TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

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1 APELAÇÃO CÍVEL nº RECORRENTE: TIM CELULAR S.A. RECORRIDO: ALEXANDRINO GERSON CIRNE FERNADES RELATOR: JOAQUIM DOMINGOS DE ALMEIDA NETO E M E N T A Rito ordinário. Conversão de ofício. Direito do consumidor. Internet Móvel Banda Larga 3G. Serviço inoperante ou precário durante o prazo de vigência do contrato. Insurgência manifestada pelo consumidor desde o primeiro mês de utilização. Solicitação escrita de cancelamento do contrato desatendida. Emissão de faturas sem a contraprestação do serviço pela operadora. Suspensão de pagamento das faturas. Negativação. Hipossuficiência do consumidor. Inversão do ônus da prova. Prova inequívoca do rompimento do nexo causal, a cargo do réu, que deixou de ser produzida. Apelante que sequer se dá ao trabalho de comprovar a exclusão dos apontamentos restritivos, ignorando a ordem judicial emanada. Alegações incomprovadas no que diz respeito ao funcionamento do serviço no período questionado pelo usuário. Missivas enviadas e ignoradas pela operadora ré. Descaso. Propaganda enganosa. Veiculação de produto e serviço não disponibilizado ao consumidor após a contratação. Defeito e falha caracterizados. Inobservância dos princípios da boa-fé, objetiva, lealdade, cooperação, probidade e transparência nos contratos de consumo. Obrigação de recompor o dano moral e patrimonial causado. Dano moral in re ipsa. Razoabilidade e proporcionalidade da indenização quantificada. Litigância de má-fé não caracterizada. Manutenção, in totum, do decisum de primeiro grau de jurisdição. Vistos, relatados e discutidos estes autos da apelação nº , em que é recorrente TIM CELULAR S.A. e recorrido ALEXANDRINO GERSON CIRNE FERNADES, os Desembargadores que compõem a Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro ACORDAM, por UNANIMIDADE, negar provimento ao recurso. R E L A T Ó R I O 1

2 Cuida-se de ação aforada pelo autor objetivando a condenação do réu ao pagamento de indenização por dano moral, tendo como causa de pedir a veiculação de propaganda enganosa referente a serviço de internet 3G ilimitada 1, e à repetição do indébito no valor de R$ 581,73 2 (quinhentos e oitenta e um reais e setenta e três centavos). Postula, ainda, a rescisão do contrato firmado 3, como também a imposição ao réu da obrigação de excluir seu nome dos cadastros de restrição ao crédito 4, esta última em sede de tutela antecipada. Requer a concessão de gratuidade de Justiça. Alega que, em 01/04/2010, adquiriu um modem na loja do réu e contratou o pacote de serviço de internet móvel ilimitada 3G banda larga, no valor mensal de R$ 59,90, nos termos da propaganda veiculada pela operadora de serviço. Narra que, após o segundo mês de uso, a conexão passou a apresentar problemas de funcionamento, permanecendo o serviço ativo por não mais de três minutos, até ser informando um código de erro. Aduz que efetuou várias reclamações junto ao SAC disponibilizado pela ré, mas, somente em outubro de 2010, foi informado que o serviço tem um prazo de utilização ilimitada de 20 dias até o encerramento do próximo ciclo ou data de vencimento da conta. Afirma que se sentiu enganado pela falsa promessa de serviço de internet ilimitada oferecido pela empresa ré, razão por que notificou o ocorrido à ANATEL. Nada obstante, a ré manteve a limitação de conexão e, ao final do mês, bloqueou totalmente o serviço. Diz que, nesse ínterim, enviou várias missivas à empresa, inclusive quanto à rescisão do contrato e ao cancelamento de eventuais débitos a partir de fevereiro de 2011, quando deixaria de efetuar o pagamento das faturas porventura emitidas, diante da precariedade do serviço. Todavia, mais uma vez ignorando todos os contatos realizados, a ré promoveu a inclusão do seu nome nos cadastros de restrição ao crédito (fls.23/26; index.23/29). Requereu a produção de prova documental, testemunhal e depoimento pessoal da ré. Decisão concedendo gratuidade de Justiça ao autor e antecipando os efeitos da tutela jurisdicional de mérito através de oficio 5 aos órgãos de cadastros restritivos de crédito para exclusão do nome do autor (fls.57; index.65). Citação postal do réu e AR juntado aos autos em 02/05/2012 (fls.58, 60 e 61v; index.66, 69 e 70). Contestação apresentada em 17/05/2012, portanto, tempestivamente. Informa que o autor contratou o plano Tim Web, ativado em 1 Propaganda veiculada fls.35; index Valor referente aos gastos para aquisição de modem e serviços pagos nos meses de 05/2010 até 01/2011 (planilha fls.55; index.63). 3 Termo de Adesão fls.34; index.37 4 Constam três apontamentos na SERASA referentes as faturas vencidas em 07/02, 07/03 e 07/04/2011 (fls.23; index.23). 5 Resposta do CDL noticiando a inexistência de apontamentos restritivos vinculados ao CPF e nome do autor (fls.60; index.68) 2

