TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

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1 fls. 358 SENTENÇA Processo nº: Classe - Assunto Procedimento Ordinário - Rescisão do contrato e devolução do dinheiro Requerente: Henrique Augusto de Rossi e outro Requerido: Living Apiaí Empreendimentos Imobiliários Ltda. Data da Audiência: Data e Hora da Audiência Selecionada << Nenhuma informação disponível >> Juiz(a) de Direito: Dr(a). Maria Rita Rebello Pinho Dias Vistos. I. HENRIQUE AUGUSTO DE ROSSI e FELIPE AUGUSTO DE ROSSI ajuizou Ação de Rescisão em face de LIVING APIÁ EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA (LIVING/CYRELA). Disse que Henrique compareceu ao estande da ré e que em 15/6/13 celebrou Instrumento Particular de Promessa de Venda e Compra de apartamento nº 75, torre A, Empreendimento Condomínio Pleno Jaçanã, com prazo de entrega previsto para maio de Esclarece que Felipe é seu irmão e integrou o contrato para composição de renda. Alega que a ré exigiu que desse sinal de R$ 8.675,00 em diversos cheques, posteriormente lhe dizendo que se destinaria a remunerar pessoas envolvidas na negociação. Disse que posteriormente lhe foi esclarecido que R$ 7.449,46 referente a comissão de corretagem e R$ 550,00 a título de taxa SATI, sendo que tal valor não integrou o preço do imóvel. Nega ter sido assessorado por qualquer pessoa da ré. Esclarece que não pode prosseguir com o negócio, mas que a ré se recusou a devolver o valor pago, inclusive os valores pagos a título de taxa SATI e comissão de corretagem. Esclarece que já pagou R$ ,73, além da comissão de corretagem e taxa SATI. Com relação à cobrança dessas últimas, afirma serem ilegais, resultantes de venda casada e que importam em sonegação fiscal. Pretendem a rescisão do contrato com devolução de 90% da totalidade do valor pago e 100% do valor pago a título de comissão de corretagem e taxa SATI. Juntam documentos (Fls. 21/98). Regularmente citada, a ré apresentou contestação (fls. 103/121). Em preliminar, alega ser parte ilegítima para o pedido de devolução dos valores pagos a título de corretagem e taxa SATI. No mérito, nega que tenha havido qualquer prática abusiva na contratação da

2 fls. 359 corretagem e nos serviços de assessoria imobiliária. Destaca que tais serviços foram prestados e que os autores tomaram expressa ciência de que o respectivo custo seria de sua responsabilidade conforme item XXXIV-10 do contrato. Defende a observância do princípio do pacta sunt servanda e que entende que deve ser rejeitado pedido para restituição de 90% do que foi pago., em especial, a observância do item X-3 do contrato, em razão do qual, tendo os autores pago 17% do preço estabelecido, devem ter restituído15% do valor pago, destacando que não estão presentes demais requisitos legais para revisão do contrato. Alternativamente, requerem observância de patamar jurisprudencial de devolução de apenas 70% do valor pago. Requer a liberação automática do imóvel. Junta documentos (fls. 122/207). Réplica (fls. 208/235), juntando documentos (fls. 236/350). Os autores solicitaram o julgamento no estado (fls. 352/353), assim como a ré (fls. 356/357). É o relatório. II. FUNDAMENTO. As questões controvertidas nos autos são todas de direito, não havendo necessidade de se proceder à oitiva de testemunhas em audiência, nos termos do art. 130 do CPC. Diante do acima exposto, passo ao julgamento antecipado da lide, conforme art. 330, I, do CPC. A preliminar alegada confunde-se com o mérito, ocasião em que será analisada. No mérito, a ação é PARCIALMENTE PROCEDENTE. Noto que as partes não questionam a possibilidade de rescisão do contrato. Tratase, portanto, que questão pacífica e incontroversa. A verdadeira controvérsia, nos autos, encontrase na pretensão dos autores de ter restituído os valores dos pagamentos que já realizaram. Noto que é incontroverso, ainda, o valor total desembolsado pelos autores por conta do contrato - R$ 7.449,46 referente a comissão de corretagem, R$ 550,00 a título de taxa SATI e R$ ,73 a título de cumprimento das obrigações do contrato.

