OS ASPECTOS JURÍDICOS DA FISCALIZAÇÃO DO CORREIO ELETRÔNICO NO AMBIENTE DE TRABALHO

Transcrição

1 OS ASPECTOS JURÍDICOS DA FISCALIZAÇÃO DO CORREIO ELETRÔNICO NO AMBIENTE DE TRABALHO Daniela Moraes Livi 1 Orientadora: Profª Msc. Giovana Mara Reiter. Disciplina: Trabalho de Conclusão II Curso: Direito Centro Universitário Leonardo da Vinci UNIASSELVI Data: 19/10/2006 RESUMO Com a inserção da informática no ambiente laboral e o uso da internet para a facilitação da comunicação das empresas, principalmente através do correio eletrônico, surgiram problemas decorrentes do mau uso da ferramenta por funcionários desviando a finalidade do comercial fornecido pela empresa ou mesmo do pessoal, acessado no equipamento do empregador. Na ausência de legislação específica sobre direito de informática no Brasil, é necessária a aplicação de leis subsidiárias para punir este tipo de conduta. O empregador encontrou nos sistemas de monitoramento do correio eletrônico a única alternativa para controlar o problema, contudo, muito se discute a respeito de violação de direitos constitucionalmente assegurados aos funcionários, confrontados com o poder diretivo da empresa disciplinado pela CLT garantindo a mesma o direito de fiscalizar e organizar o trabalho, sendo responsável além da esfera trabalhista, na área cível e penal pelos atos praticados por seus funcionários no horário de trabalho. Palavras chave: correio eletrônico; ambiente de trabalho; monitoramento; poder diretivo; direitos constitucionais; responsabilidade. 1 INTRODUÇÃO O presente estudo tem como objetivo analisar a possibilidade do monitoramento do correio eletrônico no ambiente de trabalho pelo empregador, sem que para tanto sejam violados direitos constitucionalmente garantidos dos funcionários. O estudo em questão delimita-se ao uso do correio eletrônico, pois é uma das ferramentas da informática mais utilizadas para a comunicação interna e externa no ambiente de trabalho na atualidade. Conforme estudos efetuados pelo Comitê Gestor da Internet no Brasil ( 96,29% das empresas brasileiras utilizaram deste meio de comunicação no ano de 2005, contudo, não existe legislação específica que discipline o direito informático, assim, as partes envolvidas carecem da segurança jurídica desejável. 1 Aluna de Direito do 10º semestre do Curso de Direito da Uniasselvi - Campus Blumenau. Estagiária do escritório de advocacia Wilson Knöner Advogados Associados.

2 2 A metodologia utilizada foi a dedutiva, através de pesquisa bibliográfica, meios eletrônicos, leis trabalhistas, cíveis, constitucionais e jurisprudências em caráter ilustrativo para análise específica do problema do monitoramento eletrônico. A maioria dos empresários não tem ciência dos limites de controle que podem exercer sobre o uso do correio eletrônico por seus funcionários e ao mesmo tempo precisam efetuar algum tipo de fiscalização, já que tem responsabilidade sobre as ações de seus funcionários em horário de trabalho. Sendo a empresa responsável pelo seu sistema, pelos atos de seus funcionários e por ser detentora do poder diretivo garantido pelo artigo 2º da CLT, a necessidade de manter as rédeas desta relação sem infringir nenhum direito, principalmente os garantidos constitucionalmente, torna-se imprescindível. Sem leis específicas que disciplinem esta matéria e diante da linha tênue existente entre a fiscalização e a invasão de privacidade do trabalhador, que pode até mesmo caracterizar quebra de sigilo de correspondência, a única saída para o equilíbrio dos direitos e deveres quanto a utilização do correio eletrônico no ambiente de trabalho é a máxima clareza quanto às regras a serem aplicadas pela empresa, dando ao funcionário ciência de suas responsabilidades, direitos e limitações quanto à utilização desta ferramenta. Este é o objetivo do presente estudo, esclarecer as dúvidas existentes entre empresas e funcionários a respeito da utilização do correio eletrônico. Este trabalho tem como escopo investigar as possibilidades e esclarecer as conseqüências jurídicas da fiscalização do correio eletrônico no ambiente de trabalho, abordando a ética do trabalhador em não desvirtuar suas atividades com a utilização de seu e- mail, preservando a imagem da empresa onde trabalha, bem como os limites e condutas a serem adotadas pelo empregador ao fiscalizar tal ferramenta usada por seu funcionário. Imprescindível é o fato de o empregador diante do exercício de sua responsabilidade in vigilando e de seu poder diretivo ter que se policiar para não cometer possíveis atos antijurídicos para com seu funcionário, que muitas vezes se utiliza da ferramenta do correio eletrônico para atividades diversas das quais é incumbido. Inúmeras são as hipóteses de mau uso do , algumas delas envolvem dispersão em horário de trabalho, onde o funcionário é remunerado pela empresa para desenvolver

3 3 determinada atividade, podendo chegar ao desvio de informações confidenciais ou mesmo de informações que possam macular a imagem do empregador e lhe responsabilizem tanto civil, quanto criminalmente, como é o caso da pedofilia. Assim, fica a indagação de quais os limites do controle do empregador sobre seu funcionário que manipula o correio eletrônico diariamente no exercício de suas funções e até onde a privacidade deste funcionário tem que ser preservada, sendo esta a relevância social desta pesquisa. 2 HISTÓRICO Nos últimos tempos, o ambiente de trabalho sofreu diversas modificações para adaptar-se às transformações da sociedade moderna. O Século XXI marcou a adesão dos meios tecnológicos como instrumento de auxílio ao desempenho de funções pelas empresas brasileiras. Segundo o Comitê Gestor da Internet no Brasil (2005), o correio eletrônico é o instrumento mais utilizado pelas empresas para trocarem informações internas e externas, facilitando a comunicação com seus funcionários, fornecedores e clientes. Foram muitas as tentativas de mensagens eletrônicas desde que os cientistas começaram a construir a Internet até o surgimento do , contudo no começo, não houve êxito, pois as soluções encontradas não eram confiáveis, nem eficientes. No início dos anos 70 nos Estados Unidos, o engenheiro de computação Ray Tomllinson que trabalhava na ARPANET, uma mini rede acadêmica que ligava poucos computadores de duas instituições de ensino superior da Califórnia (UCLA e Stanford), teve a primeira experiência em comunicação digital. O primeiro correio eletrônico foi criado a partir de um símbolo não muito utilizado, (arroba-ponto), logo, o engenheiro o transformou em parte fundamental do endereço, sendo seguido do provedor, ponto alguma coisa e precedido por seu nome em letra minúscula, como é até hoje. O foi enviado para o próprio Ray Tomllinson com o texto 1,2,3