3 01/04/2010 e desativado, por solicitação do cliente, em 23/02/2011. Diz que a velocidade pode variar de acordo com a cobertura, a tecnologia utilizada e até mesmo com o aparelho. Aduz que há previsão no contrato em relação as áreas de sombra e da possibilidade de oscilação do sinal, bem como informações acerca do pacote contratado e serviços disponibilizados no site da operadora, conforme informado ao consumidor no ato de contratação. Sustenta que a utilização do serviço ocorreu de forma plena e contínua, tanto que não consta para o período reclamado pelo autor qualquer indisponibilidade no serviço de dados, tendo cumprido integralmente o contrato firmado, razão por que faz jus à contraprestação pecuniária cobrada do autor. Afirma que inexiste verossimilhança na alegação do autor de ter esperado do mês de maio de 2010 até o mês de fevereiro de 2011 para solicitar o cancelamento de serviço que diz jamais ter funcionado. Diz que os funcionários são treinados para esclarecer qualquer tipo de dúvida acerca do funcionamento e das características do modem. Nega tenha ocorrido falha da empresa, de seus prepostos ou conduta ilícita passível de indenização. Discorre acerca inaplicabilidade do instituto da inversão do ônus de prova porque inverossímeis as alegações autorais e da prevalência do princípio pacta sunt servanda. No que concerne à negativação, sustenta a tese de exercício regular do direito diante do inadimplemento confesso do autor. Requereu a produção de prova documental superveniente. Réplica do autor (fls.85; index.100). Determinada a manifestação em provas, somente o réu acorreu aos autos para informar não ter ânimo conciliatório nem outras provas a produzir (fls.93/94; index.108/109). Inversão do ônus da prova deferida em prol do consumidor e reabertura de prazo para o réu se manifestar em provas, transcorrido sem pronunciamento do mesmo (fls.97/98; index.112/113). Sentença proferida às fls.99/103, julgando procedente o pedido para determinar o cancelamento do contrato e das respectivas cobranças, incluindo a multa rescisória, e a exclusão do nome do autor dos cadastros restritivo de crédito, tornando definitiva a tutela antecipada deferida, bem como para condenar o réu à devolução dos valores pagos para aquisição o modem e referentes às faturas de consumo, acrescidos de juros de mora legais, a contar da citação e corrigidos monetariamente pelos índices oficiais da CGJ, a contar da data do desembolso, além do pagamento de R$ 8.000,00 (oito mil reais), a título de dano moral, acrescidos de juros legais, a contar da citação, e corrigidos monetariamente pelos índices oficiais da CGJ, a partir da sentença. Por fim, condenou o vencido ao pagamento de custas e honorários advocatícios arbitrados em 10% do valor da condenação. Intimação da sentença por publicação no DOERJ do dia 01/03/2013, às fls.140/144. 3

