A FILIAÇÃO EM FACE DA REPRODUÇÃO HUMANA ASSISTIDA

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1 A FILIAÇÃO EM FACE DA REPRODUÇÃO HUMANA ASSISTIDA 367 A FILIAÇÃO EM FACE DA REPRODUÇÃO HUMANA ASSISTIDA Elizandra Mara da Silva 1 Resumo:O tivo, trata das presente partes artigo, envolvidas desenvolvido no processo sob de o método paternidadefiliação, induvas técnicas frente de aos reprodução avanços da humana ciência medicamente em decorrência assistida. das no- Vindo cedimento a atentar e seus para reflexos as dúvidas na sociedade surgidas jurídica com este brasileira. novo procas Palavras-chaves:Reprodução de reprodução humana; Filiação. medicamente assistida; Técni- Abstract:The method, deals present with the article, involved developed parts under in the the paternityfiliation inductive the new process, techniques front of to reproduction the advances human of science being in medicate result of attended. new procedure Come and to attempt its consequences for the doubts in appeared the Brazilian with legal this society. 1 Bacharel em Direito, pós-graduada em Direito Material e Processual Civil. Formada pela Escola Superior da Magistratura do Estado de Santa Catarina - ESMESC.

2 368 ELIZANDRA MARA DA SILVA Key words:reproduction medicate attended; Reproduction techniques human being; Filiation. Sumário: 1 Introdução 2 Reprodução medicamente assistida: 2.1 Inseminação artificial homóloga e heteróloga; 2.2 Técnicas de reprodução humana: Inseminação artificial; Fertilização in vitro; Transferência uterina de zigoto (ZUT); Transferência intratubária de gametas (GIFT); Transferência de zigoto nas trompas de Falópio (ZIFT) 3 Filiação em face da reprodução assistida: 3.1 Filiação biológica; 3.2 Filiação afetiva; 3.3 Maternidade; 3.4 Paternidade 4 Conclusão Referências. 1 Introdução As inúmeras inovações na área biomédica, ocorridas nos últimos tempos, proporcionaram um grande poder de intervenção sobre o homem, principalmente no que se refere às técnicas de reprodução assistida, as quais consistem num conjunto de técnicas que favorecem a fecundação com o objetivo de combater a infertilidade. As novas técnicas utilizadas para a procriação assistida trazem consigo questões que desafiam a bioética e o biodireito na busca por soluções éticas e jurídicas que protejam a vida e a dignidade humana. Essas técnicas possibilitam o surgimento da filiação para pessoas que não possam ter filhos pelos métodos convencionais, contudo, devem ser utilizadas de acordo com parâmetros éticos.

3 A FILIAÇÃO EM FACE DA REPRODUÇÃO HUMANA ASSISTIDA 369 Pretende-se, através do tema, fazer uma análise sobre as técnicas de procriação assistida e analisar a situação paterno-filial da pessoa concebida artificialmente, tendo em vista que o sistema jurídico brasileiro não responde aos questionamentos trazidos pela reprodução humana medicamente assistida. Até a presente data não há lei que regule a utilização das técnicas reprodutivas no Brasil, havendo, em termos de regulamentação, apenas a Resolução nº 1.358/92, do Conselho Federal de Medicina, que estabeleceu alguns princípios básicos sobre a matéria. 2 Reprodução medicamente assistida A Reprodução Humana Assistida caracteriza-se pela intervenção do homem no processo de procriação natural, com o objetivo de possibilitar que pessoas que tenham problemas de infertilidade e esterilidade consigam alcançar a maternidade ou paternidade. Cabe esclarecer que, de acordo com Thomas Lathrop Stedman, esterilidade é a incapacidade de fertilização ou reprodução (1996:1229), e a infertilidade é uma esterilidade relativa (1996:648), esclarecendo que a primeira é irreversível, o que não ocorre com a segunda, porém a maioria dos autores não fazem distinção entre estas expressões 2. A procriação artificial humana é um tema polêmico, do qual surgem debates éticos e jurídicos, pois interfere no processo de procriação natural do ser humano. 2 Apesar de se reconhecer a diferença entre as duas expressões, como são consideradas doenças, serão utilizadas no presente artigo como sinônimos.

