A IMPORTÂNCIA DE UMA LEGISLAÇÃO NO BRASIL SOBRE REPRODUÇÃO HUMANA ASSISTIDA

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1 A IMPORTÂNCIA DE UMA LEGISLAÇÃO NO BRASIL SOBRE REPRODUÇÃO HUMANA ASSISTIDA Andréa Moraes Borges Cirurgiã-Dentista pela UFMG e acadêmica do 8º Período do Curso de Direito do Centro Universitário Newton Paiva. Flávia Cândida Ferreira Santos Acadêmica do 8º Período do Curso de Direito do Centro Universitário Newton Paiva e Estagiária do Centro de Estudos de Direitos da Família do Centro Universitário Newton Paiva. Área jurídica: Direito Civil Resumo Com o avanço de novas tecnologias, como a reprodução humana assistida, surgem novos problemas ao Direito, como a atual legislação que se tornou insuficiente e inadequada para a resolução de problemas biotecnológicos. A tutela jurídica é necessária para proteger e dar segurança à sociedade pela utilização de novas técnicas. 1. Introdução A evolução do conhecimento científico no século passado gerou para o meio sócio-global novos parâmetros e novas concepções nas suas mais variadas áreas. Uma das mais notáveis descobertas do homem foi a capacidade do homem de controlar um processo antes realizado exclusivamente pela natureza: a reprodução.

2 Através de muitas pesquisas chegou-se ao que hoje conhecemos como reprodução humana assistida. Reprodução humana assistida, em sucinta definição, é o conjunto de operações que tem por objetivo unir artificialmente os gametas feminino e masculino para dar origem a um novo ser humano. O avanço das ciências biomédicas trouxe para a sociedade diversas possibilidades que há cinqüenta anos atrás não seria possível e, sequer, imaginada, tais como a Inseminação Artificial e a Fertilização In Vitro. Desde o nascimento da inglesa Louise Brown, em 1978, marco inicial para a nova prática médica desenvolvida, o aperfeiçoamento das técnicas de reprodução assistida tornou-se notório e o método passou a ser utilizado pelos quatro cantos do globo. No Brasil, o marco inicial ocorreu como o nascimento da menina Anna Paula, em 1984, e desde então a prática se difundiu e nos últimos dez anos obteve uma notável expansão pelo Brasil. Entretanto, como qualquer descoberta científica, que envolve teorias do homem e para o homem, o procedimento, da forma como se expandiu e da forma como ganha força e novas aplicações, tem trazido os mais diversos questionamentos no âmbito ético, moral, religiosos, psicológicos e jurídicos. Nesta breve análise que se propõe tratar de plano como o procedimento da reprodução assistida consiste em um questionamento da mais nova ciência criada pelo homem, a Bioética, e de como tais questionamentos nos reportam, no que tange ao ordenamento jurídico brasileiro, a uma análise sob a luz do Direito, traçando os vários problemas que tal procedimento pode trazer para a ciência jurídica, para a sociedade e para os Tribunais. 2. A Reprodução Humana Assistida como um problema da Bioética Antes de iniciar qualquer análise do ponto de vista bioético, é conveniente trazer algumas definições do que seja a Bioética. A expressão Bioética foi utilizada pela primeira vez pelo médico oncologista americano Van Rensselder Potter, em sua obra Bioethics: bridge to the future. Sua abordagem cuidou de considerar a Bioética como uma

3 disciplina que teria como compromisso o equilíbrio e a preservação da relação dos seres humanos com o ecossistema e a própria vida do planeta. 1 Atualmente, o sentido e a concepção do que seja Bioética é bem diferente do marco inicial proposto por Potter. A Bioética é hoje, em nosso entendimento e diante da perspectiva que vários autores colocam, uma ciência transdisciplinar, que tem a preocupação comum de colocar os avanços da ciência e da tecnologia em controle, criando, assim, um novo campo de estudo em que o fato da vida é intermediado pela tecnologia, e uma nova abordagem diante de um movimento sócio-cultural manifestado por dissenso, conflitos e dilemas éticos. Os doutrinadores em Bioética costumam diferencia-la sob duas perspectivas: persistentes ou permanentes e emergentes. A perspectiva persistente trata dos dilemas cotidianos, tais como discriminação, desigualdade social pobreza, etc, que são temas que assolam a humanidade desde sempre. Já a perspectiva emergente cuida de questionar os dilemas e questionamentos referentes às novas tecnologias das ciências, que entram em contradição com princípios básicos inerentes ao ser humano, tal como a dignidade e a vida. Neste sentido, é a questão da reprodução assistida um dilema bioético que se enquadra sob a perspectiva emergente, visto ser uma técnica nova oriunda das ciências biomédicas. No Brasil, sob a ótica do ordenamento jurídico vigente e da difusão dos métodos de reprodução assistida, podemos inclusive questionar, como bem fez a prof. Ana Paula Pacheco Clemente, no I Encontro de Bioética da Newton Paiva e da OAB/MG, em apresentação sobre aplicações da Bioética, a possibilidade dos dilemas destes métodos estarem classificados como uma situação persistente, pois ainda não se tem amplamente discutida e consolidada uma legislação que normatize os métodos, ficando somente os médicos e os profissionais que lidam com a prática da Reprodução Assistida sob a tutela administrativa do Conselho Federal de Medicina, em sua Resolução n /92. 1 DINIZ, Maria Helena Diniz. O estado atual do biodireito. São Paulo: Saraiva, p