4 testando, desta forma, surgiu a ferramenta tecnológica de maior utilidade na era da informação digital. 4 Com a difusão do correio eletrônico e com o aumento de sua importância na comunicação mundial pela facilidade de sua utilização, já que para ter um endereço eletrônico é preciso apenas um provedor e o registro da conta, as empresas brasileiras também adotaram este tipo de ferramenta para auxiliar a comunicação entre funcionários, fornecedores, clientes e outros contatos externos ou internos. Para inserção do correio eletrônico no ambiente de trabalho o empregador tem que ter um provedor próprio, ou um contratado, contudo, o ônus será incumbido a ele, pois de qualquer forma terá que arcar com os gastos desta ferramenta. Assim, quando o empregador fornece um ao funcionário, dá-se o nome de corporativo. Normalmente, no momento em que o funcionário é admitido pela empresa acaba por receber um endereço eletrônico individual que será sua ferramenta de comunicação e que terá como objetivo a facilitação do exercício de suas funções. Como é a empresa que fornece o equipamento e o próprio , este deverá ser utilizado principalmente para a execução de tarefas relacionadas ao trabalho respeitando a política de uso da empresa. Com o crescimento de situações em que o funcionário tem utilizado o para fins diversos ao do trabalho, as empresas estão ao contratar funcionários inserindo cláusulas no contrato de trabalho ou exigindo a assinatura de um termo de política de uso, dando ciência ao funcionário de que este será monitorado em todas suas atividades executadas via , inclusive com a anuência deste para tal procedimento. 3 DA INSERÇÃO DO CORREIO ELETRÔNICO NO AMBIENTE DE TRABALHO O ambiente de trabalho ao se render ao uso do correio eletrônico para facilitar o desempenho das funções dos funcionários, principalmente no que concerne a comunicação, fez com que surgissem diversas situações jurídicas e muitas dúvidas quanto à resolução das mesmas, já que, a legislação brasileira em matéria de informática ainda inexiste.

5 5 A maioria das empresas brasileiras que possuem computadores, conforme estudos efetuados no ano de 2005, pelo Comitê Gestor da Internet no Brasil 2 utilizaram a internet como ferramenta para facilitar a execução de algumas atividades, o que consequentemente aumentou as divergências nas relações empregatícias oriundas do mau uso do correio eletrônico pelos funcionários. Conforme dissertam em seu artigo A privacidade do Trabalhador no Meio Informático, Mário Antônio Lobato Paiva e Antonio Silveira Neto (2004), a internet e suas ferramentas, como o correio eletrônico já fazem parte da realidade do trabalhador brasileiro: Através da Internet o empregado pode tornar-se mais produtivo, uma vez que informações valiosas para o desenvolvimento do trabalho acham-se disponíveis de maneira rápida e fácil. Na Internet efetuam-se transações comerciais, pesquisas, treinamentos, gerenciamento à distância de subsidiárias, troca de informações de todo tipo, fóruns, etc. Há, inclusive, algumas empresas que não exigem a presença física do empregado no seu local de trabalho, desenvolvendo suas funções à distância e segundo critérios de produtividade. Deste modo, as novas tecnologias tem modificado bastante o modo como se desenvolve a atividade laborativa. O correio eletrônico é o meio mais difundido de uso da internet no ambiente de trabalho, pois auxilia a comunicação da empresa com os fornecedores, clientes e até mesmo na interatividade interna, o que o torna, muitas vezes, o principal meio de transmissão de informações. Isso acaba por gerar diversas controvérsias dentro dos locais de trabalho, pois a ferramenta que deveria auxiliar no trabalho acaba por ser utilizada pelo funcionário para fins diversos o que onera o empregador, que não sabe como agir diante da falta de instrumento legislativo que discipline o caso. A inserção do no ambiente de trabalho tem como único objetivo auxiliar o funcionário a executar suas funções, tanto que normalmente o equipamento de informática, o domínio, o cadastrado e o provedor são fornecidos pela empresa. Assim, diante da falta de leis que rejam a controvérsia no uso do correio eletrônico e da necessidade de continuar fornecendo esta ferramenta aos funcionários, por se tratar do melhor meio para comunicação, já que, com a evolução tecnológica não mais seria possível ignorar este auxílio na execução de tarefas, o que deve ser feito pelo empregador é esclarecer e cientificar seus funcionários das regras de utilização para que nenhuma das partes tenha seus direitos violados. 2 No Brasil, 96,29% das empresas em 2005 utilizaram a internet como instrumento de trabalho segundo pesquisa realizada pelo Comitê Gestor da Internet no Brasil. As pesquisas referentes e os dados estatísticos estão disponíveis no site foram consultadas empresas que utilizam computadores e que têm mais de 10 funcionários.

