CGU Controladoria-Geral da União OGU Ouvidoria-Geral da União Coordenação-Geral de Recursos de Acesso à Informação

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1 Controladoria-Geral da União OGU Ouvidoria-Geral da União Coordenação-Geral de Recursos de Acesso à Informação PARECER Referência: / Assunto: Restrição de acesso: Recurso contra decisão denegatória ao pedido de acesso à informação. Sem restrição. Ementa: Nota fiscal Dentro do escopo da LAI Risco à competitividade Estratégia corporativa Sigilo comercial Acata-se a argumentação do recorrido Desprovimento. Órgão ou entidade recorrido (a): Recorrente: Petrobras Transporte S.A. TRANSPETRO IBPT Instituto Brasileiro de Planejamento e Tributação Senhor Ouvidor-Geral da União, 1. O presente parecer trata de solicitação de acesso à informação com base na Lei nº /2011, conforme resumo descritivo abaixo apresentado: RELATÓRIO ATO DATA TEOR Pedido 15/05/2015 Com fulcro na Lei /2011, o IBPT vem diante de Vossas Senhorias, com todo acatamento e respeito, requerer acesso à todas as notas fiscais eletrônicas que representem compras públicas da TRANSPETRO realizadas desde janeiro de 2012 até hoje. Resposta Inicial 03/06/2015 A empresa alega que por tratar-se de pessoa jurídica de direito privado, que atua em mercado competitivo, não pode permitir que seus concorrentes tenham conhecimentos, por exemplo, das áreas de novos negócios que a empresa esteja avaliando, colocando-se protegida por sigilo empresarial. Recurso à Autoridade Superior Considera, ademais, o pedido desproporcional e desarrazoado, considerando ainda, possíveis trabalhos adicionais. 15/06/2015 O IBPT recorre e apresenta o artigo 16 da Lei de Licitações e Contratos, Lei 8666/93, e sua determinação à publicidade mensal à todas as compras feitas pela Administração Direta ou Indireta, de maneira a clarificar a identificação do bem comprado, seu preço unitário, a quantidade adquirida, o nome do vendedor e o valor total da operação. Também que a empresa já divulga em seu sítio-web suas

2 Resposta do Recurso à Autoridade Superior Recurso à Autoridade Máxima 22/06/2015 compras de forma individualizada para ampla consulta. Rechaça qualquer possível argumento sobre a hipótese de sigilo fiscal pela obrigatoriedade de emissão, pelo contribuinte do ICMS, quando a venda é feita para órgãos públicos. Cita, que, pelo disposto nos artigos 173 e 174 do CTN, é dever do órgão manter guarda das NFe, presumindo assim, a informação como existente e disponível, devendo ser, portanto, franqueada nos termos do art. 7º da Lei nº /2011. Descarta ainda, o esforço adicional e a desproporção alegadas, pois as NFe poderiam ser solicitadas em formato xml à Secretaria de Fazenda estadual ou ao Ministério da Fazenda. Defende o caráter social do pedido e pede seu atendimento. A TRANSPETRO torna a negar o pedido e destaca que não houve contestação à questão concorrencial da empresa. Destaca também que, conforme reconhecido no recurso, a empresa já disponibiliza na internet as informações exigidas por Lei. Alega que para atendimento do pedido cada nota fiscal exigiria um tratamento singular no sentido de se verificarmos se sua divulgação poderia causar prejuízos competitivos à TRANSPETRO ou mesmo a terceiros, mantendo dessa forma, os argumentos de que o pedido é desproporcional e desarrazoado, além de exigir trabalhos adicionais. Considera inovação em sede de recurso, e não conhece o pedido de listas de chaves de acesso que representem as notas fiscais ou cópias dos DANFE apresentado apenas a autoridade superior do Órgão. Inicia demonstrando que o atendimento do pedido através de listas de chaves de acesso ou cópias dos DANFE já era hipótese prevista através de anexos contidos no pedido inicial. 02/07/2015 Considera desnecessário o tratamento da informação, já que os dados já são disponibilizados no portal da transparência, o que também descartaria prejuízos à companhia ou a terceiros. Resposta do Recurso 08/07/2015 Pedido indeferido com base nos mesmos argumentos da 2