4 3. A necessidade de uma tutela jurídica em reprodução humana assistida Em Direito, a possibilidade de tutelar bens jurídicos pode acontecer em diversas áreas. No campo do Direito, podemos optar por diversos caminhos, de acordo com a doutrina a ser seguida. Na área do Direito Constitucional, podemos ter como parâmetro para responder aos questionamentos da reprodução assistida os princípios da vida e da dignidade humana, elencados no art. 5º, caput, da Constituição Federal de Entretanto, para a possibilidade ou não de fundamentação nestes princípios, para se concretizar ou não a tutela jurídica em reprodução assistida, devemos passar por duas correntes doutrinárias que, de acordo com o tratamento seguido conforme a causa da infertilidade humana, determinam o momento inicial da vida humana: a corrente concepcionista, que prega que o início da vida dar-se-á no momento da penetração do espermatozóide e do óvulo, e a corrente natalista, que se fundamenta na ocorrência do fato natural do nascimento para o marco inicial da vida humana. No Brasil, hoje, não há qualquer legislação infraconstitucional que regulamente o assunto do ponto de vida jurisdicional, em lei especial. O Código Civil que está em vigência desde janeiro deste ano trata o assunto no Livro IV, Do Direito de Família, Subtítulo II, Das Relações de Parentesco, Capítulo II, da Filiação, art , incisos III, IV e V. É a primeira referência sobre o assunto, mas um tanto quanto tímida, visto a relevância do assunto, e que trata de normatizar o advento da filiação nos casos de reprodução assistida. Atualmente, o que se tem conhecimento são as resoluções e o Código de Ética Médica que regulam tal procedimento somente em esfera administrativa, restringindo-se somente à comunidade médica, não tendo qualquer responsabilidade administrativa e jurídica o Estado e os outros agentes que participam na consecução desta técnica médica.

5 O Estatuto do Embrião (Lei n , de 1995), por exemplo, ignorou totalmente a questão dos embriões remanescentes. O que ele fez foi sistematizar acerca das pesquisas científicas envolvendo embriões humanos. Alguns legisladores propuseram projetos de lei referentes à matéria (PL 3.638/93 do Dep. Luiz Moreira e PL 2855/97 do Dep. Confúcio Moura). Há escassos Projetos de Lei tramitando no Congresso Nacional, como o PL n. 90/99 de autoria do Senador Lúcio Alcântara e que ainda tramita no Congresso Nacional, junto a Comissão de Constituição e Justiça do Senado Federal com relatoria inicial de Roberto Requião e atualmente de Tião Viana. Este amplo projeto visa regulamentar as técnicas de reprodução assistida, prevendo punição para o congelamento de embriões, com prisão de 6 a 20 anos, restringindo a técnica a retirar e fecundar somente de 3 a 4 óvulos. Isto pode vir a resolver, por exemplo, os problemas de embriões excedentes, mas aumenta a angústia de um tratamento sem sucesso. As clínicas especializadas em reprodução humana assistida executam as técnicas médicas, sem nenhuma lei que as ampare ou que regule os seus procedimentos ou os reflexos jurídicos advindos de tais técnicas. A Resolução do CFM traça os caminhos éticos a serem seguidos pelos médicos e clínicas e não tem força de lei. O que se deve questionar é como construir o assunto na esfera jurídica. Como tratá-lo como um bem jurídico, passível tanto de tutela na esfera civil como penal e em legislação especial. Como traçar, legalmente e doutrinariamente, a responsabilidade civil ou penal advinda da conduta, por ação ou omissão, do médico, do embriologista, dos pacientes e do Estado. Se há a existência da culpa, seja civil ou penal, por condutas provenientes desta específica prática médica, pressupõe-se que há um resultado danoso para um bem jurídico a ser considerado, uma ação ou omissão e uma relação de causalidade. Se há uma culpa penal, esta se caracteriza por sua tipicidade, cominação de uma pena e é estritamente pessoal. A culpa civil não é tipificada, gera o direito à reparação do dano e pode estender-se a outras pessoas. A discussão que se eleva é questionar o assunto não somente na comunidade médica, mas em toda sociedade, através de uma discussão