3 fls. 360 Passo a analisar pedido de restituição do saldo, em parcela única e com retenção de apenas 10%, além de devolução integral dos valores pagos a título de taxa SATI e comissão de corretagem. Configurada a culpa dos autores na rescisão do contrato, tendo em vista incapacidade de adimplirem suas obrigações, aplica-se o disposto no item X-3 do contrato (fls.44/45): X-3. Se o(a,s) PROMITENTE(S) optar(em) pela rescisão do contrato, o(a,s) PROMISSÁRIO(A,S) receberá(âo), em devolução, parte do preço do imóvel pactuado no item VII I, até então pago ao (à,s) PROMITENTE(S), corrigido monetariamente na forma, prazo e condições deste contrato, obedecida a seguinte proporcionalidade: (a) havendo o(a,s) PROMISSÁRIO(A,S pago ao(à,s) PROMITENTE(S) até 10% (dez por cento) do total do preço de venda receberá(ão), em devolução, 10% (dez por cento) do valor pago: (b) havendo o(a,s) PROMISSÁRIO(A,S pago ao(à,s) PROMITENTE(S) até 10,1% (dez inteiros e um centésimo por cento) a 30% (trinta por cento) do total do preço de venda receberá(ão), em devolução, 15% (quinze por cento) do valor pago: (c) havendo o(a,s) PROMISSÁRIO(A,S pago ao(à,s) PROMITENTE(S) até 30,1% (trinta inteiros e um centésimo por cento) a 50% (cinquenta por cento) do total do preço de venda receberá(ão), em devolução, 20% (vinte por cento) do valor pago: (d) havendo o(a,s) PROMISSÁRIO(A,S pago ao(à,s) PROMITENTE(S) mais de 50,1% (cinquenta inteiros e um centésimo por cento) do total do preço de venda receberá(ão), em devolução, 25% (vinte e cinco por cento) do valor pago. X-3.1 A parte restante das quantias pagas pelo(a,s) PROMISSÁRIO(A,S) será perdida em favor do(a,s) PROMITENTE(S) a título de multa estabelecida em caráter penal ficando vedada a redução da pena ora pactuada. O preço de venda será corrigido monetariament na data da devolução, efetuando-se eta última de forma parcelada, dos mesmos prazos dos pagamentos feitos pelo(a,s) PROMISSÁRIO(A,S) ao(à,s) PROMITENTE(S), vencendo-se a primeira

4 fls. 361 parcela 30 (trinta) dias após a data da efetivação da rescisão, ou, se for o caso, 30 (trinta) dias após a efetiva reintegração do(a,s) PROMITENTE(S) na posse do imóvel.". A ré esclarece que, em razão da aplicação da cláusula supra, como os autores pagaram 17% do valor do imóvel, têm direito à restituição de 15% do valor pago. A ré limitou-se a pedir o julgamento do feito, dizendo que não pretendia produzir outras provas. Entendo que a cláusula que permite a retenção de 85% dos valores já pagos, a título de prefixação de perdas e danos e ressarcimento de supostas outras despesas, importa em enriquecimento indevido da ré. Ocorre que os supostos danos mencionados pela ré em sua contestação, para reter o valor de 85% das parcelas já pagas e devolver o saldo remanescente de forma parcelada não restaram demonstrados nos autos. A ré limitou-se a os alegar de forma genérica, sem qualquer comprovação. Não se pode desconsiderar que, após a rescisão do contrato, a ré poderá alienar novamente o imóvel a terceiros, recebendo novo preço. Ora, nesse contexto, a retenção de valores das prestações já pagas para indenizar danos que serão naturalmente solvidos com a nova alienação da unidade imobiliária para terceiro, importa em conduta abusiva, importando em desvantagem exagerada, nos termos do art. 51, IV, do CDC. O Código de Defesa do Consumidor estipula ser abusivo confisco das parcelas já pagas. Nesse sentido, o art. 53, 2º do mesmo diploma normativo: Art. 53. Nos contratos de compra e venda de móveis ou imóveis mediante pagamento em prestações, bem como nas alienações fiduciárias em garantia, consideram-se nulas de pleno direito as cláusulas que estabeleçam a perda total das prestações pagas em benefício do credor que, em razão do inadimplemento, pleitear a resolução do contrato e a retomada do produto alienado. (...) 2º