6 6 3.1 DAS REGRAS DE USO DO CORREIO ELETRÔNICO Como já mencionado, as regras de uso do correio eletrônico serão responsáveis pela manutenção dos direitos garantidos, tanto do funcionário, quanto do empregador, pois trarão clareza de quais os limites a serem respeitados na relação de trabalho. Diante de uma norma bem disciplinada, devidamente escrita, comentada e assinada por todos os usuários da empresa, é bem mais fácil reger os inconvenientes originados pelo mau uso da referida ferramenta. Uma empresa que fornece aos seus funcionários o correio eletrônico para auxiliar na execução de suas tarefas diárias e pretende ter a garantia de que esta ferramenta não será usada para outros fins, deverá esclarecer as regras de conduta para não vir a cometer violações a direitos garantidos constitucionalmente aos seus funcionários, como a dignidade da pessoa humana 3, a privacidade 4, a intimidade 3 e a violação do sigilo de correspondência 5, o que é incabível em nosso ordenamento jurídico vigente. As normas de utilização do correio eletrônico deverão ser reduzidas a termo de forma cuidadosa abrangendo o máximo de possibilidades de mau uso, só assim será possível a empresa cercar-se de meios para não infringir os direitos constitucionais garantidos, esta política de uso deverá ser explicada cláusula por cláusula pela empresa aos funcionários, se houver necessidade, para que as regras sejam claras e todos fiquem cientes dos limites impostos. O referido termo deve ser vinculado a uma das cláusulas do contrato de trabalho, que será assinado pelo funcionário com o fornecimento de cópia para concretizar o zelo que deve ser impingido ao caso, nos casos de novos funcionários. Para funcionários antigos na empresa, o termo poderá ser apenas anexado à pasta do funcionário, juntamente com seu contrato. Outra possibilidade de divulgação e conscientização dos funcionários a respeito do monitoramento do correio eletrônico e da política de uso é a constância da mesma na 3 A dignidade da pessoa humana é um dos princípios fundamentais do Estado Democrático de Direito garantido pela Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 em seu art. 1º, Inciso III. 4 Art. 5º, Inciso X da CF/88: são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;. 5 Art. 5º, Inciso XII da CF/88: é inviolável o sigilo de correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal;.

7 7 convenção coletiva de trabalho, conjuntamente com palestras sobre o assunto em que os funcionários assinem a lista de presença, para mais tarde, evitar qualquer tipo de imputação de violação de direitos constitucionalmente garantidos. Independentemente do método escolhido pela empresa para controlar o uso do correio eletrônico, importante é que conste nas dependências da empresa avisos ostensivos sobre as regras convencionadas, isso corrobora para a ciência dos funcionários. Não se tratam apenas de aspectos jurídicos decorrentes da relação de trabalho, mas de direitos que são garantidos constitucionalmente e que devem ser preservados. Contudo, a empresa proprietária dos meios informáticos disponibilizados ao funcionário, tem o poder diretivo previsto pelo artigo 2º da Consolidação das Leis do Trabalho 6, assumindo os riscos da atividade econômica que desenvolve sendo responsável pelas atitudes de seus funcionários durante a prestação de serviço, ou seja, é responsável solidária por qualquer ato ilícito cometido por seus funcionários neste período, por isso a importância da política de uso da ferramenta. Assim neste caso não existe direito absoluto, pois o empregador tem o direito e o dever de gerenciar sua empresa e vigiar para garantir o bom desempenho da mesma, enquanto o funcionário tem direito à sua privacidade. A respeito deste assunto, Adriana Carrera Calvo (2003), em seu artigo O uso indevido do correio eletrônico no ambiente de trabalho, disserta a respeito das tendências existentes e sobre o direito do empregador em controlar o e- mail de seus funcionários: Portanto, no âmbito laboral coexistem 2 (duas) tendências: a) Há um interesse legítimo do empresário em utilizar as enormes vantagens proporcionadas pelo tratamento automatizado de dados com vistas de aumentar a eficácia de sua gestão pessoal. b) Por outro lado, esse acesso e tratamento de dados pessoais do trabalhador, pode por em perigo direitos fundamentais do mesmo, e, sobretudo, seu direito a intimidade. 6 CLT, Art. 2º - Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço. 1º - Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relação de emprego, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados. 2º - Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas.

8 8 Quando o funcionário tem à sua disposição no ambiente de trabalho o computador, este tem como objetivo único o exercício de suas atividades, para desenvolvimento dos negócios da empresa, esteja esta máquina conectada com a rede internacional de computadores, ou não. O mau uso das ferramentas tecnológicas pode gerar um grave conflito na relação empregatícia, ainda mais que o ordenamento jurídico vigente ainda não tem leis específicas que disciplinem o assunto. Calvo (2003) bem menciona em seu artigo supra mencionado acerca da conduta que o empregador deve ter ao monitorar o correio eletrônico de sues funcionários: (..) O advogado Renato Opice Blum especialista em direito de informática, sugere às empresas que quiserem fazer o monitoramento que quebrem a expectativa de privacidade do empregado, por meio do contrato, de códigos de conduta e de pop ups na tela do computador lembrando que o usuário está sendo monitorado. Ele também recomenda que as empresas reservem um período diário, de 10 a 30 minutos, para que o usuário use o sistema para fins pessoais. O fornecido pela empresa nada mais é do que uma ferramenta de trabalho que deve, assim como outras, cumprir com o fim ao qual é destinada, o exercício da função. Nada impede que o empregador estipule regras para que o correio eletrônico seja utilizado pelo funcionário para fins pessoais, mas com a exposição clara das regras para este tipo de finalidade, como supra mencionado. O Conselho de Comércio Eletrônico da Federação do Comércio do Estado de São Paulo FECOMÉRCIO (2005) lançou uma cartilha com sugestões para controle do uso de e- mails e recursos tecnológicos em benefício da empresa e em favor do bem-estar dos funcionários onde sugere um Regulamento de Segurança com os seguintes itens: 1 Dispor sobre a propriedade da empresa em relação aos seus equipamentos; 2 Esclarecer que os recursos da empresa foram fornecidos para maximizar os resultados, devendo ser utilizados de forma adequada sob penas da Lei; 3 Esclarecer que os recursos só podem ser utilizados para fins profissionais, com eventuais exceções expressamente definidas, se houver; 4 Dispor que o regulamento é cumprimento obrigatório para alcançar um nível de segurança tanto para a empresa quanto para o empregado. 5 Tratar, caso haja necessidade, de eventuais categorias hierárquicas internas, delimitando a utilização dos equipamentos em relação a cada funcionário, especificamente; 6 Informar que a empresa pode delimitar o recebimento e envio de arquivos;