4 Recurso de apelação interposto pelo réu, em 13/03/2013, repisando os argumentos expostos na resposta, pugnando pela reforma da sentença ou, alternativamente, a redução do quantum indenizatório arbitrado por falta de razoabilidade e proporcionalidade, em observância ao princípio da eventualidade (fls.104/113). Preparo efetuado em 06/03/2013 (fls.123; index.146). Recebimento do recurso, no efeito devolutivo, apenas no tocante à tutela de mérito antecipada (fls.125; index.148). às fls.128/139. Decisão supra publicada no DOERJ do dia 22/05/2013, O autor, em contrarrazões, igualmente tempestivas, vez que protocoladas em 06/06/2013, prestigia o julgado na sua inteireza, requerendo a aplicação da penalidade por litigância de má-fé (fls.126/137; index.149/160). V O T O Insurge-se o réu contra a sentença que lhe condenou ao pagamento de R$ 8.000,00 (oito mil reais) de indenização por danos morais, além da repetição do indébito e lhe impôs a obrigação de cancelamento do contrato e das respectivas cobranças, incluindo a multa rescisória, a par da exclusão do nome do autor dos cadastros restritivo de crédito, convertendo em definitiva a tutela deferida na forma antecipada. A relação jurídica firmada entre as partes sujeita-se às regras do Código de Defesa do Consumidor, sendo o qual o fornecedor de serviços responde objetivamente pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, salvo se comprovar a ocorrência de fato exclusivo de outrem ou motivo de força maior capaz de romper o liame de causa e efeito, eximindo-se, por conseguinte, da obrigação de recompor os danos causados. Com efeito, o autor relatou de forma clara e objetiva a ocorrência dos fatos, assim como trouxe aos autos provas que corroboraram as suas alegações, trazendo a reboque o convencimento do juízo a quo e, por consequência, a procedência do pedido. O réu, ao revés, apresentou sua tese de defesa desprovida de elementos probatórios aptos a afastar sua responsabilidade no evento, apesar de dispor de mecanismos para isso, uma vez que gerencia o serviço que fornece. Nada obstante, nenhum documento trouxe aos autos 4

5 capaz de demonstrar a prestação ininterrupta, fluida e eficiente do serviço de ofereceu, trazendo credibilidade às afirmações do autor. Desta forma, afigura-se justa e ponderada a condenação à devolução dos valores pagos pelo autor, na forma definida no dispositivo da sentença. De outro norte, as missivas trocadas pelos demandantes antes do ajuizamento da ação, demonstram de forma incontestável a insatisfação do consumidor com os serviços contratados e sua intenção de pôr fim ao impasse de forma amistosa. Nada obstante, a resposta da ré veio através das cobranças encaminhadas, inclusive aplicação da multa rescisória, imputando ao autor, aos 68 anos de idade, a pecha de inadimplente diante da inclusão do nome nos cadastros de restrição ao crédito. Observa-se, assim, nítida ofensa aos princípios da boa fé objetiva, do direito à informação e da lealdade que são exigidos em todas as relações contratuais artigos e 422, do Código Civil de 2002, com maior razão naquelas subsumidas ao Código de Defesa do Consumidor artigo 6º. Desta forma, a verba indenizatória deve corresponder ao grau de reprovabilidade da conduta e à gravidade do dano produzido, devendo seu valor ser arbitrado em consonância com os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, agindo em via dupla, por reprimir severamente o ato lesivo perpetrado e inibir a reincidência, sem se simbolizar fonte de enriquecimento sem causa. Com efeito, a indenização arbitrada em R$ 8.000,00 (dez mil reais), considerou a gravidade do ilícito, a condição das partes e os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, mostrando-se moderada e ponderada na sua quantificação, inexistindo motivos para sua redução. A hipótese não é só da falha do serviço de internet, mas também da negativação do nome do consumidor. seguintes julgados: Esta Corte tem decido nesse sentido, como se vê dos APELACAO no DES. ALEXANDRE CAMARA - Julgamento: 08/03/ VIGESIMA CAMARA CIVEL Direito do consumidor. Demanda Indenizatória. Cancelamento do contrato de serviços de internet diante da falha na prestação dos serviços da ré. Indevida inscrição em cadastro restritivo de crédito. Dano moral configurado. Recurso da autora 5