4 370 ELIZANDRA MARA DA SILVA As inovações tecnológicas no campo das ciências médicas e biológicas trouxeram um grande poder de intervenção sobre a vida, refletindo-se no campo da reprodução humana, propiciando, assim, o surgimento das técnicas de reprodução assistida, as quais têm por objetivo o combate à infertilidade. Através do avanço científico, várias técnicas de inseminação artificial vêm sendo utilizadas, visando possibilitar a vitória da ciência diante da impossibilidade humana no que se refere à procriação. 2.1 Inseminação artificial homóloga e heteróloga Existem dois tipos de reprodução assistida, a homóloga e a heteróloga. De acordo com Tycho Brahe Fernandes (2000:57), a fecundação é homóloga quando o óvulo utilizado na fecundação é originário da mulher que irá gestar e será a mãe socioafetiva da criança concebida, e o espermatozóide é do esposo ou companheiro daquela mulher. Estas técnicas, sejam as de fecundação in vivo, sejam as de fecundação in vitro, são chamadas de homólogas. Dessa forma, pode-se afirmar que fecundação homóloga é aquela na qual utiliza-se o material genético do casal, enquanto na heteróloga é empregado o material genético de outra pessoa, e divide-se em três tipos a matre, quando o gameta doado for o feminino, a patre, quando se tratar de doação de gameta masculino, ou total, quando os gametas utilizados na fecunda-

5 A FILIAÇÃO EM FACE DA REPRODUÇÃO HUMANA ASSISTIDA 371 ção, tanto os masculinos quanto os femininos, são de doadores (2000:58). Quando tornar-se inviável a fecundação na mulher que virá a ser a mãe socioafetiva da criança a ser gerada, seja por fecundação in vivo ou in vitro, há, ainda, uma técnica alternativa que consiste na sub-rogação de um útero. Essa técnica também é conhecida como barriga de aluguel ou maternidade substituta. 2.2 Técnicas de reprodução humana 3 As técnicas de reprodução assistida são realizadas basicamente de duas maneiras: através da fecundação que se dá in vivo, ou seja, no próprio organismo feminino, como, por exemplo, a inseminação artificial, e através da fertilização in vitro, ou seja, aquela que ocorre fora do organismo feminino, em laboratório Inseminação artificial A inseminação artificial (fecundação in vivo) consiste na introdução de gametas masculinos no corpo da mulher por meio de uma transferência feita artificialmente, mediante uma seringa, por via transabdominal, ou mediante um cateter, por via transvaginal. 3 PESSINI, Os dados Léo; referentes BARCHIFONTAINE, às técnicas de Christian reprodução de Paul humana de. foram Problemas retirados atuais das seguintes bioética. obras: São Paulo: Loyola, 1991; MACHADO, Maria Helena. Reprodução humana assistida: aspectos 3. ed. éticos e jurídicos. Curitiba: Juruá, E disponível em: <http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=1854>. Acesso em: 21 jan