9 7 Esclarecer que não deve haver caráter pessoal com os recursos oferecidos; 8 Deixar claro que todos os códigos e senhas fornecidos aos funcionários para utilização dos equipamentos são estritamente confidenciais, devendo o funcionário tomar todas as cautelas na sua guarda; 9 Informar ao funcionário de que ele responderá no caso de transgressões ao regulamento. 9 Após a implementação do regulamento de uso das ferramentas tecnológicas, principalmente do monitoramento do correio eletrônico, é necessário que os funcionários assinem uma declaração de ciência das referidas regras e de que a partir desta data deverá respeitá-las sob pena de vir a ser aplicado o artigo 482 da CLT 7, ou seja, demissão por justa causa em caso de descumprimento. Contudo, não se deve esquecer que a partir do momento em que um computador é fornecido ao funcionário pela empresa, esta o faz com o único intuito de munir aquele de um instrumento de trabalho que o auxilie na execução de suas funções, assim, veda-se qualquer outro fim senão este. Neste sentido, Lobato (2002, p.57) bem assevera: O correio proporcionado pela empresa deve destinar-se ao uso estritamente profissional, como espécie de ferramenta de trabalho de propriedade da empresa, não podendo o empregado, com isso, utilizar-se para fins particulares. Neste caso entendemos que a empresa detém a faculdade de controle sobre o correio desde que limite a comprovar se realmente a utilização do correio eletrônico serviu para o fim a que se destina, sem mais intromissão, que seria a todas as luzes ilegítima. O monitoramento do correio eletrônico poderá ser implantado pela empresa desde que para tanto seja criado um regulamento de segurança interno, dispondo sobre as normas de uso dos recursos tecnológicos disponíveis aos funcionários. Portanto, para evitar constrangimentos e violações de direitos, aconselhável é a divulgação da política de uso do correio eletrônico e de seu monitoramento, bem como a limitação para o uso do mesmo para fins particulares, que, há de destacar, pode ser impedido pela empresa dentro dos ditames do seu poder diretivo, tudo isto dentro do princípio constitucional da proporcionalidade e da razoabilidade. 7 CLT, Art Constituem justa causa para rescisão do contrato de trabalho pelo empregador: a) ato de improbidade; b) incontinência de conduta ou mau procedimento; (...) g) violação de segredo da empresa; h) ato de indisciplina ou de insubordinação; (...)

10 DA LEGISLAÇÃO APLICÁVEL E DO ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL Apesar da expansão da utilização das ferramentas tecnológicas no Brasil, não há nenhuma legislação específica a respeito do monitoramento do uso do correio eletrônico e de acesso à Internet, mas existem leis subsidiárias que disciplinam esta matéria como é o caso do Código Civil, da Consolidação das Leis Trabalhistas, do Estatuto da Criança e do Adolescente e do Código Penal. A legislação civilista brasileira em seu artigo 932, inciso III 8 (CC, 2002) disciplina que são também responsáveis pela reparação civil o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele. Desta forma, observa-se que o empregador em caso de ato ilícito causado por seu funcionário no exercício de suas atividades será solidariamente responsabilizado na esfera civil, pois aquele tem o dever de vigilância sobre as atividades exercidas por seu funcionário no ambiente de trabalho, por isso, a descaracterização da perspectiva de privacidade na utilização do correio eletrônico dentro da empresa. A responsabilidade é um elemento essencial do vínculo obrigacional, podendo advir da convenção contratual ou do ato ilícito. Duas são as hipóteses jurídicas que fundamentam a responsabilidade civil, a primeira é a teoria da responsabilidade subjetiva ou também chamada de doutrina da culpa e a segunda, é a teoria da responsabilidade objetiva, que independe de culpa. Esta última ampara-se ora na teoria do risco, ora na teoria do dano objetivo. Já a responsabilidade civil subjetiva é estruturada em três elementos: dano, culpa e nexo causal. Conforme a doutrina de Venosa (2004, p. 31): Culpa in eligendo é oriunda da má escolha do representante ou do preposto, como, por exemplo, contratar funcionário inabilitado. Culpa in vigilando é a que traduz na ausência de fiscalização do patrão ou comitente com relação a funcionários ou a terceiros sob seu comando. Deixar, por exemplo, o patrão que o funcionário sem condições técnicas opere máquina de alta periculosidade. Nesse diapasão, surge a 8 CC, Art São também responsáveis pela reparação civil: (...) III - o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele; (...)

