ATA DE JULGAMENTO DE IMPUGNAÇÃO AO EDITAL DO PREGÃO ELETRÔNICO AA Nº 34/2013

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1 ATA DE JULGAMENTO DE IMPUGNAÇÃO AO EDITAL DO PREGÃO ELETRÔNICO AA Nº 34/2013 Aos 13 dias do mês de setembro de 2013, reuniram-se a Pregoeira e a integrante da Equipe de Apoio para análise e julgamento da Impugnação ao Edital do Pregão Eletrônico supramencionado, apresentada em 12 de setembro de 2013, pela sociedade PVRN Comércio e Serviços de Informática Ltda EPP ( IP Soluções ), doravante denominada impugnante. I. HISTÓRICO Por intermédio da IP ATI/DESET nº 11/2013, aprovada em 23/08/2013 pelo Sr. Superintendente da Área de Administração, foi autorizada a instauração de procedimento licitatório para a contratação da expansão do Sistema de Contact Center do BNDES, abrangendo o fornecimento de licenças e os serviços de instalação, treinamento e suporte técnico, para suportar o funcionamento da Central de Atendimento do BNDES, conforme especificações do Edital e de seus Anexos. Realizada pesquisa de mercado pela Unidade Demandante, apurou-se o valor global estimado de R$ ,76 (dois milhões, oitenta e oito mil, setecentos e sessenta e nove reais e setenta e seis centavos). Após a definição da modalidade Pregão, e da forma Eletrônica, o respectivo Edital foi aprovado e o certame foi divulgado pelos meios de praxe (jornal de grande circulação nacional, site do BNDES e DOU do dia 04/09/2013, seção 03, pág. 174), tendo sido agendada a Sessão Pública Inaugural para o dia 17/09/2013, às 15h, no portal Comprasnet. Em 12/09/2013, foi recebida, nesta Gerência de Licitações, Impugnação ao Instrumento Convocatório do Pregão Eletrônico em referência cujas razões são descritas, analisadas e julgadas a seguir. II. RAZÕES DA IMPUGNANTE Em suas razões de impugnação, a sociedade impugnante insurge-se contra a exigência constante do item 2.1, incisos III, IV, VI,VII,IX,X e XI do Anexo I (Termo de Referência) do Edital, alegando, em breve síntese, que houve restrição à competitividade do certame, uma vez que consta a exigência no instrumento convocatório de que o produto a ser fornecido pelo futuro contratado seja de marca específica, sem que tenha sido supostamente apresentada justificativa para tanto. 1

2 Alega, ainda, que, pelas especificações técnicas constantes do Edital, apenas a licença da marca Avaya estaria apta a participar do certame, excluindo todos os demais potenciais interessados, fornecedores de outras marcas, as quais também seriam inteiramente compatíveis com o objeto da licitação, além de serem homologadas pela Anatel. Acrescenta também a sociedade impugnante que existe no mercado atual mais de uma licença capaz de suportar o funcionamento da Central de Atendimento do BNDES, com o mesmo padrão e aptidão técnica e por preço inferior. Desse modo, a não aceitação de licenças de outras marcas, além de restringir a competição, violaria o interesse público. Em suas razões de impugnação, afirma a sociedade Impugnante que teria havido também violação ao Princípio da Igualdade, uma vez que, pela especificação de um único produto, teria havido o privilégio de um licitante em detrimento do demais. A sociedade Impugnante destaca em suas razões que a Lei nº 8666/93 proíbe a preferência de marca em seus artigos 7º, parágrafo 5º e 15º, parágrafo 7º. Excepcionalmente, a indicação de marca poderia ser adotada nos casos em que restasse exaustivamente comprovado que apenas um determinado produto, de uma certa marca, atende aos interesses da Administração Pública. Ademais, sustenta a Impugnante que apesar da licitação envolver a contratação de serviços continuados ou não, pela Administração, supostamente o Edital não teria se pautado nas diretrizes da IN nº 02 do MPOG. Por fim, requer a sociedade Impugnante que seja alterado o presente Instrumento Convocatório, de modo que constem apenas requisitos técnicos realmente necessários à contratação, sem que seja determinada marca específica da licença ou que, caso mantida a exigência, que sejam apresentadas justificativas para sua manutenção. III. ANÁLISE DAS RAZÕES DA IMPUGNANTE As razões de irresignação da Impugnante, em última análise, residem em uma suposta restritividade à competição no certame devido à exigência no Edital de que haja o fornecimento de licenças de marca específica. No item 2.1, incisos III, IV, VI,VII,IX,X e XI do Anexo I (Termo de Referência) do Edital, há efetivamente a exigência de que as licenças a serem fornecidas pelo futuro contratado sejam do tipo Avaya. Porém, cumpre desde já esclarecer que há justificativa técnica robusta para tanto, devidamente exposta nos documentos que integram o procedimento licitatório, notadamente no documento de abertura do procedimento (Informação Padronizada IP ATI/DESET nº 11/2013), disponível para consulta de quaisquer interessados. 2