3 à Autoridade Máxima Recurso à 20/07/2015 resposta anterior. Solicitante recorre nas mesmas bases dos recursos anteriores. Análise É o relatório. 2. Quanto ao cumprimento do art. 21 do Decreto n.º 7.724/2012, observa-se que consta da resposta que a autoridade que proferiu a decisão em primeira instância era hierarquicamente superior à que adotou a decisão inicial. Assim como consta que a autoridade que proferiu a decisão em segunda instância foi sua autoridade máxima. 3. No que tange os requisitos de admissibilidade, registre-se que o recurso foi apresentado a de forma tempestiva e recebido na esteira do disposto no caput e 1º do art. 16 da Lei nº /2011, bem como em respeito ao prazo de 10 (dez) dias previsto no art. 23 do Decreto nº 7.724/2012, nestes termos: Lei nº /2011 Art. 16. Negado o acesso a informação pelos órgãos ou entidades do Poder Executivo Federal, o requerente poderá recorrer à Controladoria-Geral da União, que deliberará no prazo de 5 (cinco) dias se: (...) 1º O recurso previsto neste artigo somente poderá ser dirigido à Controladoria Geral da União depois de submetido à apreciação de pelo menos uma autoridade hierarquicamente superior àquela que exarou a decisão impugnada, que deliberará no prazo de 5 (cinco) dias. Decreto nº 7724/2012 Art. 23. Desprovido o recurso de que trata o parágrafo único do art. 21 ou infrutífera a reclamação de que trata o art. 22, poderá o requerente apresentar recurso no prazo de dez dias, contado da ciência da decisão, à Controladoria-Geral da União, que deverá se manifestar no prazo de cinco dias, contado do recebimento do recurso. 4. Durante a instrução processual, verificou-se que o requerente pretende ter acesso à todas as notas fiscais eletrônicas que representem compras públicas da TRANSPETRO realizadas desde janeiro de 2012 até hoje. 5. Para os efeitos da LAI, considera-se informação dados, processados ou não, que podem ser utilizados para produção e transmissão de conhecimento, contidos em qualquer meio, suporte ou formato. 3

4 6. A nota fiscal eletrônica, objeto do recurso em análise, é um documento digital de emissão obrigatória pelo contribuinte do ICMS quando a venda é feita a qualquer órgão da administração pública direta ou indireta (cláusula segunda do protocolo ICMS nº 42/2009). Assim, todas as notas fiscais emitidas contra órgãos públicos pela compra de mercadorias são obrigatoriamente eletrônicas. 7. Definido então o objeto do recurso, inicialmente destacamos que já há entendimento consolidado pela Comissão Mista de Reavaliação de Informações CMRI, órgão colegiado responsável pelas decisões de última instância nos termos da Lei de Acesso à Informação, de que o objeto do pedido refere-se à informação pública. 8. Na decisão nº 0140/2014, de 30 de Julho de 2014, em análise do NUP / , em que o recorrente solicitou as notas fiscais eletrônicas de compra de veículos pelo Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior, a CMRI decidiu o mérito da matéria da seguinte maneira: Embora a Nota Fiscal Eletrônica seja um documento de existência apenas digital, emitido e armazenado eletronicamente, com o intuito de documentar, para fins fiscais, uma operação de circulação de mercadorias ou uma prestação de serviços, ocorrida entre as partes, e tendo sua validade jurídica garantida pela assinatura digital do remetente e a Autorização de uso fornecida pelo Fisco, antes da ocorrência do fato gerador, têm-se ser este um documento de transparência e de controle da sociedade nas aquisições feitas por órgãos públicos. Diante disso, no mérito, a Comissão Mista analisou as razões do recorrente e da decisão recorrida () e deliberou pela entrega do documento ao recorrente, devendo ser observadas as condições da LAI, em especial o disposto no art. 11. (g.n.) 9. Percebe-se dessa forma, que as notas fiscais eletrônicas são consideradas pela Comissão Mista de Reavaliação de Informações como documento de transparência e de controle social exercido pela sociedade nas aquisições feitas pelos órgãos públicos. Nesse sentido, a decisão da CMRI se coaduna com as diretrizes expressas nos incisos IV e V, do artigo 3, da Lei n /2011, abaixo: Art. 3 o Os procedimentos previstos nesta Lei destinam-se a assegurar o direito fundamental de acesso à informação e devem ser executados em conformidade com os princípios básicos da administração pública e com as seguintes diretrizes: I - observância da publicidade como preceito geral e do sigilo como exceção; II - divulgação de informações de interesse público, independentemente de solicitações; III - utilização de meios de comunicação viabilizados pela tecnologia da informação; IV - fomento ao desenvolvimento da cultura de transparência na administração pública; 4