6 jurídica que force o Estado a confeccionar parâmetros legais para a proteção de si mesmo e de todos os agentes que se disponibilizam da técnica médica de reprodução assistida para facilitar os meios de procriar do homem e de acabar com as angústias da infertilidade. 4. Conclusão Os mais diversos problemas de infertilidade e esterilidade humana foram, em grande parte, solucionados pelas ciências biomédicas através da revolução tecnocientífica das últimas décadas. Apesar das benesses dos métodos da reprodução assistida, que trouxeram a muitas pessoas a alegria de gerar o próprio filho, de atender ao direito de procriação, de descendência; diversos problemas surgiram e estão hoje em constante debate, e muitos sem respostas. Os questionamentos surgiram tão rapidamente e, ao mesmo tempo, com os aperfeiçoamentos da técnica, consistindo um desafio para a sociedade. Sendo um desafio, um dilema debatido num movimento sócio-cultural, é um dilema, portanto, bioético, ou seja, um problema a ser discutido pela diversidade das ciências da vida e das ciências humanas. Constituindo uma discussão social, é um problema ainda não legislado por nosso ordenamento jurídico e que caracteriza um fato que persiste e clama pelas tutelas jurídicas proporcionadas pelo Direito. A tutela jurídica proporciona à sociedade uma tranqüilidade tanto para quem necessita dos procedimentos da reprodução assistida para realizar o desejo de procriação, para os agentes que possibilitam que tal desejo se torne um fato concreto, para o Estado, que diante dos impasses tem o dever de decidir como devem ser resolvidas as polêmicas levadas aos Tribunais.

7 Referências bibliográficas ABDELMASSIH, Roger. Infertilidade e saúde pública. Jornal da Tarde, 1º p.2-a BARBOSA, Heloísa H. A filiação em face da inseminação artificial e da fertilização in vitro. Rio de Janeiro: Renovar, BRASIL. Código penal. Decreto-lei nº 2848 de Autoria da ed. Saraiva com a colaboração de Antonio Luiz de Toledo Pinto, Márcia Cristina Vaz dos Santos Windt e Luiz Alves de Siqueira. 39. ed. São Paulo: Saraiva, CONSELHO FEDERAL DE MEDICINA. Código de ética médica. Res. nº 1246/ ed. Brasília: CFM, COSTA JR., J. B. de O. e. Fecundação artificial. In: Enciclopédia Saraiva do Direito. São Paulo: Saraiva, V. 36. DELMANTO, Celso... [et al]. Código penal comentado. 5 ed. Rio de Janeiro: Renovar, p. DINIZ, Maria Helena. O estado atual do biodireito. São Paulo: Saraiva, p. D URSO, Luiz Flávio Borges. Direito Criminal na atualidade. São Paulo: Atlas, GÁRCIA, Michelle Nóbrega. Aborto Eugênico. Revista do curso de Direito da UFSM, Santa Maria: Ed. UFSM, n.ii, ano I, nov/1999. JESUS, Damásio Evangelista de. Direito Penal: Parte Especial. Vol. 2, 18 ed. São Paulo: Saraiva, p. KFOURI, Neto Miguel. Responsabilidade civil do médico. 4 ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, p. LARA, Antonio Rubens Costa e SANTOS, Sandra Aparecida Sá. Genoma: Patrimônio da humanidade. Revista dos Tribunais, São Paulo: Revista dos Tribunais, vol. 785, ano 90, mar/2001. OLIVEIRA, Daniela Rezende. O embrião humano e o direito. Revista do CAAP, Belo Horizonte: Ed. Dilex Editoração, n. 6, ano IV, OLIVEIRA, Regis Fernandes. O Direito na Bíblia. Revista dos Tribunais, São Paulo: Revista dos Tribunais, vol. 790, ano 90, ago/2001. QUEIROZ, Juliane Fernandes. Paternidade: aspectos jurídicos e técnicas de inseminação artificial. Doutrina e jurisprudência. Belo Horizonte: Del Rey, p.

8 STOCO, Rui. Responsabilidade civil e sua interpretação jurisprudencial. 4ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, p.

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