3 Pela análise do conjunto de justificativas apresentadas pelo BNDES, verifica-se que a decisão ora impugnada foi tomada após um denso estudo técnico, que a justifica com base em critérios objetivos e transparentes. Os argumentos ressaltados na Informação Padronizada em referência, aliados ao robusto conjunto de justificativas acostadas ao procedimento licitatório, tornam incontestável o acerto da escolha do BNDES no presente caso, pois a solução de licenças do tipo Avaya é a única que atende a todas as necessidades desta Instituição, e se mostrou economicamente vantajosa diante do atual quadro de contratação do sistema de Contact Center do BNDES. Registre-se que a escolha da marca foi feita considerando os equipamentos já existentes no BNDES e a análise de risco realizada, havendo aproveitamento de uma série de componentes hoje em uso no BNDES. Conforme claramente explicitado nos itens 27 a 32 da IP ATI/DESET nº 11/2013 e na Nota Técnica nº 003/2013, contida em seu Anexo IV, documentos estes que se encontram devidamente acostados aos autos do procedimento licitatório em tela, a decisão pela aquisição de licenças adicionais do sistema de Contact Center do BNDES, do fabricante Avaya, ou homologadas por esse fabricante, justifica-se pela necessidade de se manter a compatibilidade dessas licenças com as que foram adquiridas anteriormente pelo BNDES, por meio do Contrato OCS nº 301/2010 1, além de preservar a uniformização dessa ferramenta tecnológica dentro do Banco. Ressalte-se que o Contrato OCS nº 301/2010, que tem como objeto a atualização e expansão de todo o sistema de telefonia do BNDES, tem um valor global de R$ ,00 (vinte e um milhões e quinhentos e noventa e oito mil reais). Assim, preserva-se não somente o investimento financeiro já realizado pelo BNDES com a atualização e a expansão do sistema atual de Contact Center, como também o conhecimento adquirido pelo corpo técnico do Banco. É importante destacar que o BNDES já possui equipes especializadas e amplamente capacitadas na utilização e manutenção da referida solução, o que diminui consideravelmente o dimensionamento do treinamento e facilita o acompanhamento da instalação e da prestação do serviço de suporte técnico. Isso ajuda a mitigar riscos de atrasos no projeto, o que é de fundamental importância para a contratação em tela. Vale esclarecer também que o Edital admite o fornecimento de licenças de outro fabricante que não seja a Avaya apenas com relação aos módulos de URA e de discagem automática (Discador). Isso porque esses módulos são componentes novos na infraestrutura de telefonia do BNDES, razão pela qual poderão ser produzidos por qualquer fabricante, desde que tenham 1 O Contrato OCS nº 301/2010 teve como objeto a atualização e expansão do Sistema de Telefonia do BNDES do Rio de Janeiro, São Paulo, Brasília e Recife, e seus acessórios, abrangendo instalação, treinamento e prestação dos serviços de operação e manutenção preventiva e corretiva, com reposição de peças, 3

