SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA CONSELHO DE CONTRIBUINTES. Sessão de 11 de outubro de 2000 RECURSO N.º ACÓRDÃO N.º 3.471

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1 PUBLICADA A DECISÃO DO ACÓRDÃO No D.O. de / / Fls. SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA CONSELHO DE CONTRIBUINTES Sessão de 11 de outubro de 2000 CONSELHO PLENO RECURSO N.º ACÓRDÃO N.º RECORRENTE - PAES MENDONÇA S/A RECORRIDA - Junta de Revisão Fiscal RELATOR - Conselheiro Mário Cezar Franco Participaram do julgamento os Conselheiros: José Augusto Di Giorgio, Mário Cezar Franco, Antonio Silva Duarte, José Torós, Eduardo Caetano Garcia, Sylvio de Siqueira Cunha, Antonio de Pádua Pessoa de Mello, Carlos Guimarães de Almeida Filho, Gelson de Araujo Gama, Ivan da Silva Pereira, Celso Guilherme Mac Cord, Vanderlei Guilherme Doring, Ricardo Garcia de Araujo Jorge, Marcos Antonio de Mesquita Pinto Furtado e Emílio Nunes do Amaral Semblano. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS. RETIFICAÇÃO DO ACÓRDÃO DA COLENDA PRIMEIRA CÂMARA - APLICAÇÃO DE PENALIDADE NA SUCESSÃO DE LEIS TRIBUTÁRIAS. CONFLITO DE INTERPRETAÇÃO ENTRE AS LEIS 2881/97 E 3040/98. Fica retificado o Acórdão no que concerne à aplicação da penalidade, para que dele conste a penalidade correspondente a 25%, nos termos do art. 59, V da Lei n.º 1423/89 com a alteração dada pela Lei n.º 2881/97, e não o disposto na Lei n.º 3040/98. Retroatividade benigna conforme disposto no art. 106, II, ''c'' do CTN.

2 2 RELATÓRIO Retornou este processo ao Conselho de Contribuintes para apreciação da sugestão proposta pelo Superintendente Estadual de Arrecadação, no sentido de ser reexaminado o Acórdão da Primeira Câmara para fixar o entendimento a respeito do conflito de interpretação sobre a aplicação, no tempo, das leis 2881/97 e 3040/98. Encaminhado a mim o processo para relatar examinei a questão a que submeto à apreciação dos meus ilustres pares. É o relatório. VOTO DO RELATOR Trata-se de indagação formulada pela Ilustre Superintendente Estadual de Arrecadação desta Secretaria, nos processos de ns.º E04/ /96, E04/ /96, E04/ /96, E04/ /96, E04/ /97, E04/ /97,E04/ /97, E04/ /97 e E04/ /98. Preocupa-se aquela autoridade em fixar posição acerca da aplicação da lei tributária de caráter penal no tempo, no julgamento dos litígios tributários, quando institutos legais se sucedem sancionando figuras de ilícito fiscal em termos jurídicos de forma distintamente gravosa. O que se pretende é definir a retroatividade da chamada ''lex mitius'', ''in casu'', a ultra-atividade da lei intermediária mais benevolente que a vigente. A hipótese ''sub examen'' prevê a ocorrência de fato gerador de obrigação tributária sob a égide de lei estadual qualquer infringida, tendo por objeto específico a aplicação de penalidade pecuniária por descumprimento de obrigação principal ou acessória. Esta penalidade, prevista na legislação infringida, foi drasticamente reduzida pela Lei n.º 2.881/97, em vigor de 31/03/98 a 31/10/98 inclusive. Esta lei foi logo substituída pela Lei n.º 3.040/98, em vigor de 1º/11/98 até hoje, trazendo multas menos severas que as previstas nas leis infringidas anteriores, porém mais gravosas que as cominadas na citada Lei n.º 2.881/97.

3 3 Diante deste fato, a pergunta que se faz é a seguinte: Que penalidade deve ser aplicada ao contribuinte faltoso: 1. a lei vigente ao tempo da ocorrência do ato ou fato punível; 2. a lei vigente ao tempo da autuação; 3. a lei vigente por ocasião do julgamento; 4. a lei mais branda dentre todas elas, desde que em vigor ao tempo ou posteriormente à ocorrência do ato punível. A resposta, têmo-la na própria Carta Magna e no CTN. A CF/88 estabelece em seu Art. 5º, inc. XL: ''a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu''. ''Mutatis mutandis'',''a contrario sensu'', assegura a Constituição que lei que estabeleça pena de qualquer forma mais branda retroagirá sempre para beneficiar o apenado, nunca para prejudicá-lo. Este princípio constitucional basilar de aplicação retroativa da ''lex melior'' rege não apenas o Direito Penal, mas todos os demais ramos do Direito Público, como o Direito Administrativo e também o Direito Tributário. Senão vejamos: É certo que o lançamento de ofício pela autoridade fiscal, que propõe a aplicação da penalidade cabível e constitui o crédito tributário - Art. 142, ''caput'', do CTN - rege-se pela lei vigente à data da ocorrência do fato gerador da obrigação, ainda que posteriormente modificada ou revogada. - Art. 144 do CTN - Esta a regra geral. Mas o próprio CTN, em seu Art. 141, determina que o crédito tributário, assim regularmente constituído, só se modifica ou se extingue nos casos previstos no próprio código. Entre eles nos interessa de perto o Art. 106, inc. II, alínea ''c'', que determina expressamente: ''a aplicação retroativa, a ato não definitivamente julgado, da lei que comina penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da prática do ato faltoso. ''Ou'' daquela que deixa de defini-lo como infração (idem, alínea ''a'')''.