5 fls. 362 Nos contratos do sistema de consórcio de produtos duráveis, a compensação ou a restituição das parcelas quitadas, na forma deste artigo, terá descontada, além da vantagem econômica auferida com a fruição, os prejuízos que o desistente ou inadimplente causar ao grupo.. Ora, o dispositivo legal transcrito acima evidencia, claramente, que a retenção de valores pagos pelos consumidores apenas se justifica para indenizar danos efetivos sofridos pelo prestador do serviço/fornecedor do produto, e não danos meramente hipotéticos. Já o art. 413 do Código Civil, ao tratar da cláusula penal, determina que essa penalidade pode ser reduzida equitativamente, toda vez que a obrigação tiver sido cumprida em parte, ou se mostrar manifestamente excessiva. Esse é o caso dos autos, visto que não há qualquer comprovação de que as perdas e danos suportadas pela ré com a rescisão do contrato correspondam ao percentual de 85% dos valores já pagos. Observo que a comprovação de que sofreu perdas e danos em valor correspondente a 85% dos valores já pagos pelos autores consiste em ônus da ré, visto se tratar de fato modificativo do direito deles. A ré, contudo, limitou-se a alegar tal prejuízo de forma genérica, sem efetiva comprovação. Concluo, desse modo, que não se desincumbiu de seu ônus probatório, nos termos do art.333 do CPC. Nesse sentido, a jurisprudência: "a cláusula contratual que prevê a perda das importâncias pagas, no caso de inadimplemento dos promissários compradores, tem caráter de cláusula penal compensatória, podendo o juiz, reduzi-la proporcionalmente, conforme lhe faculta o artigo 924 do Código' V V Civil" (cf. julgamento de , do Recurso Extraordinário n , ementa publicada no DJU de , pág e de do Recurso Extraordinário n , ementa publicada no DJU de do Recurso Extraordinário n , ementa publicada no DJU de , pág , ambos relatados pelo Ministro Nilson Naves). "COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA - Cooperativa -Aplicação do índice

6 fls. 363 INCC - Inadmissibilidade Incidência somente durante a construção da obra - Atribuição do INPC a partir da entrega do bem - Taxa administrativa de 25% (vinte e cinco por cento) prevista no contrato - Cláusula abusiva - Aplicação do art. 413 do Código Civil - Sentença mantida - Recurso a que se nega provimento" (Apelação Cível n , Cravinhos, 6a Câmara de Direito Privado, j , Rei. Des. Percival Nogueira). Observo que o imóvel vendido permaneceu por curto período de tempo com os autores, de modo que não se justifica indenização em alto valor, visto que sequer usufruiu o imóvel. Assim, a retenção de valor de 85% e a devolução do valor já pago importa em enriquecimento sem causa da ré. Impõe-se a redução do valor da cláusula penal, excessiva, devolvendo-se o valor integralmente, em uma única parcela. Essa devolução é mera consequência e reflexo da rescisão do contrato, para que não se ofenda o art. 51 do Código de Defesa do Consumidor, que determina serem nulas de pleno direito as cláusulas que estabeleçam a perda das parcelas pagas em benefício do credor em contrato habitacional rescindido por inadimplemento. Observo que a jurisprudência adota com critério a admissão de retenção de até 10% dos valores já pagos, entendendo-o como justo para ressarcir danos sofridos. Adoto, nesta sentença, tal critério, de modo que reduzo o valor da retenção admitida para a ré em 10% dos valores já pagos pelos autores, por entender que é suficiente para remunerar os danos incorridos com a negociação, especialmente considerando o curto período de vigência do contrato e a possibilidade de revenda do imóvel a terceiro. Nesse sentido, a jurisprudência; "DIREITO CIVIL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA. EXTINÇÃO. INICIATIVA DO PROMISSÁRIO COMPRADOR. PERDA DAS PARCELAS PAGAS. CLÁUSULA ABUSIVA. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. NORMA DE ORDEM PÚBLICA. ARTS. 51 IV E 53. DERROGAÇÃO DA LIBERDADE CONTRATUAL. REDUÇÃO. POSSIBILIDADE. RECURSO