6 372 ELIZANDRA MARA DA SILVA Fertilização in vitro A fertilização in vitro é um processo mais elaborado. Consiste em retirar os gametas, masculino e feminino, dos respectivos organismos, ocorrendo a fecundação em laboratório, em meio onde é reproduzido artificialmente o ambiente da trompa de Falópio, onde a fertilização ocorre naturalmente e a clivagem prossegue até o estágio em que o embrião é transferido para o útero (LEITE, Eduardo de Oliveira, 1995:41). De acordo com Maria Helena Machado, não existe limite biológico conhecido para o tempo de duração da conservação de um embrião. O embrião congelado poderá permanecer por cinco, dez anos ou séculos em hibernação (2003:40). Essa técnica compreende o desenvolvimento de várias etapas, como: a indução da ovulação, a punção folicular e cultura dos óvulos, coleta e preparação do esperma, completando-se com a inseminação e cultura dos embriões. Na ovulação normal, ocorre a liberação de apenas um óvulo, com a indução, procura-se aumentar o número de óvulos, a fim de se conseguir maiores chances na obtenção de embriões. Essa superovulação é realizada a partir do segundo-quinto dia até o nono dia do ciclo menstrual, com medicamentos de atividade estimuladora da maturação ovular ou com hormônios (tais como gonadotropinas coriônicas humanas HCG) ou, ainda, induz-se a maturação mais ou menos simultânea de um número maior de óvulo (Maria Helena Machado, 2003:41 e 42). Uma das desvantagens na utilização dessa técnica é a ocorrência de gravidez múltipla.

7 A FILIAÇÃO EM FACE DA REPRODUÇÃO HUMANA ASSISTIDA 373 Na gravidez por meios normais, a possibilidade de nascerem gêmeos é de 1%, os trigêmeos surgem a cada dez mil gestações e os quadrigêmeos, a cada dez milhões. Com a utilização da fertilização assistida, segundo o médico Luiz Fernando Dale, especialista em reprodução humana, pelas estatísticas norte-americanas, a incidência de nascimento de gêmeos é de 20%, de trigêmeos de 4%, e quadrigêmeos de 1% 4. Existem três modalidades de utilização da fertilização in vitro: a doação de óvulo, a doação de embrião e o empréstimo de útero. Na doação de óvulo a mãe uterina não é a mãe biológica e o pai civil é o pai biológico. Giovanni Leone e Floriana Germana informam que a possibilidade de criar bancos de óvulo, analogamente aos bancos de sêmen, encontra-se envolvida com dificuldades técnicas ligadas ao congelamento do óvulo (em verdade, as dificuldades técnicas estão ligadas ao momento do descongelamento) (1987:1.178). Já na doação de embrião tanto o pai civil quanto a mãe uterina não são os pais biológicos. A Resolução nº 1.358/92, do Conselho Federal de Medicina, em seu artigo 3º, VI, limitou em quatorze dias o tempo máximo de desenvolvimento de préembriões in vitro e no seu art. 6º, I, considerou que o número ideal de pré-embriões a serem transferidos não deve ser superior a quatro. Quanto maior o número de embriões a serem transferidos para o útero, maior será a probabilidade de obtenção da gestação e de nascimentos com vida, mas infelizmente enseja o surgimento dos chamados embriões excedentários. 4 Revista Manchete. O milagre da multiplicação, n , ano 46, de , p. 10.

8 374 ELIZANDRA MARA DA SILVA Na opinião de Reinaldo Pereira e Silva: A doação destes embriões, bem como a dos embriões resultantes de testes diagnósticos, são hipóteses rigorosas de adoção pré-natal. Não se deve olvidar que os bancos de embrião, verdadeiros orfanatos de nascituros, surgem em decorrência da fertilização in vitro. São, pois, um problema, não uma solução. (1999:84). Por fim, o empréstimo do útero ocorre quando a mulher é infértil e possui dificuldade de gestação. Aqui a mãe biológica não é a mãe uterina. A maternidade substituta é uma técnica indicada para mulheres impossibilitadas de terem uma gestação normal, seja porque o útero materno não permite o desenvolvimento normal do ovo fecundado ou porque a gravidez apresenta um risco para a gestante. No Brasil essa forma de procriação está prevista na Seção VII da Resolução nº 1.358/92, ao estabelecer que a sua utilização só poderá ocorrer desde que exista um problema médico que impeça ou contra-indique a gestação na doadora genética; que a doadora temporária do útero deve ser parente até segundo grau da doadora genética; e que a substituição não poderá ter caráter lucrativo ou comercial. Não existe norma legal que ampare a sub-rogação do útero, nem que a proíba, a não ser a referida Resolução, a qual vincula os médicos, mas não as mães. De acordo com esta Resolução, o aluguel do útero não poderá ter caráter lucrativo ou comercial. Como afirma Heloisa