6 requerendo a majoração do valor da condenação. Correta a compensação fixada em R$ 5.000,00, atendendo aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade. Enunciado nº 116, do Aviso nº 52/2011 deste Egrégio Tribunal de Justiça. Recurso desprovido APELACAO - DES. MAURO DICKSTEIN - Julgamento: 13/12/ DECIMA SEXTA CAMARA CIVEL Ordinária. Declaratória de inexistência de débito cumulada com indenizatória por danos imateriais. Pacote de telefonia e internet banda larga. Não disponibilização de nenhum dos serviços contratados. Emissão indevida de faturas de consumo. Negativação. Procedência. Ausência de impugnação específica. Inteligência do art. 302, caput, do CPC. Apelação. Reiteração dos argumentos de defesa. Afirmação da recorrente de que a demandante não se incluiria no rol dos destinatários finais, não logrando comprovar qualquer dano à sua imagem. Ampliação do conceito de consumidor. Artigos 2º e 3º, 2º, da lei nº 8078/90. Precedente do C. STJ. Falha na prestação do serviço. Não demonstração de quaisquer das excludentes do 3º, do art. 14, do CDC. Danos morais in re ipsa. Arbitramento da verba compensatória que considerou os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, bem como, as peculiaridades do caso, mormente a comprovação de inscrição em órgão restritivo de crédito. Desnecessidade de prova de repercussão negativa ao bom nome, à honra ou imagem da autora, enquanto pessoa jurídica. Inaplicabilidade da súmula 75 deste E. TJRJ. Incidência da súmula nº 227 do C. STJ. Manutenção do importe fixado a título de danos extrapatrimoniais e dos ônus da sucumbência. Recurso conhecido, ao qual se nega seguimento, na forma do artigo 557, caput, do diploma processual civil. Apelação nº. APELACAO no DES. LINDOLPHO MORAIS MARINHO - Julgamento: 19/02/ Decisão monocrática. APELAÇÃO CÍVEL. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE TELEFONIA MÓVEL. FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. NEGATIVAÇÃO INDEVIDA. PESSOA JURÍDICA. DANOS MORAIS CONFIGURADOS. INCONFORMISMO DA RÉ. Alegação de falha na prestação do serviço, consistente cobranças indevidas, indevidos bloqueios nas linhas telefônicas, culminando com a inscrição do nome da 6

7 Autora nos cadastros restritivos ao crédito. Responsabilidade objetiva do fornecedor do serviço pela falha na prestação do serviço. Art. 14, caput do CDC. Não se desincumbiu a Apelante de demonstrar a inexistência da falha na prestação do serviço. Negativação indevida. Pessoa Jurídica. Cabimento da compensação por danos morais. Precedentes. A verba compensatória por danos morais fixada pela Juíza a quo em R$ ,00 observou os princípios da razoabilidade e proporcionalidade ao dano decorrente da falha do serviço. Desprovimento do Recurso. Apelação no Relatora: Des. Jacqueline Montenegro Julgamento: 03/07/2012 Décima Quinta Câmara Cível. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE TELEFONIA FIXA. HABILITAÇÃO DE UMA LINHA TELEFONICA NÃO SOLICITADA QUE CULMINOU COM A COBRANÇA INDEVIDA, ASSIM COMO A NEGATIVAÇÃO DO NOME DO CONSUMIDOR EM ÓRGÃOS DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA QUE SE MANTÉM. QUANTUM INDENIZATÓRIO CORRETAMENTE FIXADO EM R$ ,00 OBEDECENDO AOS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. MANUTENÇÃO DO JULGADO. DESPROVIMENTO DO RECURSO. Por fim, no que concerne à aplicação da penalidade por litigância de má-fé requerida pelo recorrido, deve ser a mesma afastada, uma vez que inexiste nos autos qualquer indício a sugerir a sua ocorrência nos moldes preconizados no artigo 18 do Código de Processo Civil, sendo certo que a utilização dos meios de defesa em direito admitidos constitui princípio assegurado em sede constitucional. Nesse contexto, entendo que a sentença prolatada reflete uma decisão justa, ponderada e harmoniosa com o significado mais sóbrio e fiel do vocábulo Justiça. Isto posto, VOTO no sentido de NEGAR PROVIMENTO ao recurso, mantendo, na íntegra, a sentença prolatada por seus próprios fundamentos. Rio de Janeiro, 31 de julho de Des. JOAQUIM DOMINGOS DE ALMEIDA NETO Relator 7