7 fls. 364 DESACOLHIDO. I- A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça uniformizou-se pela redução da parcela a ser retida pelo promitente vendedor, nos casos de desfazimento do contrato de promessa de compra e venda, por inadimplência do comprador. II- O caráter de norma pública atribuído ao Código de Defesa do Consumidor derroga a liberdade contratual para ajustá-la aos parâmetros da lei, impondo-se a redução da quantia a ser retida pela promitente vendedora a patamar razoável, ainda que a cláusula tenha sido celebrada de modo irretratável e irrevogável. (...) (STJ, REsp n MG, Rei. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, j ). CIVIL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA. RESCISÃO. DEVOLUÇÃO DE PARCELAS PAGAS. PROPORCIONALIDADE. CC ART I - A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça está hoje pacificada no sentido de que, em caso de extinção de contrato de Promessa de compra e venda, inclusive por inadimplência justificada do devedor, o contrato pode prever a perda de parte das prestações pagas, a título de indenização da promitente vendedora com as despesas decorrentes do próprio negócio, tendo sido estipulado, para a maioria dos casos, o quantitativo de 10% (dez por cento) das prestações pagas como sendo o percentual adequado para esse fim. II - E tranqüilo, também, o entendimento no sentido de que, se o contrato estipula quantia maior, cabe ao juiz, no uso do permissivo do art. 924 do Código Civil, fazer a necessária adequação. Agravo regimental a que se nega provimento." (STJ, Agra no REsp SP, Terceira Turma, Rei. Min. Castro Filho, j ). AÇÃO DE REVISÃO DE CLÁUSULAS E AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO REVISIONAL - Termo de Adesão e Compromisso de Participação - Cláusulas Abusivas - Violação das normas do consumidor - Revisão decretada. Construtoras e incorporadoras que atuam sob o manto de cooperativas - Contratos que não se caracterizam com a legislação própria à espécie - Fato que configura disfarce para afastamento das normas consumeristas - Inadmissibilidade - Código de Proteção e Defesa do Consumidor aplicado. índice de correção das prestações - INCC - Legalidade do índice somente enquanto o imóvel está em construção - Substituição do índice após a entrega das chaves,

8 fls. 365 pelo INPC. Taxa de Administração e Cláusula penal pela devolução do bem - Direito de retenção sobre o valor das parcelas pagas (30%) - Onerosidade caracterizada - Redução para 10%. Multa moratória fixada em 10% - Violação ao art. 52, 1o do CDC - Ilegalidade reconhecida - Redução para 2%. Cláusula prevendo perda das benfeitorias úteis, necessárias e voluptuárias - Ilegalidade - Caracterização de enriquecimento sem causa - Restituição das benfeitorias úteis e necessárias e levantamento das voluptuárias. Com recomendação Cobrança do prêmio do seguro junto com as prestações - Legalidade desde que apresentada a apólice e comprovados os pagamentos do prêmio do seguro. REINTEGRAÇÃO DE POSSE - Posse que se configura durante o exercício da incorporação - Requisitos presentes - Carência inocorrente. Reintegração que implica na rescisão do contrato - Pedido implícito - Inadimplência dos "cooperados" - Circunstância que não impede a devolução das parcelas pagas, descontado o percentual relativo às despesas administrativas. - Indenização pelo uso e fruição sobre o bem até a efetiva reintegração. Reintegração de posse condicionada a devolução dos valores pagos - Recurso provido em parte. ( Apelação; Relator(a): Miguel Brandi; Comarca: Ituverava; Órgão julgador: 7ª Câmara de Direito Privado; Data do julgamento: 22/12/2010; Data de registro: 06/01/2011). Rescisão contratual - Plano de Aquisição de Unidade Habitacional - Inadimplência dos cooperados - Rescisão admitida - Direito à devolução dos valores pagos, autorizada a retenção de 10%. - Legalidade. Devolução em uma única parcela com juros e correção monetária até o efetivo pagamento - Inteligência da Súmula 02 da Seção de Direito Privado este Tribunal - Recurso das rés desprovido, provido em parte o da autora. ( Apelação; Relator(a): Miguel Brandi; Comarca: Ribeirão Preto; Órgão julgador: 7ª Câmara de Direito Privado; Data do julgamento: 22/12/2010 e Data de registro: 06/01/2011). Ação de Rescisão Contratual cumulada com Ação de Restituição - Apelada contratou sociedade em conta de participação com Apelante a fim de adquirir imóvel Compra e venda de imóvel não constitui atividade comercial - Venda destinada à própria sócia oculta Apelada - Associação tampouco visa a lucro