9 A FILIAÇÃO EM FACE DA REPRODUÇÃO HUMANA ASSISTIDA 375 Helena Barbosa: estando em jogo o estado de filiação, a natureza do direito envolvido não admite qualquer negociação, mormente remunerada (1993:88). A maternidade substituta pode ocorrer de cinco maneiras diferentes. Primeiramente, a mãe portadora limita-se a emprestar o seu útero para que uma criança seja gestada utilizando o potencial genético dos pais que serão os pais socioafetivos da criança gerada. Na segunda, a mãe gestacional, além de gestar, empresta seu material genético para ser fecundado com o sêmen do esposo da futura mãe socioafetiva. Em outra hipótese, a mãe gestacional gesta embriões ou gametas obtidos de terceiros doadores para aqueles que serão os pais socioafetivos. Na opção seguinte, a mãe gestacional gesta um embrião obtido com a fecundação do sêmen do homem que será o pai socioafetivo da criança e de um óvulo doado. E, por fim, tem-se a gestação sub-rogada de um óvulo da mãe que será a mãe socioafetiva com o sêmen de um terceiro doador Transferência uterina de zigoto (ZUT) 5 Nessa modalidade o zigoto é transferido diretamente para o útero depois de 24 horas, contados do início da fecundação. 5 A sigla ZUT é formada pelas letras iniciais das palavras da expressão em inglês: zygote uterine transfer.

10 376 ELIZANDRA MARA DA SILVA Os resultados obtidos com sua utilização são menos satisfatórios, pois o embrião é colocado no útero, no estágio em que deveria encontrar-se na trompa de Falópio Transferência intratubária de gametas (GIFT) 6 Idealizada pelo médico argentino Roberto Ash, no ano de 1984, a transferência intratubária de gametas é uma técnica mediante a qual, após a estimulação da ovulação, coleta e preparação do sêmen, os óvulos recolhidos são introduzidos em fino cateter junto com o material genético do cônjuge, sendo, em seguida, transferidos para as trompas de Falópio (Machado, Maria Helena, 2003:47). É uma técnica intermediária entre a inseminação artificial e a fecundação in vitro, porque, nessa técnica, a fecundação é em ambiente artificial, enquanto na GIFT ocorre em seu ambiente natural. A vantagem na utilização dessa técnica é a dos gametas serem transferidos diretamente para a trompa e não diretamente para o útero. E a desvantagem está na realização da punção folicular, que se faz por intermédio de celioscopia 7, para a qual é necessária uma incisão abdominal, utilizando-se anestesia geral Transferência de zigoto nas trompas de Falópio (ZIFT) 8 É a técnica de reprodução assistida mais artificial dentre 6 intrafallopian A sigla GIFT transfer. é formada pelas letras iniciais das palavras da expressão em inglês: gamete 7 Celioscopia é o exame endoscópico da cavidade abdominal depois de insuflada. 8 intrafallopian A sigla ZIFT transfer. é formada pelas letras iniciais das palavras da expressão em inglês: zigote

11 A FILIAÇÃO EM FACE DA REPRODUÇÃO HUMANA ASSISTIDA 377 todas. Aqui os gametas masculino e feminino são postos em contato, in vitro, em condições apropriadas para sua fusão, sendo o zigoto resultante transferido para o interior das trompas uterinas. A diferença da ZIFT em relação à GIFT é que, na primeira, a fecundação se realiza fora do corpo da mulher, enquanto, na segunda, o encontro do óvulo com o espermatozóide, formando o embrião, ocorre nas trompas. 3 Filiação em face da reprodução assistida A filiação pode ser definida como o vínculo existente entre pais e filhos. Para Silvio de Salvo Venosa (2004:276), o termo filiação exprime a relação entre o filho e seus pais, aqueles que o geraram ou o adotaram. No dizer de Plácido e Silva, a expressão filiação: deriva do latim filiatio (filiação), na terminologia jurídica é empregado para distinguir a relação de parentesco que se estabelece entre as pessoas que deram vida a um ente humano e este. A filiação, pois, é fundada no fato da procriação, pelo qual se evidencia o estado de filho, indicativo do vínculo natural ou consangüíneo, firmado entre o gerado e seus progenitores. É, assim, a indicação do parentesco entre os pais e os filhos, considerados na ordem ascensional, destes para os primeiros, do qual também procedem, em ordem inversa, os estados de pai (paternidade) e de mãe (maternidade) (1992:297).