11 distinção de culpa por fato próprio, fato de terceiro ou fato da coisa. A responsabilidade por conduta culposa própria é da própria essência do intuito, e é a única modalidade aceita em Direito Penal. O ordenamento, porém, alarga o sentido de responsabilidade, determinando que o agente responda por ato de terceiro, a quem está legado por um dever de guarda ou vigilância. 11 Para Gagliano e Pamplona (2006, p. 238), de acordo com o novo ordenamento jurídico vigente, a responsabilidade civil do empregador por ato causado por seu funcionário no exercício de suas atividades laborais deixou de ser subjetiva com presunção de culpa para ser objetiva: A idéia de culpa, na modalidade in eligendo, tornou-se legalmente irrelevante para se aferir a responsabilização civil do empregador, propugnando-se pela mais ampla ressarcibilidade da vítima, o que se mostra perfeitamente compatível com a vocação, aqui já demonstrada, de que o empregador deve responder pelos riscos econômicos da atividade exercida. E essa responsabilidade é objetiva, independentemente de quem seja o sujeito vitimado pela conduta do empregado, pouco importando que seja um outro empregado ou um terceiro ao ambiente laboral (fornecedor, cliente, transeunte etc.). Assim, se o empregador utilizar do monitoramento do correio eletrônico para obter provas da má conduta de seu funcionário para demiti-lo por justa causa, isso não caracterizará violação de privacidade ou de intimidade, nem mesmo violação de correspondência, é uma forma de evitar a responsabilização civil por qualquer ato ilícito cometido pelo funcionário, já que o empregador tem o dever de vigilância. O Tribunal Superior do Trabalho, em decisão inédita em uma instância superior reconheceu o direito do empregador em monitorar o correio eletrônico de seu funcionário para comprovar sua improbidade, vejamos: PROVA ILÍCITA. " " CORPORATIVO. JUSTA CAUSA. DIVULGAÇÃO DE MATERIAL PORNOGRÁFICO. 1. Os sacrossantos direitos do cidadão à privacidade e ao sigilo de correspondência, constitucionalmente assegurados, concernem à comunicação estritamente pessoal, ainda que virtual ("e mail" particular). Assim, apenas o pessoal ou particular do empregado, socorrendo-se de provedor próprio, desfruta da proteção constitucional e legal de inviolabilidade. 2. Solução diversa impõe-se em se tratando do chamado " " corporativo, instrumento de comunicação virtual mediante o qual o empregado louva-se de terminal de computador e de provedor da empresa, bem assim do próprio endereço eletrônico que lhe é disponibilizado igualmente pela empresa. Destina-se este a que nele trafeguem mensagens de cunho estritamente profissional. Em princípio, é de uso corporativo, salvo consentimento do empregador. Ostenta, pois, natureza jurídica equivalente à de uma ferramenta de trabalho proporcionada pelo empregador ao empregado para a consecução do serviço. 3. A estreita e cada vez mais intensa vinculação que passou a existir, de uns tempos a esta parte, entre Internet e/ou correspondência eletrônica e justa causa e/ou crime exige muita parcimônia dos órgãos jurisdicionais na qualificação da ilicitude da prova referente ao desvio de finalidade na utilização dessa tecnologia, tomando-se em conta, inclusive, o princípio da proporcionalidade e, pois, os diversos valores jurídicos tutelados pela lei e pela Constituição Federal. A experiência subministrada ao

12 magistrado pela observação do que ordinariamente acontece revela que, notadamente o " " corporativo, não raro sofre acentuado desvio de finalidade, mediante a utilização abusiva ou ilegal, de que é exemplo o envio de fotos pornográficas. Constitui, assim, em última análise, expediente pelo qual o empregado pode provocar expressivo prejuízo ao empregador. 4. Se se cuida de "e mail" corporativo, declaradamente destinado somente para assuntos e matérias afetas ao serviço, o que está em jogo, antes de tudo, é o exercício do direito de propriedade do empregador sobre o computador capaz de acessar à INTERNET e sobre o próprio provedor. Insta ter presente também a responsabilidade do empregador, perante terceiros, pelos atos de seus empregados em serviço (Código Civil, art. 932, inc. III), bem como que está em xeque o direito à imagem do empregador, igualmente merecedor de tutela constitucional. Sobretudo, imperativo considerar que o empregado, ao receber uma caixa de " " de seu empregador para uso corporativo, mediante ciência prévia de que nele somente podem transitar mensagens profissionais, não tem razoável expectativa de privacidade quanto a esta, como se vem entendendo no Direito Comparado (EUA e Reino Unido). 5. Pode o empregador monitorar e rastrear a atividade do empregado no ambiente de trabalho, em " " corporativo, isto é, checar suas mensagens, tanto do ponto de vista formal quanto sob o ângulo material ou de conteúdo. Não é ilícita a prova assim obtida, visando a demonstrar justa causa para a despedida decorrente do envio de material pornográfico a colega de trabalho. Inexistência de afronta ao art. 5º, incisos X, XII e LVI, da Constituição Federal. (...). (TST- RR -613/ , Min. Rel. João Oreste Dalazen, 1ª Turma, Publicado no DJ em 10/06/2005). 12 E ainda: Não se constitui prova fraudulenta e violação de sigilo de correspondência o monitoramento pelo empregador dos computadores da empresa. enviado a empregado no computador do empregador e relativo a interesses comerciais da empresa não pode ser considerado correspondência pessoal. Entre o interesse privado e o coletivo de se privilegiar o segundo. Limites razoáveis do entendimento do direito ao sigilo. Apelo provido." (TRT 3ª Região, 1ª Turma, Rec. Ordinário, Relator: Plinio Bolivar de Almeida, Revisora: Maria Ines Moura Santos Alves da Cunha, Acórdão nº: , Processo nº: , ano: 2005). Pacificando a questão referente à culpa do empregador por ato praticado pelo funcionário, o Supremo Tribunal Federal posicionou-se no sentido de presunção absoluta de culpa do empregador oriunda de seu poder de direção através da Súmula 341: É presumida a culpa do patrão ou comitente pelo ato culposo do empregado ou preposto.. Nos tempos hodiernos, o mais apropriado é a referência da responsabilidade da empresa da qual o funcionário faz parte, assim, aquela assume a teoria do risco sendo responsável pelos atos deste no exercício de suas funções, configurando-se como responsabilidade civil objetiva. Quão injusto seria a responsabilização do empregador por ato ilícito cometido por seu funcionário no ambiente de trabalho se aquele não tivesse ciência das atividades deste no uso e gozo do correio eletrônico fornecido exclusivamente para o exercício de seu trabalho, pois

