HIPÓTESES DE INCIDÊNCIA

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1 FACULDADE CAMAQÜENSE DE CIÊNCIAS CONTÁBEIS E ADMINISTRATIVAS FACCCA - CURSOS DE ADMINISTRAÇÃO E DE CIÊNCIAS CONTÁBEIS Direito III - PROFESSORA FERNANDA PADILHA NUNES TRIBUTO Definição O CTN define o tributo nos seguintes termos: Artigo 3º Tributo é toda a prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo o valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada. Encontramos, nessa definição, os seguintes elementos constitutivos do tributo: Que é prestação em moeda corrente nacional (dinheiro) ou cujo valor se possa exprimir em dinheiro. Que a prestação é obrigatória, porque é devida por força de lei. Por isso diz-se que o tributo é obrigação ex lege; Que não pode ser exigido na qualidade de penalidade de ato ilícito, porque nesta hipótese não se tratará de tributo, mas de penalidade. Prestação cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada, significa dizer, a autoridade tributária não tem só o poder como também o dever de fiscalizar, apurar, conferir, lançar retificar, certificar e cobrar. Importante frisar que não basta a compulsoriedade. É preciso correlacionar o artigo 3º do CTN com as regras matriz dos tributos expressamente previstos na Constituição (indica o rol); Por fim, deve integrar a receita pública. Assim, todo o tributo tem por causa um fato lícito, previsto em lei, instituidor da relação jurídica, diferenciando-se da multa, porque embora prevista em lei em favor do Estado, decorre de um fato ilícito (ter o multado descumprido algum dever contratual ou legal). Distingue-se o tributo de outros deveres pecuniários compulsórios de índole privada (seguro obrigatório automobilístico) ou da obrigação de alimentar, porque nesses casos, o credor é pessoa jurídica de direito privado ou pessoa física, e também porque a cobrança, em tais casos, não é feita mediante atividade administrativa plenamente vinculada à lei. Isto posto, o tributo é ex lege, subdividido em espécies e nasce de um fato antes previsto pelo legislador. O artigo 4º do CTN esclarece que: A natureza jurídica do tributo é determinada pelo fato gerador da respectiva obrigação, sendo irrelevantes para qualificá-la: I- a denominação e demais características formais adotadas pela lei; II- a destinação legal do produto da sua arrecadação. O tributo nas sociedades praticantes da democracia é matéria sob estrita reserva de lei, em sentido formal e material. Daí o prestígio do princípio da legalidade, de que é corolário o princípio da tipicidade. Vale dizer: o legislador, só ele, faz a lei tributária. E, em a fazendo, deve dizer com clareza quais são os seus elementos, retirando ao aplicador da lei todo e qualquer subjetivismo. Para exemplificar a estrutura da norma tributária, tomando-se o imposto predial urbano teremos: HIPÓTESES DE INCIDÊNCIA Critério material ser proprietário ou possuidor de imóvel; Critério temporal durante determinado lapso de tempo de um ano-calendário; Critério espacial nos limites urbanos de um município brasileiro.

2 CONSEQÜÊNCIA OU COMANDO Critério pessoal sujeito ativo:o município da situação do imóvel; sujeito passivo: o proprietário ou possuidor (a posse como expressão do domínio); Critério quantitativo o valor venal do imóvel, com base de cálculo sujeita às alíquotas previstas na legislação local. NORMA TRIBUTÁRIA Hipótese de Incidência fato previsto como jurígeno Aspecto material o fato em si; Aspecto temporal condições de tempo; Aspecto espacial condições de lugar; Aspecto pessoal condições e qualificações relativas às pessoas envolvidas com o fato. Conseqüência Jurídica dever tributário decorrente A quem pagar (sujeito ativo); Quem deve pagar (sujeito passivo); Quanto deve pagar (base de cálculo e alíquotas ou valo fixo, adições e subtrações); Como pagar; Quando pagar; Onde pagar. Classificação São cinco as espécies tributárias elencadas pela CF/88, as quais estão sujeitas a princípios tributários gerais e princípios tributários específicos sendo que esses últimos é que diferenciam uma espécie tributária das outras. São tributos: 1.Impostos (artigos 145,I, 153, 154, 155, 156); 2.Taxas (artigo 145,II); 3.Contribuições de melhoria (artigo 145,III) 4.Contribuições especiais que se subdividem em: 4.1. Sociais: para a Seguridade Social (artigos 149, 195); 4.2. De serviço social e sistema sindical SESI, SENAI, SENAC, SENAR etc (artigo 240); 4.3. Interventivas: no domínio econômico (artigos 149, 174, Lei nº /2000) etc; 4.4. Corporativas: de interesse de categorias profissionais ou econômicas OAB etc (artigo 149); 4.5. Contribuições previdenciárias dos servidores dos Estados, Distrito Federal e Municípios (artigo 149, parágrafo único); 4.6. Outras contribuições sociais (artigos 239, e 212, parágrafo 5º); 5. Empréstimos compulsórios (artigo 148). IMPOSTOS A definição de imposto é dada pelo CTN: Artigo 16. Imposto é o tributo cuja obrigação tem por fato gerador uma situação independente de qualquer atividade estatal específica, relativa ao contribuinte. Imposto é o tributo pago pelo contribuinte sem que este receba diretamente, do ente público, contraprestação. Por isso é tributo não vinculado. Os impostos destinam-se a custear as despesas gerais do Estado (assim entendido União, Estados, Distrito Federal e Municípios), tais como: sua estrutura