9 fls. 366 comum - Sócio ostensivo Apelante remunerado por taxas pagas pela sócia oculta Apelada - Não caracterização da sociedade em conta de participação (art. 325 do CCo, vigente à época da contratação) - Contrato impõe perda de 55% dos valores pagos pela Apelada denunciante - Abusividade que autoriza diminuição para 10% (inc. V, art. 6o do CDC) - íncabível inclusão de prêmios em favor de seguradora no montante a ser ressarcido - Provimento nessa parte - Honorários bem arbitrados - Recurso parcialmente provido. ( Apelação; Relator(a): Luiz Antonio Costa; Comarca: São Paulo; Órgão julgador: 7ª Câmara de Direito Privado; Data do julgamento: 22/12/2010 e Data de registro: 06/01/2011). Observo que o contrato firmado entre as partes previu em sua cláusula XXXIV-1O que o valor da comissão de corretagem não integrava o preço e que seu pagamento era de única responsabilidade do autor. Não vislumbro qualquer irregularidade na cláusula acima analisada. Observo que o autor não nega que lhe foi efetivamente prestado serviços de corretagem, nem, tampouco, que o valor cobrado a esse título é razoável e compatível com a prática do mercado. Trata-se, portanto, de custo normalmente incorrido em operações de compra e venda de imóveis, como é o caso dos autos. O mesmo se observa com relação à cobrança pela prestação de serviços de assessoria imobiliária. A alocação de um custo que normalmente seria observado em operações como a que se está analisando ao comprador tampouco é extraordinária ou viola a prática do mercado. Logo, não é abusiva cláusula que imputa ao consumidor comprador o seu pagamento. Afinal, tratase de mero repasse de custo que pode ser claramente identificado pela vendedora. Se lhe for vedado tal repasse, a consequência é que ela irá incorporar esse valor em seu preço o que não fez no instrumento em análise, o qual deixou claro que tal custo não havia sido considerado para definição do preço pela compra da unidade autônoma.. Desse modo, considerando que o consumidor teve prévio conhecimento de que o custo da corretagem lhe seria imputado, o mesmo com relação à taxa SATI, e, também, do seu valor, e, ainda, que o valor cobrado é compatível com as condições normalmente observadas em

10 fls. 367 operações semelhantes, não vislumbro qualquer abusividade na imputação contratual de tais quantias à responsabilidade do autor. Ocorre, todavia, que também 90% dessa quantia deve ser restituída pela ré aos autores. Isso porque, conforme apontado acima, tais custos são inerentes à operação de compra e venda imobiliária, cuja estrutura e características foram definidas exclusivamente pela ré, a seu critério, que entendeu ser mais conveniente, por diversos e inúmeros fatores, muitos deles desconhecidos deste juízo, segmentar os custos da corretagem e dos serviços de assessoria imobiliária, imputando-os a empresas/profissionais selecionados pela ré e colocados no seu estande de venda para atender aos seus clientes. Todas essas empresas, envolvidas na mesma operação de compra e venda com o consumidor, fazem parte de mesma estrutura negocial desenvolvida pela ré, a qual, portanto, arca solidariamente com elas com as implicações obrigacionais da rescisão contratual. Entender de forma diversa e entender que tais relações seriam individualizadas e autônomas importaria em interpretação prejudicial da relação contratual em desfavor do consumidor, em violação ao disposto no art. 47 do CDC, visto que impediria que o consumidor tivesse acesso a 90% dos valores pagos em razão dos serviços de comissão de corretagem e serviços de assessoria imobiliária, os quais são apenas simples custos inerentes à operação de compra e venda de imóvel firmada efetivamente entre o autor e a ré. III. DECIDO. Diante do exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido formulado por HENRIQUE AUGUSTO DE ROSSI e FELIPE AUGUSTO DE ROSSI em face de LIVING APIÁ EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA (LIVING/CYRELA)., com fundamento no artigo 269, I, do CPC, para decretar a rescisão do contrato firmado entre as partes e para determinar à ré que proceda à devolução em uma única parcela, de forma imediata, de todos os valores já pagos pela autora em função do mesmo, inclusive os valores pagos a título de comissão de corretagem e taxa SATI, e, ainda, admitindo-se a retenção de 10%, sendo que o saldo remanescente, apurado após desconto e retenção, deverá ser atualizados monetariamente pela Tabela Prática do E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo desde a data do seu desembolso,

11 fls. 368 com a incidência de juros moratórios de 1% ao mês desde a citação. Em face da sucumbência recíproca, CONDENO autora e ré ao pagamento de despesas e custas processuais na proporção de ½ para cada, arcando cada uma com os honorários de seu próprio patrono, que arbitro em 10% (dez por cento) do valor atualizado da condenação. P.R.I. (valor de preparo: R$ 976,67) São Paulo, 29 de junho de 2015.

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