12 378 ELIZANDRA MARA DA SILVA No Código Civil de 1916 a filiação biológica ou natural era classificada como: legítima ou ilegítima. Nos termos do revogado artigo 337 do Código Civil, legítimos eram os filhos concebidos na constância do casamento, ainda que anulado (artigo 217), ou mesmo nulo se houvesse sido contraído de boa-fé (artigo 221). Assim, a legitimidade do filho decorria do vínculo matrimonial entre seus pais. Já os filhos nascidos fora do casamento eram denominados de ilegítimos. A filiação ilegítima classificava-se em natural e espúria. Eram considerados como naturais quando nascidos de pessoas entre as quais não existisse impedimento matrimonial. Quando verificado o impedimento, na época da concepção, os filhos gerados eram denominados espúrios, os quais comportavam duas classes: os adulterinos e os incestuosos. Classificavam-se como adulterinos quando ambos os genitores ou um deles era casado com terceira pessoa à época da concepção, e eram caracterizados como incestuosos quando havia vínculo de parentesco natural, afim ou civil (oriundo da adoção) entre os pais. O Código anterior, em seu artigo 358, proibia, de modo expresso, o reconhecimento dos filhos adulterinos ou incestuosos. Com a promulgação da Constituição de 1988, a distinção entre as espécies de filiação deixou de existir. A Constituição estabeleceu o princípio da igualdade entre os filhos, independentemente da origem do relacionamento que os concebeu. Atualmente todos os filhos são considerados iguais, inclusive os filhos adotivos, especialmente em razão do artigo 227, 6º da Constituição Federal: Os filhos, havidos ou não da rela-

13 A FILIAÇÃO EM FACE DA REPRODUÇÃO HUMANA ASSISTIDA 379 ção do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação. A Lei nº 7.841/89 revogou o artigo 358 do Código Civil de 1916, em face disso, deixou de existir qualquer óbice que coibisse o reconhecimento dos filhos. A Lei nº 8.069/90, que dispõe sobre o Estatuto da Criança e do Adolescente, afastou de vez qualquer diferença de tratamento entre os filhos, abrindo a possibilidade de o reconhecimento ser realizado por apenas um dos genitores, ou conjuntamente, por ambos, independentemente da origem da filiação. De acordo com Arnaldo Rizzardo (2004:407): não mais se exige a dissolução da sociedade conjugal para o reconhecimento dos filhos. Embora casados os pais, admite-se o registro, ou o reconhecimento por outra forma, dos filhos havidos fora do matrimônio, eis que a lei não faz distinção quanto à época do reconhecimento. Na Lei nº 8.560/92, que dispõe sobre Investigação de Paternidade, também não consta qualquer restrição quanto ao estado civil de quem efetiva o reconhecimento. Assim, pode-se perceber que a legislação posterior à Constituição de 1988 (Lei nº 8.069/90 e Lei nº 8.560/92) passou a regular a matéria em adequação ao princípio constitucional da igualdade. O princípio constitucional da absoluta isonomia entre os filhos foi decididamente acatado com o Código Civil de 2002, o