4 compatibilidade com os demais componentes do sistema de telefonia do BNDES (interoperabilidade homologada pela Avaya). Ademais, o item 1.1 do Termo de Referência (ANEXO I do Edital) deixa claro que o objeto da presente contratação não envolve a aquisição de uma nova plataforma de Call Center, mas sim, da expansão da capacidade (número de posições de atendimento) e de funcionalidade da central telefônica (PABX) atualmente existente no BNDES. Ressalta-se que o PABX do BNDES consiste em um Avaya CS1000E, o qual já possui suporte e capacidade instalada para operar um Call Center de porte suficiente para atender às necessidades do BNDES no curto e médio prazo. Trata-se de equipamento moderno, recentemente adquirido (há aproximadamente 3 anos) e ainda sob o suporte do fabricante (contratado quando de sua aquisição). O fabricante (Avaya) quantifica a capacidade (porte) do PABX e de seus componentes em termos de licenças de uso, o que é prática comum no mercado, não só de telefonia, mas de TI em geral. Assim, o interessado pode adquirir um equipamento com uma certa capacidade (por exemplo, de número de atendentes) e, depois, expandir essa mesma capacidade, conforme o aumento da demanda, sem a necessidade de trocar a plataforma física (ou seja, os equipamentos). O BNDES já possui o PABX e o software de CallCenter instalado e, atualmente, há apenas a necessidade de aumentá-lo para atender ao novo projeto de sua Central de Atendimento. Tal fato restou exaustivamente claro na redação dos incisos I a VIII do item 2.1 do Termo de Referência (Anexo I do Edital), nos quais se repete a expressão: (...) para instalação (...) já existente no BNDES. Por tudo o aqui exposto e já robustamente justificado nos autos do procedimento licitatório, não há qualquer vantagem de ordem técnica ou financeira, portanto, em se investir, nesse momento, em uma estrutura total ou parcialmente nova para suportar a expansão do sistema de Call Center do BNDES. Portanto, ao contrário do que afirma, em suas razões, a sociedade Impugnante, a exigência de que as licenças sejam da marca Avaya visa justamente a atender ao interesse público e ao Princípio da Economicidade. Adotar medida diversa da adotada pelo BNDES, como sugere, sem qualquer razoabilidade, a sociedade Impugnante, traria enormes prejuízos financeiros ao BNDES. No que toca ao argumento de que a exigência do BNDES viola o artigo 15, 7º, inciso I da Lei 8666/93, esclarece-se que tal artigo, ao vedar a indicação de marca, não enseja uma interpretação de modo absoluto. O Tribunal de Contas da União adota interpretação razoável do dispositivo, conforme a seguinte passagem das orientações básicas da Corte de Contas sobre licitações e contratos: 4

5 O que a Lei de Licitações veda e os Tribunais de Contas condenam, em especial o TCU, é a preferência por determinada marca e sua indicação sem a devida justificativa técnica nos autos. 2 (Grifou-se). Nesse mesmo sentido, a jurisprudência do Tribunal de Contas da União recomendou que: Observe o disposto no art. 15, 7º, inciso I, da Lei nº 8.666/93, limitando a indicação de marca aos casos em que justificativas técnicas, devidamente embasadas e formalizadas, demonstrem que a alternativa adotada é a mais vantajosa e a única que atende às necessidades da Administração, conforme orientação expedida por esta Corte em caso semelhante (Decisão nº 664/2001 Plenário). Acórdão 1292/2003 Plenário. 3 (Grifou-se). A doutrina pátria também adota uma interpretação ponderada do comando contido no art. 15, 7º, inciso I, da Lei nº 8.666/93, concluindo que a vedação de indicação de marca não deve atingir situações nas quais somente determinado objeto atende ao interesse perseguido pela Administração. Nesse sentido, colaciona-se a passagem a seguir transcrita: Todavia, esta vedação não pode ser encarada como absoluta, já que é objetivo da licitação a busca da proposta mais vantajosa para a Administração Pública. O que se deve repudiar, deste modo, é a escolha imotivada da marca. Se apenas um determinado bem atende às necessidades do órgão ou entidade pública, inexiste qualquer óbice legal à expressa indicação da marca. É óbvio que esta possibilidade somente é viável diante de uma justificativa técnica sólida, calcada em parâmetros estritamente objetivos, devendo ser afastado qualquer tipo de motivação genérica e subjetiva, o que certamente viciaria qualquer contratação. A escolha de uma marca se traduz em uma exceção, razão pela qual deve sempre ser baseada em justificativas detalhadas e que atendam aos princípios da motivação e da transparência dos atos administrativos. Uma vez feita a opção por uma determinada marca, dentro dos parâmetros recomendados, a regra é a realização de procedimento 2 Brasil. Tribunal de Contas da União. Licitações e Contratos: orientações básicas / Tribunal de Contas da União 3ª ed, ver. atual. e ampl. Brasília: TCU, Secretaria de Controle Interno, 2006, Pág Brasil. Tribunal de Contas da União. Licitações e Contratos: orientações básicas / Tribunal de Contas da União 3ª ed, ver. atual. e ampl. Brasília: TCU, Secretaria de Controle Interno, 2006, Pág