13 estaria impedido de exercer qualquer fiscalização evitando assim a violação da privacidade, da intimidade e da correspondência. 13 Se o monitoramento do correio eletrônico no ambiente de trabalho fosse considerado violação de direito constitucional, não teria nexo algum a responsabilização do empregador por ato ilícito cometido por seu funcionário dentro do exercício profissional. Segundo Venosa (2004, p. 13), no vasto campo da responsabilidade civil, o que interessa saber é identificar aquela conduta que reflete na obrigação de indenizar. Nesse âmbito, uma pessoa é responsável quando suscetível de ser sancionada, independentemente de ter cometido pessoalmente o ato antijurídico. Nesse sentido, a responsabilidade por ser direta, se diz respeito ao próprio causador do dano, ou indireta, quando se refere a terceiro, o qual, de uma forma ou de outra, no ordenamento, está ligado ao ofensor. Se não puder ser identificado o agente que responde pelo dano, este ficará irressarcido; a vítima suportará o prejuízo. O ideal, porém, que se busca no ordenamento, é no sentido de que todos os danos sejam reparados. Outra hipótese concebida pelo ordenamento jurídico vigente, é a ação regressiva, que no caso do empregador com relação a seus funcionários que ocasionarem prejuízo aquele decorrente de atos danosos. A este respeito assenta Venosa (2004, p. 89) que o artigo 462, 1º da CLT 9 permite o desconto de salário somente quando for acordado pelas partes ou no caso de culpa grave ou dolo, impedindo na hipótese de culpa leve ou levíssima, se não houver acordo prévio. Esse artigo da legislação trabalhista opera, sob o entendimento de Venosa, unicamente nessa esfera e diz respeito exclusivamente ao desconto em salário. Em contrário também à opinião majoritária, Venosa entende que nada impede a ação regressiva sob o prisma geral, mormente quando desfeita a relação de trabalho. Essa ação não tem cunho trabalhista. Ainda que não se veja nessa ação uma regressão típica, é perfeitamente aplicável o princípio da actio in rem verso do enriquecimento sem causa contra o funcionário causador do dano, presente esse instituto no atual Código. É de direito comum. 9 CC, Art Ao empregador é vedado efetuar qualquer desconto nos salários do empregado, salvo quando este resultar de adiantamentos, de dispositivos de lei ou de contrato coletivo. 1º - Em caso de dano causado pelo empregado, o desconto será lícito, desde de que esta possibilidade tenha sido acordada ou na ocorrência de dolo do empregado.

14 14 No artigo 934do CC de é assegurado que aquele que ressarcir o dano causado por outrem pode reaver o que houver pago daquele por quem pagou, salvo se o causador do dano for descendente seu, absoluta ou relativamente incapaz. Desta forma, é preciso cautela quando estamos lidando com direitos constitucionais garantidos à pessoa humana e com deveres impostos aos empregadores. Porquanto, neste caso não existem direitos absolutos, pois existem garantias proporcionalmente e igualmente relevantes em discussão, para tanto, o uso do bom senso, ao equilíbrio lógico entre a razão e a moral para que nenhuma das partes, funcionário e empregador, sejam transgredidas nos seus direitos. O Estatuto da Criança e do Adolescente em seu artigo 241, 1º, III também disciplina que poderá incorrer em sanção para o empregador, caso o mesmo forneça ao funcionário os meios para a prática da pedofilia, como o computador, acesso à internet, entre outras ferramentas. Neste caso, o crime poderá ser imputado também ao empregador se o mesmo tinha conhecimento da prática da pedofilia e nenhuma atitude tomou a respeito da conduta ilícita do empregado. Assim dispõe o artigo supra citado sobre o crime de pedofilia praticado através da rede mundial de computadores: Art Apresentar, produzir, vender, fornecer, divulgar ou publicar, por qualquer meio de comunicação, inclusive rede mundial de computadores ou internet, fotografias ou imagens com pornografia ou cenas de sexo explícito envolvendo criança ou adolescente: (Redação dada pela Lei nº , de ) Pena - reclusão de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa. 1 o Incorre na mesma pena quem: (Incluído pela Lei nº , de ) (...) III - assegura, por qualquer meio, o acesso, na rede mundial de computadores ou internet, das fotografias, cenas ou imagens produzidas na forma do caput deste artigo. (ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE, 1990). Diante deste caso fica claro o dever de fiscalização por parte do empregador do correio eletrônico e dos conteúdos das mensagens enviadas por seus funcionários, mesmo nos casos em que o é pessoal; o provedor, o equipamento e o acesso à internet pertencem 10 Art Aquele que ressarcir o dano causado por outrem pode reaver o que houver pago daquele por quem pagou, salvo se o causador do dano for descendente seu, absoluta ou relativamente incapaz.

15 15 ao empregador, e o funcionário, naquele horário está sob o poder diretivo da empresa. A fiscalização evita a incidência de crimes cometidos no trabalho e a possível condenação subsidiária da empresa pela ilicitude de seu funcionário. O empregador, ao fornecer aparatos tecnológicos aos seus funcionários corre diversos riscos, como por exemplo, a divulgação de informações confidenciais da empresa pelo funcionário ou, ainda, a prática de atos que deslealmente gerem vantagens aos concorrentes. No caso supra mencionado, o funcionário estaria cometendo um crime tipificado pelo Código Penal Brasileiro em seu artigo 154, ou seja, o empregador tem a segurança de que caso ocorra violação de qualquer segredo ou mesmo a divulgação de informações de seu negócio, o funcionário poderá ser punido penalmente pelo seu ato delituoso 11, além da configuração da justa causa, conforme artigo 482, alínea g da CLT. O Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região julgou em Recurso Ordinário nº a configuração da justa causa de um funcionário que utilizando-se dos equipamentos tecnológicos fornecidos pela empresa, imprimiu documento de propriedade do empregador e ao ser flagrado recusou-se a entrega-lo ao seu superior direto. Justa causa. Insubordinação. Incide nesta figura do art. 482 consolidado o trabalhador que, após ingressar no diretório informatizado do sistema de computação do empregador, imprime documento de propriedade empresarial e dele se apropria, recusando-se na seqüência a entregar tal documento impresso ao seu superior hierárquico, na presença de testemunhas destes fatos. (TRT/SP 2ª Região. RO nº , 5ª Turma, Rel Juiz Ricardo Verta Luduvice, Recurso desprovido por unanimidade, Data da Decisão 20/11/2004). O Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região fundamentou o entendimento de que o empregador tem o direito de monitorar o correio eletrônico sem que isso caracterize qualquer dano ao funcionário DANO MORAL. DESCABIMENTO. MONITORAMENTO DO CORREIO ELETRÔNICO DE TRABALHO DO EMPREGADO. Não constitui violação à intimidade e à privacidade do empregado, bem como ao inciso XII do artigo 5º da Constituição Federal, a ensejar a indenização por dano moral, o monitoramento, por parte do empregador, do correio eletrônico de trabalho do empregado, porquanto este procedimento está inserido dentro do seu poder de direção e fiscalização, que disponibiliza o referido instrumento para que o empregado o utilize na persecução dos fins da organização, não constituindo direito do obreiro a utilização de forma arbitrária dos instrumentos de trabalho que lhe foram confiados. (TRT12ª 11 Art.154 do Código Penal Brasileiro Revelar a alguém, sem justa causa, segredo, de que tem ciência em razão de função, ministério, ofício ou profissão, e cuja revelação possa produzir dano a outrem: Pena detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, ou multa. Parágrafo único Somente se procede mediante representação..