4 Cabe a indagação: havendo, duas, três ou mais legislações subseqüentes, posteriores à lei vigente à data da ocorrência do fato gerador, '' in casu '', à data do cometimento da infração que, pelo CTN, constitui ou se transforma em obrigação principal, Art º, qual delas a aplicável? A resposta é dada de forma claríssima pelo próprio CTN. A penalidade aplicável há que ser sempre aquela menos severa para o sujeito passivo, independentemente de fatores outros, como a data do lançamento ou a data do julgamento. Isto porque não cabe distinguir onde a lei não distingue, nem excepcionar onde a lei não excepciona. A regra do código é de simplicidade franciscana: em princípio, a aplicação da multa fiscal de natureza penal, qualquer multa, rege-se pela lei vigente à data da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária. Como exceção à regra geral e que por assim ser a ela se sobrepõe, está a hipótese de qualquer lei, anterior à coisa julgada, ser mais benéfica ao contribuinte, hipótese em que sempre será esta lei a aplicada. É exatamente este o ''quaestio sub examen''. Como bem apontou nesta casa o Ilustrado Conselheiro Celso Guilherme Mac Cord, o princípio constitucional que norteia o CTN é exatamente o mesmo aplicado pelo Código Penal à cominação retroativa da pena mais branda entre as diversas aplicáveis ao infrator no cometimento do delito. Trouxe-nos como prova as lições do mestre Aníbal Bruno - Direito Penal - Limites da Validade da Norma Penal - a fls. 256, que ensina: ''Se entre as leis que se sucedem surge uma intermediária mais benigna, embora não seja a do momento em que se praticou o ato, nem a daquele em que o mesmo foi julgado, esta lei intermediária, mais benévola, será a aplicada. Esta lei confere ao delinqüente um benefício que é um direito que só lei posterior, mais benigna ainda, pode alterar''. Como bem salientou o Ilustre Conselheiro Ronald Madeira Maia, a '' lex mitius'', posterior à ocorrência do fato punível, se incorpora como verdadeiro direito adquirido do infrator a seu patrimônio jurídico. Em verdade não seria justo que aquele que, em face de disposição mais vantajosa da lei superveniente ao ato apenado, deixasse, dela se valer pelo decurso do tempo para julgamento, motivo alheio à sua vontade, que não o pode prejudicar. Em resumo, ante o exposto, concluo como segue: 4

5 1. Todas as infrações cometidas até 31/10/98, inclusive, são beneficiadas pela Lei n.º 2.881/97, no sentido de se sujeitarem à cominação das multas mais brandas nela previstas, na nova redação dada pelo Art. 1º da citada lei aos Arts. 57 a 63, e 67, da Lei n.º 2.657/ Em decorrência, às infrações cometidas a partir de 1º/11/98, inclusive, serão aplicadas as sanções medianamente gravosas da Lei n.º 3.040/98, com a última redação dada aos Arts. 57 a 62 da Lei n.º 2.657/96 por seu Art. 1º. 3. Hoje são inaplicáveis em quaisquer hipóteses, as penalidades originalmente previstas nas leis estaduais infringidas - Lei n.º 2.657/96 e anteriores. Assim, inteiramente irrelevante para a escolha da lei punitiva aplicável: 1. o momento da apuração do ilícito fiscal pelo autuante, ou a data do lançamento de ofício; 2. a data do julgamento do litígio tributário, em qualquer esfera e em qualquer instância. É como entendo. Este Conselho, - eu mesmo -, a Douta Junta de Revisão Fiscal, os Ilustríssimos Srs. Inspetores e os Srs. Autuantes, têm não raro aplicado ou sugerido a aplicação de multas penais que nem sempre obedecem ao critério jurídico aqui apontado como o único correto. Esta posição, que consta da Ata de n.º 1.863ª, foi firmada pelo Plenário desta Casa à unanimidade em 17/03/2000, após avaliada e confirmada pela Douta Representação da Fazenda, que se estribou na própria P.G.E. No que tange às decisões proferidas por esta Casa, tanto os Arts. 267 a 269 do D.L. 5/75 como os Arts. 10, inc. III, do nosso Regimento Interno, prevêem a revisão da decisão a ser retificada para corrigir inexatidões, espancar dúvidas ou contradições. Resta definir a abrangência dessas correções no tempo, matéria que, por sua repercussão, merece ser decidida pelas autoridades superiores desta Secretaria. No que diz respeito às decisões singulares, Junta de Revisão Fiscal e Inspetores, perdura o mesmo problema. Talvez seja conveniente tão só para o futuro, a aplicação da legislação adequada. 5

6 6 Enfim, os Srs. Autuantes deveriam também seguir a norma apresentada, no sentido de resguardar o direito do contribuinte que não recorre à penalidade mais branda. É o que nos cumpre ressaltar, para exame e deliberação desse Plenário. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos em que é Recorrente o PAES MENDONÇA S/A e recorrida a FAZENDA ESTADUAL. Acorda o PLENO do Conselho de Contribuintes do Estado do Rio de Janeiro, por unanimidade de votos, acolher o voto do Conselheiro Relator, firmando o entendimento de que havendo legislação interposta mais benigna, deve ser aplicada aquela mais favorável ao contribuinte. PLENO do Conselho de Contribuintes do Estado do Rio de Janeiro, em de de ROBERTO LIPPI RODRIGUES PRESIDENTE MÁRIO CEZAR FRANCO RELATOR TB