3 administrativa, pagamento do funcionalismo público, execução de obras públicas, segurança nacional etc. Todos os impostos são discriminados, um a um, pela Constituição Federal, nos artigos 153,155 e 156, chamados de impostos nominados, havendo, ainda, os impostos inominados, passíveis de instituição tão-somente pela União, nos termos do artigo 154. Estes últimos consistem na denominada competência residual da União. CLASSIFICAÇÃO Temos, assim, os impostos: a. Diretos: quando numa só pessoa reúnem-se as condições de contribuinte de direito (aquele que é responsável pela obrigação tributária) e de fato (aquele que suporta o ônus do imposto) São impostos como: IR, ITR, ITBI, IPTU, ISS. O imposto direto, de caráter pessoal, é, sempre que possível, graduado segundo a capacidade econômica do contribuinte (parágrafo 1º do artigo 145 da CF), princípio que guarda correlação com o da igualdade, assim traduzida: a lei tributária deve tratar igualmente aos iguais e desigualmente aos desiguais. b. Indiretos: assim chamados os impostos que, recolhidos pelo contribuinte de direito, são suportados pelo contribuinte de fato. Acarretam o fenômeno da chamada transferência do ônus do tributo. São impostos como: ICMS, IPI, e similares. c. Reais: os que alcançam bens singulares ou rendimentos ou também grupos de bens ou rendimentos, considerados em sua objetividade, sem levar em conta a condição pessoal do sujeito passivo do imposto. São impostos como IPTU, ITR e similares. d. Pessoais: os que estabelecem diferenças tributárias em função das condições próprias do contribuinte. Por exemplo, no caso do IR das pessoas físicas, indaga sobre o número de dependentes do contribuinte e outros elementos; no IR das pessoas jurídicas, leva em consideração o tipo de empresa, qual a atividade que desempenha, podendo a lei estabelecer tributação diferenciada. É imposto dessa natureza o ITBI causa mortis. e. Proporcionais: Assim caracterizados quando é estabelecida alíquota única incidente sobre o valor da matéria tributável. São impostos como o ITBI, IPTU e similares. f. Progressivos: São os impostos cujas alíquotas são mais elevadas à medida que a base tributável aumenta, tais como o IR das pessoas físicas e outros como IPTU, ITBI. g. Fixos: Assim chamados quando o valor do imposto é fixado pela lei em quantia certa, independendo de cálculo. São impostos como: ISS dos profissionais liberais (por exemplo: cinco unidades fiscais do município por ano). TAXAS A CF, no artigo 145, define e dá os seguintes elementos característicos das taxas: Artigo 145. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir os seguintes tributos: II- taxas, em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos à sua disposição. O fato gerador da taxa não é um fato do contribuinte, mas um fato do Estado. O Estado exerce determinada atividade e, por isso, cobra a taxa da pessoa a quem aproveita aquela atividade. Exercício do Poder de Polícia