16 Acórdão 14080/2005, 3ª Turma, Rel. Juiz Gracio Petrone, DJ de 30/11/2006, p. 263.). 16 Desta forma, podemos constatar os motivos que levam o empregador a monitorar o correio eletrônico dos seus funcionários, já que, em caso de qualquer ilicitude praticada por qualquer de seus subordinados, o mesmo será penalizado subsidiariamente pelo delito, pois tem o dever de vigilância, ou mais especificamente, o poder diretivo, tendo a obrigação de estar ciente de todos os fatos que ocorrem em sua empresa. 4 A CONFIGURAÇÃO DA JUSTA CAUSA DERIVADA DO USO INDEVIDO DO E- MAIL O funcionário no ambiente de trabalho deve zelar pelo bom cumprimento de suas funções, para tanto, deve respeitar os limites do uso do correio eletrônico impostos pela empresa que detém além do poder diretivo da relação de trabalho, a propriedade dos equipamentos de informática e do provedor do correio eletrônico. Segundo pesquisa realizada pela Revista INFOEXAME (2002, p. 98) e a Pricewaterousecoopers, com 836 das maiores empresas brasileiras, 25,5% das companhias já tiveram que despedir ao menos um funcionário devido ao uso inadequado da web ou do correio eletrônico. No caso da demissão por justa causa oriunda do uso indevido do correio eletrônico pelo funcionário, sua caracterização poderá ocorrer derivada por situações distintas, dependendo da gravidade do ato praticado e do enquadramento da conduta como disciplina nossa legislação trabalhista. O artigo 482 da CLT delimita as situações em que se configura a justa causa, no caso em estudo, poderão ser aplicadas às alíneas a, b, g e h: Art. 482: Constituem justa causa para rescisão do contrato de trabalho pelo empregador: a) ato de improbidade; b) incontinência de conduta ou mau procedimento; (...) g) violação de segredo de empresa; h) ato de indisciplina ou de insubordinação; (...).

17 17 Para Valentin Carrion (2006, p.379), a justa causa tem efeito emanado de ato ilícito do funcionário que, violando alguma obrigação legal ou contratual, explícita ou implícita, permite ao empregador a rescisão do contrato sem ônus (pagamento de indenizações ou percentual sobre os depósitos do FGTS, 13º salário e férias, estes dois percentuais). 4.1 DA IMPROBIDADE No caso de má utilização do correio eletrônico por funcionário, a improbidade é um dos casos em que a empresa poderá demitir por justa causa conforme disciplina a Consolidação das Leis do Trabalho em seu artigo 482, alínea a como fator de dispensa por justa causa. Para Sérgio Pinto Martins (2005, p. 379), ato de improbidade significa: Má qualidade, imoralidade, malícia. A improbidade revela mau caráter, perversidade, maldade, desonestidade; ímproba é uma pessoa que não é honrada. O ato ensejador da falta grave pode ocorrer com furto, roubo, apropriação indébita de materiais da empresa, a falsificação de documentos para obtenção de horas extras não prestadas, a apropriação indébita de importância da empresa, o empregado justificar suas faltas com atestados médicos falsos etc. Não há necessidade de ser feito boletim de ocorrência para caracterização da falta, que, inclusive, independe do valor da coisa subtraída. Existem diversos casos em que o trabalhador pode, utilizando do correio eletrônico, cometer atos de improbidade. Uma das hipóteses é a divulgação de material de natureza pedófila e/ou pornográfica. Sendo o provedor da empresa, quando o é enviado, normalmente o domínio da mesma aparece no correio eletrônico postado e isto, pode comprometer o empregador de forma a responder solidariamente pela eventual má conduta de seu funcionário, ou até de algum tipo de crime praticado pelo mesmo no uso do , como por exemplo, a pedofilia. A respeito do tema, Carrion (2006, p. 380) ressalta que a jurisprudência tem caracterizado a improbidade principalmente como atentado contra o patrimônio do empregador, de terceiros ou de companheiros de trabalho, citando Gomes-Gottschalk, in Curso de Direito do Trabalho; a doutrina é muito variável, conceituando-a ora como violação de um dever legal, ora de um dever moral, ou ainda de uma obrigação geral de conduta e não específica, constituindo falta grave, ainda que fora de serviço. Consiste em atos que revelam