14 380 ELIZANDRA MARA DA SILVA qual repete em seu artigo a regra constitucional, estabelecendo que os filhos, havidos ou não da relação de casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação. Atualmente as conquistas médicas no setor da procriação alteram profundamente as estruturas habituais que juridicamente estabeleciam as relações humanas. No momento em que se separou o vínculo parental de hereditariedade cromossômica abalou-se toda a estrutura referente à filiação. Assim, para se definir o direito à filiação ou o dever da filiação deve-se ter em mente que hoje a doutrina e a jurisprudência consagram, além da filiação biológica, a filiação afetiva, também chamada de socioafetiva. Pela atual orientação doutrinária, o pai ou a mãe não se definem só pelos laços biológicos que os unem ao menor e sim pelo querer externado de ser pai ou mãe e por assumirem as responsabilidades e deveres em face da filiação. Partindo dessa premissa, a filiação do nascituro concebido pelas técnicas reprodutivas, pode ser definida tanto pelo aspecto biológico quanto pelo aspecto socioafetivo, levando-se em consideração sempre o melhor interesse da criança. Segundo Fachin (1992:151), não passava pelos muros da verdade jurídica a busca da verdade biológica, e menos ainda da verdade socioafetiva (...) A superação desse sistema teve em mira precisamente a verdade da filiação, permitindose perquirir a verdadeira descendência genética. Esse movimento legislativo apercebeu-se de uma realida-

15 A FILIAÇÃO EM FACE DA REPRODUÇÃO HUMANA ASSISTIDA 381 de marcante: a verdadeira paternidade não pode se circunscrever na busca de uma precisa informação biológica; mais do que isso, exige uma concreta relação paterno-filial, pai e filho que se tratam como tal, onde emerge a verdade socioafetiva. 3.1 Filiação biológica O desenvolvimento das biotecnologias, notadamente os testes de DNA, são os responsáveis pela busca de maior verdade e transparência nas relações de filiação, pois estabelecem um maior amparo para identificar o momento de saber-se quem é o pai consangüíneo da criança, atribuindo-lhe a responsabilidade da paternidade, já não se permitindo mais que a criança fique sem pai declarado. Assim, pelo sistema biológico, filho é aquele que detém os genes do pai, e uma vez reconhecida a identidade biológica entre pai e filho surgem para a criança novos direitos, como a possibilidade de passar a usar o nome do pai e demais direitos de cunho social como o direito a alimentos e à herança. Arnaldo Rizzardo (2004:408) dá a seguinte definição: biológica é denominada a filiação quando, como o nome indica, decorre das relações sexuais dos pais. O filho tem o sangue dos pais daí ser filho consangüíneo. Nesse sentido, a Lei 8.560/92 surgiu com o objetivo de facilitar o reconhecimento dos filhos impondo as devidas responsabilidades aos pais biológicos e estabelecendo também o di-

16 382 ELIZANDRA MARA DA SILVA reito à assistência. Entre as inovações apresentadas por esta Lei está o reconhecimento voluntário e o procedimento oficioso. A averiguação oficiosa parte do pressuposto do direito de origem do indivíduo de modo que havendo assento de registro de nascimento unicamente constando a origem materna caberá ao oficial remeter a certidão contendo os dados do suposto pai ao Juiz de Direito, a fim de que seja o mesmo identificado. Sendo notificado o suposto pai e não havendo resposta do mesmo ou em caso de manifestação este conteste a paternidade, os autos devem ser encaminhados ao Ministério Público para que então se inicie a ação de investigação de paternidade. Apesar do exame de DNA conceder facilidades no reconhecimento da filiação, é importante lembrar-se que a simples identificação biológica não estabelece os laços de filiação esperados, pois se concedem direitos, mas não afeto, essencial para o desenvolvimento de qualquer ser humano. Assim é o pensamento de Maria Claudia Crespo Brauner (2003:196): Nesse sentido, indo além da simples declaração de filiação biológica determinada através de exames científicos, de menor ou maior complexidade, como no caso do exame de DNA, percebe-se que a autêntica relação de pai e filho requer mais que a mera determinação da descendência genética, atribuindo-se, finalmente, relevância à noção subjetiva dos laços afetivos. Assim, torna-se possível perceber que a adoção exclusiva do critério biológico como determinador da filiação é insufi-