5 V - desenvolvimento do controle social da administração pública. (g.n.) 10. A consolidação foi corroborada pelas decisões de n s 0141/2014, 0142/2014 e 0143/2014, relativas, respectivamente, aos NUP / , / e / Dessa forma, resta claro que para a instância máxima no âmbito da Lei de Acesso à Informação, o objeto do pedido em análise é de interesse público, vez que suas características possibilitam efetivo controle das compras públicas pela sociedade. Os documentos requeridos são, portanto, importantes instrumentos de controle social e de exercício da transparência na Administração Pública. 11. Mesmo com a convicção formada pela CMRI de que a Nota Fiscal Eletrônica é informação pública, não é suficiente reconhecer que a natureza da informação solicitada é pública e disponível. Nesse sentido, cabe estabelecer que a TRANSPETRO, como subsidiária integral da PETROBRÁS, que por sua vez é constituída sob a forma de Sociedade de Economia Mista, integrante da estrutura da Administração Indireta, está submetida ao mesmo regime jurídico que esta, devendo portanto, observância aos dispositivos estabelecidos na Lei de Acesso à Informação. Observe-se o artigo primeiro da Lei n /11: Art. 1º Esta Lei dispõe sobre os procedimentos a serem observados pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios, com o fim de garantir o acesso a informações previsto no inciso XXXIII do art. 5º, no inciso II do 3º do art. 37 e no 2º do art. 216 da Constituição Federal. Parágrafo único. Subordinam-se ao regime desta Lei: I - os órgãos públicos integrantes da administração direta dos Poderes Executivo, Legislativo, incluindo as Cortes de Contas, e Judiciário e do Ministério Público; II - as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios. 12. As sociedades de economia mista, como a PETROBRÁS, e consequentemente a TRANSPETRO, são constituídas sob a forma de sociedades anônimas e gozam das hipóteses de sigilo oferecidas pela Lei nº 6.404/1976. Em síntese, é possível extrair do 1º do art. 155 e do 5º do art. 157 da Lei das Sociedades Anônimas que informações que sejam de conhecimento exclusivo do nível estratégico da companhia, da área que as produziu e, ocasionalmente, da área que as custodia, e cuja publicidade possa acarretar variação ponderável na cotação de valores mobiliários, estarão resguardadas por este sigilo, assim como informações cuja revelação coloque em risco interesse legítimo da empresa. 13. O sigilo comercial é estabelecido pela Lei nº 6.404/1976, que dispõe sobre as sociedades por 5

6 ações nos seguintes termos: Art O administrador deve servir com lealdade à companhia e manter reserva sobre os seus negócios, sendo-lhe vedado: I - usar, em benefício próprio ou de outrem, com ou sem prejuízo para a companhia, as oportunidades comerciais de que tenha conhecimento em razão do exercício de seu cargo; II - omitir-se no exercício ou proteção de direitos da companhia ou, visando à obtenção de vantagens, para si ou para outrem, deixar de aproveitar oportunidades de negócio de interesse da companhia; III - adquirir, para revender com lucro, bem ou direito que sabe necessário à companhia, ou que esta tencione adquirir. 1º Cumpre, ademais, ao administrador de companhia aberta, guardar sigilo sobre qualquer informação que ainda não tenha sido divulgada para conhecimento do mercado, obtida em razão do cargo e capaz de influir de modo ponderável na cotação de valores mobiliários, sendo-lhe vedado valer-se da informação para obter, para si ou para outrem, vantagem mediante compra ou venda de valores mobiliários. Art O administrador de companhia aberta deve declarar, ao firmar o termo de posse, o número de ações, bônus de subscrição, opções de compra de ações e debêntures conversíveis em ações, de emissão da companhia e de sociedades controladas ou do mesmo grupo, de que seja titular. 5º Os administradores poderão recusar-se a prestar a informação ( 1º, alínea e), ou deixar de divulgá-la ( 4º), se entenderem que sua revelação porá em risco interesse legítimo da companhia, cabendo à Comissão de Valores Mobiliários, a pedido dos administradores, de qualquer acionista, ou por iniciativa própria, decidir sobre a prestação de informação e responsabilizar os administradores, se for o caso. (g.n.) 14. Diante do evidente interesse público na manutenção da saúde econômico-financeira das estatais, é razoável sustentar que a TRANSPETRO, ao exercer atividade econômica em regime concorrencial, pode lançar mão do sigilo comercial para fundamentar negativas de acesso à informação, desde que demonstre a sensibilidade da informação negada. Deve-se considerar a alegação de que por tratar-se de pessoa jurídica de direito privado, que atua em mercado competitivo, a TRANSPETRO não pode permitir que seus concorrentes tenham conhecimentos, por exemplo, das áreas de novos negócios que a empresa esteja avaliando, colocando-se protegida por sigilo comercial. 15. O registro da aquisição de bens e serviços corporativos é facilmente associável às operações empresariais ou estratégias comerciais da instituição, podendo, em tese, causar prejuízo competitivo à recorrida. 16. O conteúdo de notas fiscais inclui informações que revelam, direta ou indiretamente, estratégias de investimentos, seja pela área do investimento ou do volume de negócios em 6