18 18 claramente desonestidade, abuso, fraude ou má-fé (Russomano). Ação ou omissão dolosas do funcionário, visando uma vantagem para si ou para outrem, em decorrência do funcionário e com prejuízo real ou potencial para alguém, diz Lamarca (Manual das Justas Causas), repetindo dois exemplos: a) funcionário que recebe comissão de fornecedor; b) falsa declaração de dependentes para fins de recebimento do salário-família. A doutrina e a jurisprudência não têm caracterizado com precisão o ato de improbidade. No entendimento de Alexandre Moreira de Medeiros (2006, p. 60) é a não observância das normas não escritas de conduta, do que se espera que seja praticado conforme as expectativas medianas dos componentes da sociedade. Exemplifica Medeiros (2006, p. 61) que assim, o encarregado de compras de materiais ou serviços para a empresa, pode praticar ato de improbidade ao aceitar comissão do fornecedor. A improbidade por parte do funcionário se caracteriza pela prática de ilicitude para obter um proveito, seja próprio ou para terceiros. 4.2 DA INCONTINÊNCIA DE CONDUTA OU MAU PROCEDIMENTO p. 380): A respeito do mau procedimento ou incontinência de conduta, leciona Martins (2005, O uso indevido do computador poderá configurar mau procedimento para dispensa por justa do funcionário (art. 482, b, CLT), caso não seja tipificado por outro motivo, como de indisciplina ou insubordinação, como na hipótese de o funcionário enviar s pornográficos a outras pessoas durante o horário de trabalho. Nesta circunstância, o funcionário tem uma atitude irregular, que não condiz com as regras impostas, tanto pela empresa, quanto pela própria sociedade, não se trata de um desvio de conduta, como no caso da improbidade, contudo, pode abranger todas as outras hipóteses de justa causa devido sua amplitude. (...) A figura do mau procedimento é tão ampla que poderia abranger todas as outras e, na prática, serve para focalizar qualquer ato do empregado que, pela sua gravidade, impossibilite a continuação do vínculo, desde que não acolhido precisamente nas demais figuras, nem excluído por algumas delas ao dar exato limite a determinada conduta. (CARRION, p. 381).

19 19 Reportando a incontinência de conduta ao uso indevido do correio eletrônico especificamente, esta figura se caracteriza no momento em que o funcionário dispõe do computador para exercer suas funções, age de forma diversa, utilizando a ferramenta para fim estranho ao qual foi destinada e agindo como se não estivesse sendo remunerado para efetuar seu trabalho. Importante perceber que existe uma tênue diferença entre um ato de improbidade e um mau procedimento derivado do uso do . Na primeira conjectura, temos a presença de um ato danoso e ilícito de natureza grave, que causa grande dano a outrem, inclusive à própria empresa, cabendo normalmente a demissão por justa causa sem qualquer advertência por parte do empregador. Já em se tratando de mau procedimento, o empregador, pode, analisando as circunstâncias, advertir o funcionário de que em se repetindo tal conduta, a demissão será inevitável. Ainda segundo Medeiros (2006, p. 61), na configuração desta falta, não se pode desprezar o grau da educação ou cultura do empregado, suas funções na empresa e o clima psicológico que impera, também na empresa. A incontinência de conduta pressupõe habitualidade, enquanto que o meu procedimento ocorre em um único ato. Os casos mais comuns de incontinência de conduta são as pequenas rixas com os companheiros e o uso freqüente de expressões pejorativas e ofensivas. Assim, como exemplo, podemos citar um empregado que se porta com modos inconvenientes junto aos colegas, patrões e clientes da empresa, trajando roupas provocativas e atentórias à moral, dentro do local de trabalho. (MEDEIROS, 2006, p. 61) Em se tratando de incontinência de conduta derivada de mau uso do , podemos mencionar também o envio de mensagens de conteúdo pornográfico ou meramente de entretenimento que acabam sobrecarregando o sistema da empresa, fazendo com que o trabalho dos outros funcionários fique prejudicado devido ao ato abusivo de um trabalhador que usa da ferramenta para fim diverso ao do trabalho. 4.3 DA VIOLAÇÃO DO SEGREDO DE EMPRESA Ainda existe a possibilidade da violação de segredo da empresa que se caracteriza pela divulgação de informações exclusivas do empregador, por parte do funcionário, o que pode

20 causar enormes prejuízos, além de tornar insustentável a relação empregatícia, tendo em vista a ausência de confiança após este tipo de ato do funcionário. 20 Comete falta grave de violação de segredo da empresa o empregado que divulga marcas e patentes, fórmulas do empregador, sem seu consentimento, o que não deveria ser tornado público, configurando prejuízo àquele. Seria a hipótese de um funcionário da empresa conseguir a fórmula da Coca-Cola e divulga-la para os concorrentes. Não se confunde com concorrência desleal, que importa ato de comércio. (MARTINS, p. 384). Este tipo de justa causa é extremamente lesiva à empresa, podendo levar a mesma ao encerramento de suas funções caso o funcionário mal intencionado repasse informações sigilosas aos concorrentes, para tanto, o correio eletrônico pode ser a peça-chave deste tipo de ato abusivo. Dorval Lacerda apud Carrion (2006, p. 383) discorre sobre a violação de segredo de forma fragmentada para melhor entendimento do tema, assim, tem como segredo todo o fato, ato ou coisa que, de uso ou conhecimento exclusivo da empresa, não possa ou não deva ser tornado público, sob pena de causar um prejuízo, remoto, imediato ou provável, àquela. É desnecessário seja declarado como segredo; basta que assim possa ser deduzido. Violação: sem revelação (uso do segredo) ou com ela (transmitindo-o); ibidem: Não se dá a ilicitude quando o agente faz a declaração por determinação da autoridade competente. Através do , na maioria das vezes fornecido pelo empregador, o funcionário pode repassar dados exclusivos para terceiros, vindo a prejudicar a empresa e acabando com a relação de confiança entre patrão e funcionário, assim, o fim do contrato de trabalho por justa causa se mostra totalmente aplicável. Em julgado do TRT da 2ª Região, o Juiz Relator Francisco Antônio de Oliveira, brilhantemente disserta sobre a violação de segredo de empresa: FALTA GRAVE - A fidúcia é o elo que liga patrão e empregado e, como uma planta frágil, há de ser regada diariamente para que cada vez mais se acentue e se fortaleça. Neste caso, a fidúcia restou em frangalhos quando a empresa constatou que o autor, na qualidade de empregado de confiança, desenvolvia "software" para uso desta e o passava para outra empresa. (TRT02. Acórdão , Juiz Rel. Francisco Antônio de Oliveira, 5ª Turma, Publicado no DJ em 17/09/1999.). 4.4 DO ATO DE INDISCIPLINA OU DE INSUBORDINAÇÃO