17 A FILIAÇÃO EM FACE DA REPRODUÇÃO HUMANA ASSISTIDA 383 ciente para expressar o conteúdo esperado de uma relação de pai e filho. 3.2 Filiação afetiva A utilização das técnicas de reprodução assistida fez surgir uma modalidade peculiar de vínculo, visto que a maternidade e a paternidade advêm não da conjunção carnal, mas da vontade destinada a este fim. Assim, torna-se de extrema importância o esclarecimento da noção de filiação afetiva, sendo que o conceito desta nem sempre coincide com a filiação biológica ou genética, pois considera os laços de amor e carinho existentes nas relações familiares. Pela atual orientação doutrinária, a paternidade ou a maternidade não é definida apenas pelos laços biológicos que tenha com o menor e sim pelo querer externado de seu pai ou mãe, ou seja, de assumir, independentemente do vínculo biológico, as responsabilidades e deveres da filiação mediante a demonstração de afeto. Como demonstra Pietro Perlingieri: o sangue e os afetos são razões autônomas de justificação para o momento constitutivo da família, mas o perfil consensual e a affectio constante e espontânea exercem cada vez mais o papel de denominador comum de qualquer núcleo familiar. O merecimento de tutela da família não diz respeito exclusivamente às relações de sangue, mas, sobretudo, àquelas afetivas que se traduzem em uma comunhão de vida (1999:244).

18 384 ELIZANDRA MARA DA SILVA Quando o casal que se submeteu às técnicas artificiais de reprodução e que em conjunto externou seu consentimento informando acerca da inseminação, seja homóloga ou heteróloga, sua filiação lhe pertencerá, pois a consentiu e se presumirá legítima, visto ser concebida na constância do casamento, ou da união estável, daí descabendo qualquer contestação futura a seu respeito. A doutrina tem entendido que no caso de inseminação heteróloga, para se definir o parentesco, deverão ser considerados apenas o pai e a mãe socioafetiva, desconsiderando-se, assim como ocorre na adoção, a paternidade ou maternidade biológica. Nas palavras de Maria Claudia Crespo Brauner (2003:200), a posse de estado de filho, a que nos referimos, é aquela que se exterioriza pelos fatos, quando existem pais que assumem suas funções de educação e de proteção dos filhos, sem que a revelação do fato biológico da filiação seja primordial para que as pessoas aceitem e desempenhem as funções de pai ou de mãe. Não é apenas pelo vínculo jurídico estabelecido que passa a ser constatada a filiação, a adoção, o reconhecimento, ou a investigação de paternidade. Passa a ser notada como um conjunto de atos afetivos e solidários que provam um vínculo de filiação entre filho, pai e mãe. Não há como renunciar ou prescrever o estado de filho. A qualquer momento da vida, qualquer um pode pleitear sua filiação, seja contra seu próprio pai ou herdeiros deste. Poderá ele manifestar-se tanto judicial quanto extrajudicialmente por intermédio de atitudes capazes de demonstrar a condição de filho.

