc. E /2010 v.u., em 21/10/2010, do parecer e ementa do Rel. Dr. LUIZ FRANCISCO TORQUATO AVOLIO, Rev. Dr. FÁBIO DE SOUZA RAMACCIOTTI Presidente Dr. CARLOS JOSÉ SANTOS DA SILVA. CASO CONCRETO CONDUTA DE TERCEIRO NÃO CONHECIMENTO. Nos termos da Resolução nº 7/95 desta Turma Deontológica, não se conhecem de consultas envolvendo casos concretos quando envolvem condutas de terceiros. Proc. E-3.944/2010 v.u., em 21/10/2010, do parecer e ementa do Rel. Dr. ZANON DE PAULA BARROS, Rev. Dr. FABIO KALIL VILELA LEITE Presidente em exercício Dr. CLÁUDIO FELIPPE ZALAF. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS JUSTIÇA DO TRABALHO - INCIDÊNCIA SOBRE O VALOR DOS DEPÓSITOS DO FGTS E SEGURO DESEMPREGO EM CASOS DE REVERSÃO DE DESPEDIDA POR JUSTA CAUSA EM DESPEDIDA IMOTIVADA. No caso de procedência de reversão de despedida por justa causa em despedida imotivada, o percentual contratado a título de honorários advocatícios incide também sobre o valor dos depósitos existentes na conta vinculada e levantados pelo empregado. O levantamento e a disponibilidade dos valores depositados na conta vinculada do empregado fazem parte da condenação e são resultantes do trabalho do advogado. O percentual contratado também incide sobre as parcelas recebidas a título de seguro-desemprego, desde que objeto de condenação. Seu recebimento, pelo advogado, se dará de forma parcelada, na medida em que o cliente perceber o benefício. Em caso de conversão do fornecimento das guias do seguro

9 desemprego em indenização, o percentual incidirá sobre o montante total da indenização, quando pago pela devedora. Há necessidade de contratação escrita para a incidência dos honorários advocatícios sobre ambas as parcelas. Precedentes E-3.459/2007e E-3.530/2007. Proc. E-3.945/2010 v.m., em 21/10/2010, do parecer e ementa do Julgador Dr. LUIZ ANTONIO GAMBELLI, vencido o Rel. Dr. JOSÉ EDUARDO HADDAD, Rev. Dra. MARCIA DUTRA LOPES MATRONE Presidente em exercício Dr. CLÁUDIO FELIPPE ZALAF.