4 O CTN conceitua o exercício do poder de polícia nos seguintes termos: Artigo 78. Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos. Parágrafo único. Considera-se regular o exercício do poder de polícia quando desempenhado pelo órgão competente nos limites da lei aplicável, com observância do processo legal e, tratando-se de atividade que a lei tenha como discricionária, sem abuso ou desvio de poder. Há certos direitos cujo exercício deve ser conciliado com o interesse público, cabendo ao Estado policiar a atuação do indivíduo. Cabe à administração pública verificar o cumprimento das normas pertinentes e conceder a autorização, licença ou alvará. Do mesmo modo, se um indivíduo deseja portar uma arma, ele deve solicitar a licença do Estado; se quer viajar para o exterior compete-lhe obter passaporte. Esses direitos (de construir, de portar arma, de viajar etc.), porque podem afetar o interesse da coletividade sofrem limites e restrições de ordem pública. Utilização Efetiva dos Serviços Públicos A teor do artigo 145, II da CF, uma segunda hipótese de instituição de taxa reside na utilização efetiva de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte. O CTN explicita: Artigo 79. Os serviços públicos a que se refere o artigo 77 consideram-se: I- utilizados pelo contribuinte: a. efetivamente, quando por ele usufruídos a qualquer título; b. potencialmente, quando, sendo de utilização compulsória, sejam postos à sua disposição mediante atividade administrativa em efetivo funcionamento; II- específicos, quando possam ser destacados em unidades autônomas de intervenção, de utilidade ou de necessidade pública; III- divisíveis, quando suscetíveis de utilização, separadamente, por parte de cada um dos seus usuários. Serviços indivisíveis (como a defesa do território nacional) não comportam taxação. Os serviços gerais ou indivisíveis (como a segurança pública, por exemplo) são financiáveis com a receita de impostos e não com taxas de serviço, pois configuram atividades que o Estado desenvolve em atenção a toda a coletividade, sem visar a este ou àquele indivíduo. Utilização Potencial de Serviços Públicos A potencialidade se dá quando, sendo de utilização compulsória, o serviço público é posto à disposição do contribuinte mediante atividade administrativa em efetivo funcionamento (CTN, artigo 79). Tomemos como exemplo o serviço público de água e esgoto. Havendo rede (condição para ser considerado serviço público), a água está ali, à disposição do contribuinte, bastando abrir a torneira. Quanto ao esgoto idem. A atividade administrativa em efetivo funcionamento averigua-se pela existência da água e pela manutenção da rede. Por isso que, mesmo que o contribuinte não venha a utilizar esse serviço, o CTN, complementado a CF, dispõe que, no caso, o uso é obrigatório, ou seja, considera-se que o serviço público esteja sendo utilizado pelo contribuinte

5 (presunção legal). A manutenção justifica a cobrança de preço mínimo, quando o serviço (água/esgoto) não é efetivamente utilizado pelo contribuinte, em vista de a Constituição o permitir.com efeito, diz ela que a taxa é também exigível quando o serviço é potencialmente posto à disposição do contribuinte e, para o serviço ser posto à disposição, o Poder Público suporta despesas que servem para poder oferecer o serviço público. TAXA E PREÇO PÚBLICO Com relação à distinção entre taxa e preço público o problema está em relação às taxas de serviço, pois no que tange ao exercício do poder de polícia, é aceito que o Estado deve cobrar taxas e não preços. A Constituição Federal de 1988 oferece uma definição clara de taxa (artigo 145, II) e aponta a diretriz para os preços públicos ou tarifas (artigo 175). A taxa serve para custear os serviços públicos fundamentais, prestados diretamente pelo Estado; o preço público remunera serviços públicos prestados indiretamente pelo Estado (por meio de concessão ou permissão). A taxa é um tributo, sendo, portanto, objeto de uma obrigação instituída por lei; já o preço é uma obrigação contratual. O preço é, pois, obrigação assumida voluntariamente, ao contrário da taxa de serviço que é imposta pela lei a todas as pessoas que se encontrem na situação de usuários (efetivos ou potenciais) de determinado serviço estatal. Os serviços públicos que atendam aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, executáveis diretamente pelo Estado (artigo 173), tal como o serviço judiciário, cartorário, policial, bombeiros e outros da mesma natureza, em vista da compulsoriedade do uso, sujeitam-se a cobrança de taxas, cujo regime jurídico é de direito público. Os serviços delegados (por concessão ou permissão), por serem executados indiretamente pelo Estado, mesmo continuando a ser identificados como serviços públicos, deixam de ter a qualidade de essenciais ao interesse público, passando, destarte, a serem regidos pelas normas jurídicas de direito privado. A contratação, nesse caso, é facultativa, daí estarem sujeitos a preço público ou tarifa. Serviços públicos não essenciais e que, não utilizados, disso não resulta dano ou prejuízo para a comunidade ou para o interesse público, esses serviços são, de regra, delegáveis, vale dizer, podem ser concedidos e podem ser remunerados mediante preço público. Exemplo: o serviço postal, os serviços telefônicos, de distribuição de energia elétrica, gás etc. CONTRIBUIÇÃO DE MELHORIA A Constituição prevê que a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios podem instituir contribuição de melhoria, decorrente de obras públicas (artigo 145, III). Esse tributo, a exemplo das taxas, conecta-se com determinada atuação estatal, qual seja a realização de uma obra pública de que decorra para os proprietários de imóveis adjacentes, uma valorização (ou melhoria) de suas propriedades. O tributo não se legitima pela simples realização da obra. Onde inexistir valorização descabe a contribuição. Assim, o valor da melhoria (ou seja, a efetiva valorização do imóvel) não pode ser desconsiderado na quantificação do tributo. Pedágio O pedágio aparece na Constituição no artigo 150,V. Tal artigo proíbe o estabelecimento de limitações ao tráfego de pessoas ou bens por meio de tributos