7 determinada área de atuação ou região geográfica, contratações, aquisições e vendas, movimentação de patrimônio, créditos, débitos e dívidas; são todas questões fortemente ligadas a sua estratégia empresarial. 17. Nesse sentido torna-se agravado o risco pelo pedido em análise abranger a totalidade de notas emitidas. Fossem ainda notas pontuais de transações mais específicas a análise poderia ser diferente. 18. No caso em análise, percebe-se que os documentos solicitados estão diretamente ligados a atuação da empresa no mercado concorrencial, ou seja, a compra de insumos e a contratação de serviços pela empresa ocorre na esfera social-privada, com o predomínio de regras do direito privado, mesmo sendo uma companhia estatal. Essa atuação, inclusive, é legitimada pelo artigo 173 da Constituição Federal. 19. Nos esclarecimentos fornecidos, a TRANSPETRO afirma que a disponibilização dos documentos solicitados pelo requerente poderá causar prejuízos à empresa. A disponibilização das informações, nesse sentido, faria com que a recorrida rompesse sua relação de confiança com os seus fornecedores, o que afetaria a sua credibilidade no mercado. Neste caso, o sigilo eventual da informação estaria balizado em dispositivo do próprio Decreto regulamentador da LAI e da Lei de Sociedades Anônimas: Decreto n 7.724/12 Art. 6º O acesso à informação disciplinado neste Decreto não se aplica: I - às hipóteses de sigilo previstas na legislação, como fiscal, bancário, de operações e serviços no mercado de capitais, comercial, profissional, industrial e segredo de justiça; Lei n 6.404/76 Art O administrador deve servir com lealdade à companhia e manter reserva sobre os seus negócios, sendo-lhe vedado: (...) 1º Cumpre, ademais, ao administrador de companhia aberta, guardar sigilo sobre qualquer informação que ainda não tenha sido divulgada para conhecimento do mercado, obtida em razão do cargo e capaz de influir de modo ponderável na cotação de valores mobiliários, sendo-lhe vedado valer-se da informação para obter, para si ou para outrem, vantagem mediante compra ou venda de valores mobiliários. (g.n.) 20. Dessa forma, aplicam-se aos documentos solicitados as normas de sigilo comercial do direito privado, uma vez que a TRANSPETRO atua em ambiente concorrencial, seguindo regras de mercado, as quais possuem normas de transparência e de publicidade específicas. 7

8 Conclusão 21. De todo o exposto, acata-se o argumento do recorrido e opina-se pelo desprovimento do recurso interposto, visto entender que o objeto do pedido de acesso é protegido por sigilo comercial, conforme artigos 6º I do Decreto nº 7.724/2012. DANTON LOPES Analista de Finanças e Controle 8

9 D E C I S Ã O No exercício das atribuições a mim conferidas pela Portaria nº da Controladoria- Geral da União, de 22 de agosto de 2013, adoto, como fundamento deste ato, o parecer acima, para decidir pelo conhecimento e desprovimento do recurso interposto, nos termos do art. 23 do Decreto 7.724/2012, no âmbito do pedido de informação nº / , direcionado à Petrobras Transporte S.A. TRANSPETRO. Gilberto Waller Junior Ouvidor-Geral da União - Substituto 9

10 PRESIDÊNCIA DA REPÚBLICA Controladoria-Geral da União Folha de Assinaturas Documento: PARECER nº 3358 de 01/10/2015 Referência: PROCESSO nº / Assunto: Recurso contra decisão denegatória ao pedido de acesso à informação Signatário(s): GILBERTO WALLER JUNIOR Ouvidor Assinado Digitalmente em 01/10/2015 Relação de Despachos: aprovo. GILBERTO WALLER JUNIOR Ouvidor Assinado Digitalmente em 01/10/2015 Este despacho foi expedido eletronicamente pelo SGI. O código para verificação da autenticidade deste documento é: 288b2e52_8d2ca5b12c65983