6 licitatório, já que, em tese, podem existir diversos fornecedores daquele bem. 4 (Grifou-se). Ainda, Marçal Justen Filho, em sua obra Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, ensina, com relação à vedação estabelecida pela Lei nº 8666/93, no tocante à preferência de marca, que: "O que se reprova de modo absoluto é a contaminação da escolha do objeto pela influência publicitária que uma marca apresenta, especialmente agravada numa sociedade em que os processos de marketing são extremamente eficientes. Em última análise, a Lei veda a escolha imotivada. Quando o critério de decisão é simplesmente a marca, existe decisão arbitrária. Havendo motivação técnico-científica adequada, a escolha da Administração não apresentará defeitos. Essa escolha deverá indicar o objeto escolhido. Para a sua perfeita indicação, nada impede a utilização da marca e dos demais característicos externos do objeto escolhido. Enfim, a marca não pode ser a causa motivadora da escolha, mas admite a indicação da marca como mero elemento acessório, consequência de uma decisão que se fundou em características específicas do objeto escolhido. (Grifou-se). Dessa forma, vê-se que a vedação à indicação de marcas em editais de licitações públicas não possui o condão de obstaculizar o atendimento às necessidades da Administração Pública. Todavia, tal indicação deve sempre estar tecnicamente justificada e demonstrada no processo de aquisição, o que ocorreu, sem que pairem quaisquer dúvidas, no presente caso. Inclusive, impende aqui ressaltar que tal entendimento já restou consolidado na Súmula nº 270 do TCU, a seguir transcrita: Em licitações referentes a compras, inclusive de softwares, é possível a indicação de marca, desde que seja estritamente necessária para atender exigências de padronização e que haja prévia justificação. Para que não restem mais dúvidas quanto a possibilidade de indicação de marca no caso da presente contratação, vale trazer à colação mais algumas decisões do Tribunal de Contas da União nesse sentido: 4 GARCIA, Flávio Amaral. Licitações e Contratos Administrativos. Casos e Polêmicas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2ª edição, 2009, pág

7 TCU Plenário - Acórdão nº 2.376/2006: (...)2. A indicação de marca na especificação de produtos de informática pode ser aceita frente ao princípio da padronização previsto no art. 15, inciso I, da Lei nº 8.666/1993, desde que a decisão administrativa que venha a identificar o produto pela sua marca seja circunstanciadamente motivada e demonstre ser essa a opção, em termos técnicos e econômicos, mais vantajosa para a administração. (...) TCU Plenário - Acórdão nº 636/2006: "A indicação de marca na licitação deve ser precedida da apresentação de justificativas técnicas que demonstrem, de forma clara e inafastável, que a alternativa adotada é a mais vantajosa e a única que atende as necessidades da Administração." TCU Plenário - Acórdão nº 747/2008: A indicação de marca na especificação de produtos de informática pode ser aceita frente ao princípio da padronização previsto no art. 15, inciso I, da Lei nº 8.666/1993, desde que a decisão administrativa que venha a identificar o produto pela sua marca seja circunstanciadamente motivada e demonstre ser essa a opção, em termos técnicos e econômicos, mais vantajosa para a administração. Com relação ao argumento, trazido pela sociedade Impugnante em suas razões, de que o artigo 7º, 5º da Lei nº 8666/93 veda a escolha de marca, este também não merece prosperar, como será visto a seguir. A Lei nº 8.666/93, em seu artigo 7º, 5º dispõe que: É vedada a realização de licitação cujo objeto inclua bens e serviços sem similaridade ou de marcas, características e especificações exclusivas, salvo nos casos em que for tecnicamente justificável (...). Portanto, a Lei admite a escolha de marca desde que tecnicamente justificada, o que ocorreu no presente caso, onde a escolha da marca visa justamente a atender ao Princípio da Economicidade e ao interesse publico. Aduz, a sociedade Impugnante, ainda, que teria havido restrição ao Princípio da Igualdade, pois pela especificação técnica de um único produto, teria havido o privilégio de um licitante em detrimento dos demais. Acrescentou também que, de acordo com as especificações técnicas constantes do Edital, apenas a licença da marca Avaya estaria apta a participar do certame, excluindo todas as 7