6 interestaduais ou intermunicipais, mas ressalva a cobrança de pedágio pela utilização de vias conservadas pelo Poder Público. Essa disposição deu legitimação constitucional expressa ao pedágio. Além disso, reconheceu-lhe natureza tributária. A Constituição relaciona o pedágio com uma atuação estatal específica, pois ele tem por fato gerador a utilização de vias conservadas pelo Poder Público. O fundamento de exigência do pedágio é análogo ao das taxas de serviço ou de polícia e da contribuição de melhoria, ou seja, a atuação estatal que possa ser referida a um indivíduo ou a um grupo de indivíduos deve ser financiada por tributo cobrados desses indivíduos e não de toda a coletividade. O fato gerador do pedágio é a utilização da via pública e não a conservação desta. A utilização há de ser efetiva e não meramente potencial (simples colocação da via à disposição). O pedágio se apresenta como preço. Quem quiser a via, a ponte, o túnel, paga preço ao Estado para poder passar, enquanto ele determinar. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS DESTINADAS À SEGURIDADE SOCIAL As contribuições sociais destinadas à seguridade social distinguem-se das contribuições interventivas (artigo 149),corporativas (artigo 149) e de serviço social e sistema sindical (artigo 240). A despeito de algumas divergências doutrinárias, as contribuições sociais destinadas à seguridade social foram qualificadas pela doutrina como espécie tributária, vindo o STF a declará-las como tal. O produto de sua arrecadação se destina a financiar a saúde, previdência e assistência social (artigos 194 a 204). É exemplo de contribuição para a seguridade social a que é recolhida por trabalhadores e empregadores ao INSS. O artigo 195 da CF/88, a propósito das contribuições destinadas à seguridade social dá algumas indicações que permitem identificar ora o fato gerador, ora o sujeito passivo, ora a base de cálculo dessas contribuições. CONTRIBUIÇÃO DE INTERVENÇÃO NO DOMÍNIO ECONÔMICO Tem como parâmetro os princípios gerais da atividade econômica inscritos nos artigos 170 a 181. CONTRIBUIÇÃO SINDICAL E CONFEDERATIVA A contribuição sindical (espécie tributária artigo 149) distingue-se da contribuição confederativa (não tributária) prevista no artigo 8º, IV, e pode ser instituída pela assembléia geral da entidade sindical. EMPRÉSTIMOS COMPULSÓRIOS Estabelece a CF/88: Artigo 148. A União, mediante lei complementar, poderá instituir empréstimos compulsórios: I- para atender a despesas extraordinárias, decorrente de calamidade pública, de guerra externas ou de sua iminência; II- no caso de investimento público de caráter urgente e de relevante interesse nacional, observado o disposto no artigo 150,III,b. Parágrafo único. A aplicação dos recursos provenientes do empréstimo compulsório será vinculada à despesa que fundamentou a instituição. O empréstimo compulsório pressupõe exclusão de vontade, pois a compulsoriedade contém a idéia de força, coatividade, ou seja, prestação pecuniária

7 compulsória a que se refere o artigo 3º do CTN, representando verdadeiro tributo restituível. PARAFISCALIDADE A parafiscalidade representa uma espécie tributária destinada a custear encargos paralelos aos atos da Administração Pública. Sob esse nome são aglutinadas várias espécies identificadas como contribuições especiais: contribuições sociais e a variada gama de contribuições sindicais. Em nosso sistema constitucional tributário (artigo 149) podem ser identificadas como parafiscais as contribuições previdenciárias que conferem ao obrigado uma retribuição em forma de benefício de seguro social geral, tais como as contribuições para o INSS, SESI, SENAI, SENAC, dentre outras. Tais exações parafiscais, identificadas na Constituição pelo nome de contribuições (artigo 149), são distintas dos tributos tradicionais ou fiscais, que a CF chama de tributos (artigo 145, caput). Tradicionais porque vêm desde o CTN, que é de 1966, em cujo artigo 5º diz que são tributos os impostos, taxas e contribuições de melhoria.