19 A FILIAÇÃO EM FACE DA REPRODUÇÃO HUMANA ASSISTIDA 385 Neste sentido, Fachin (1998:303) ressalta que, segundo Carbonara: deve ser valorizada uma terceira verdade, qual seja, o aspecto socioafetivo de estabelecimento da filiação, baseado no comportamento das pessoas que a integram que embora revele o aspecto aparentemente mais incerto, o afeto, em muitos casos é mais hábil para revelar quem efetivamente são os pais, de tal forma que a incerteza presente na posse do estado de filho questiona fortemente a certeza da tecnologia. Além do mais, a verdade socioafetiva aproximase do modelo de família eudemonista, pautada que está no afeto, construído quotidianamente e não determinado desde o início da relação, revelando a valorização dos sujeitos. Sendo assim, não há diferença entre filho biológico e afetivo, pois em ambos os casos são reconhecidos como filhos, os quais, perante a Carta Magna, em seu artigo 227, 6º e o Código Civil, em seu artigo 1.596, são iguais em direitos e obrigações. Nas palavras de Belmiro Pedro Welter (2003:169): Não apenas o filho biológico pode ser sujeito de direitos, mas também o filho social, porque a família socioafetiva transcende os mares do sangue, conectando o ideal da paternidade e maternidade responsável, hasteando o véu impenetrável que encobre as relações sociológicas, regozijando-se com o nascimento emocional e espiritual do filho, edificando a família pelo cordão umbilical do amor, do afeto, do desvelo, do coração e da emoção, (des)velando o

20 386 ELIZANDRA MARA DA SILVA mistério insondável da filiação, engendrando o reconhecimento do estado de filho afetivo. Na opinião de Guilherme Calmon Nogueira Gama (2003): o direito de família sofreu direta repercussão dos avanços tecnológicos na área de reprodução humana, mormente envolvendo as fontes da paternidade, maternidade e filiação, e todas essas transformações permitiram a ocorrência de um importante fenômeno, denominado desbiologização, ou seja, a substituição do elemento carnal pelo elemento biológico ou psicológico. 3.3 Maternidade Até passado recente vigorava o princípio segundo o qual a mãe é sempre certa (mater semper certa est), porém esse princípio ficou profundamente abalado pelas novas técnicas de reprodução assistida. Hoje a mãe pode ser a que esteja gestando o filho, pode ser a que forneceu o óvulo para fecundação, ou, ainda, a que recebeu o óvulo de uma terceira pessoa para gestá-lo. Se a mãe doadora do óvulo for inseminada com sêmen de seu marido ou de terceiro, e ela próprio gestar, tendo em vista a coincidência dos atributos genético, socioafetivo e gestacional, não resta dúvidas de que será declarada a mãe da criança. A questão somente encontrará dificuldades quando a mãe gestante for diferente da mãe biológica ou da mãe socioafetiva, como nos casos de doação de óvulos ou embriões e de subrogação de útero.

21 A FILIAÇÃO EM FACE DA REPRODUÇÃO HUMANA ASSISTIDA 387 Poderá, nesse caso, ocorrer o conflito positivo ou negativo da maternidade. O conflito positivo ocorre quando várias mães reivindicam para si a maternidade da criança, e o conflito negativo ocorrerá quando nenhuma das mães assumir a maternidade da criança. O Código Penal em seu artigo consagra a maternidade pela gestação e parto. Assim, mãe é aquela que gestou e deu à luz. Porém, esse pressuposto não pode mais ser considerado verdadeiro, pois a mulher pode dar à luz a um filho que biologicamente não é seu. Dessa forma, existem doutrinadores que entendem ser a mãe aquela que deu à luz e outros aquela que forneceu o óvulo. Entendendo que a maternidade se atribui à mulher que deu à luz, destaca-se Guilherme Oliveira, entre outros doutrinadores, segundo o qual na dúvida sobre a quem atribuir a maternidade a tendência dominante é a que usando os critérios clássicos reconhece como mãe a mulher que dá à luz a mãe hospedeira (1986, p. 106). Também no mesmo sentido, Hilda Vieira de Sá entende que salvo futura regulamentação legal (...) aquela que concebeu mas não gerou incorrerá nas sanções do mencionado artigo 242 do Código Penal se der como próprio parto alheio (1986, p. 64). Para Carlos Maria Romeu Casabona, a filiação dos filhos nascidos deste modo se determina pelo parto, quer dizer, que a 9 Art Dar parto alheio como próprio; registrar como seu o filho de outrem; ocultar recémnascido ou substituí-lo, suprimindo ou alterando direito inerente ao estado civil: Pena reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos.

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