8 demais interessadas, que também seriam inteiramente compatíveis com o objeto da licitação, inclusive porque também são homologadas pela Anatel. Afirma, sem, no entanto, apresentar qualquer embasamento para suas alegações, que existem no mercado atual mais de uma licença capaz de suportar o funcionamento da Central de Atendimento do BNDES, com o mesmo padrão e aptidão técnica, por preço inferior, e que a sua não aceitação violaria o interesse público. Todavia, parece não ter lembrado a sociedade Impugnante que existem as sociedades revendedoras das licenças da marca AVAYA que estão aptas a prestarem o serviço, além da fabricante de tais licenças. Tanto não há somente uma sociedade apta a prestar o serviço, que foi realizada pesquisa de preços com três sociedades diversas que ofereceram suas cotações para o objeto que se quer ora contratar. Portanto, não houve qualquer restrição aos Princípios da Competitividade e da Igualdade, pois diversas sociedades, fornecedoras das licenças em questão, estão aptas a serem contratadas pelo BNDES. Ademais, a sociedade impugnante apenas menciona em sua peça de impugnação que existem outras licenças aptas a atenderem a demanda do BNDES, compatíveis com o objeto da licitação, sem, contudo, especificar quais seriam e, acima de tudo, sem sequer demonstrar, com base no Princípio da Economicidade, que a contratação dessas licenças seria mais vantajosa tanto sob o ponto de vista técnico quanto econômico para o BNDES. Ainda, afirma a Impugnante que, apesar de versar sobre processo de contratação de serviços continuados ou não, pela Administração, o Edital não teria se pautado nas diretrizes estabelecidas pela Instrução Normativa nº 02/2008, da SLTI/MPOG. O artigo 1º da IN SLTI/MPOG nº 02/2008 disciplina a contratação de serviços, continuados ou não, por órgão ou entidades integrantes do Sistema de Serviços Gerais SISG. O parágrafo primeiro, do artigo 1º do Decreto nº 1.094/1994 dispõe que: Integram o SISG os órgãos e unidades da Administração Federal direta, autárquica e fundacional, incumbidos especificamente da execução das atividades de que trata este artigo. Como o BNDES não integra o SISG, ele não se encontra submetido à IN SLTI/MPOG nº 02/2008. Portanto, sua adoção é apenas recomendável, como sinônimo de boas práticas para a Administração, desde que constatada a conveniência e viabilidade de sua aplicação aos procedimentos executados pelo BNDES. Ademais, a sociedade Impugnante não informou quais diretrizes da à IN SLTI/MPOG nº 02/2008 que não foram adotadas pelo BNDES, apenas se limitou a mencionar genericamente o seu descumprimento. 8

9 Diante de todo o exposto, restou claro que a exigência da marca Avaya para as licenças a serem fornecidas pelo futuro contrato visa atender ao interesse público e ao Princípio da Economicidade, não havendo que se falar em qualquer ilegalidade ou restrição à competitividade no certame por parte do BNDES. Muito pelo contrário, adotar medida diversa, traria grandes prejuízos financeiros e operacionais ao BNDES e, consequentemente, aos cofres públicos. Desta feita, insustentável o pleito de alteração do Edital no sentido de se retirar a exigência de marca específica das licenças a serem fornecidas pelo futuro contratado. IV. CONCLUSÃO Pelas razões acima expostas, decide-se por negar provimento à Impugnação apresentada pela sociedade PVRN Comércio e Serviços de Informática Ltda EPP ( IP Soluções ), mantendo-se o Edital nos seus devidos termos. Caroline Gebara Grune Fiorito Equipe de Apoio Juliana Cabral Coelho Rangel Pregoeira 9