ANÁLISE DA LEI /2009 E A ALTERAÇÃO DO ARTIGO 213 DO CÓDIGO PENAL A PARTIR DA JURISPRUDÊNCIA DOS TRIBUNAIS SUPERIORES BRASILEIROS

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1 ANÁLISE DA LEI /2009 E A ALTERAÇÃO DO ARTIGO 213 DO CÓDIGO PENAL A PARTIR DA JURISPRUDÊNCIA DOS TRIBUNAIS SUPERIORES BRASILEIROS Fabrízia Pessoa Serafim 1 - UFRN 1 INTRODUÇÃO A lei de 07 de Agosto de 2009 provocou significativas mudanças no ordenamento jurídico brasileiro, notadamente em relação aos delitos sexuais previstos no Código Penal. A referida norma incluiu novos dispositivos, revisou e excluiu outros, provocando uma verdadeira reforma penal que trouxe inegáveis avanços no tratamento dos retromencionados tipos penais, procurando afastar qualquer traço de arcaísmo frente aos atuais estudos transversalizados com a perspectiva de gênero e verdadeiramente engajados na busca de uma sociedade mais igualitária para homens e mulheres, quaisquer que sejam suas opções sexuais. O presente trabalho busca analisar essas alterações promovidas pela lei ora em comento a partir de uma pesquisa teórica bibliográfica, sem, contudo, deixar dese reportar aos mais recentes entendimentos jurisprudenciais sobre o tema. Assim, pretende auxiliar o debate nacional a viabilizar a efetiva proteção do bem jurídico tutelado pela referida lei, a saber, a dignidade sexual de todos os indivíduos, sem preconceitos de sexo, idade ou opção sexual. 2 MUDANÇAS LEGISLATIVAS PROMOVIDAS PELA LEI / Alterações no Código Penal A primeira alteração promovida no texto do Código Penal brasileiro pela lei /2009 foi a mudança na redação do Título VI, que anteriormente se chamava dos crimes contra os costumes e que após o advento dessa lei passou a se referir à dignidade sexual. Agiu com acerto o legislador, tendo em vista as críticas reiteradas ao termo costumes, fazendo alusão a hábitos da vida sexual aprovados pela sociedade, em conformidade com os costumes. Essa padronização das condutas sexuais não mais se justifica em nossa sociedade, além de não estar de acordo com o que realmente se visa proteger através das leis penais: não um comportamento adequado socialmente, mas a dignidade humana, os direitos fundamentais protegidos por nossa ordem constitucional e os direitos humanos positivados a nível internacional. (NUCCI, 2007, p.818). A relevância da alteração desse título remonta à necessidade de uma interpretação sistêmica do ordenamento jurídico, que, ao tutelar a dignidade sexual e não mais os costumes, se adequa à Constituição Federal de 1988 e aos Tratados assinados pela Brasil a nível internacional e ratificados posteriormente, servindo como norte hermenêutico para o aplicador do direito no momento de subsumir o caso real às normas tipificadoras pertencentes a esse título. 1 fabriziaps@yahoo.com.br

2 2 A nova lei alterou a redação de diversos tipos penais já constantes no Código, tais como o crime de violência sexual mediante fraude o qual abrange a conduta daquele que tem conjunção carnal ou pratica qualquer outro ato libidinoso com alguém mediante fraude. Com essa nova lei, a violência sexual mediante fraude, numa interpretação que não contradiz a literalidade da lei, não tem apenas a mulher como sujeito passivo. Revogou-se também o crime de atentado ao pudor mediante fraude, já que o próprio atentado ao pudor foi revogado. É preciso notar ainda que deixou de ser um crime formal (conforme redação anterior, o artigo 216 falava em induzir alguém a ). Essa redação prevê ainda que o agente se valha de outro meio que impeça ou dificulte a livre manifestação de vontade da vítima, abrindo a possibilidade de interpretações analógicas no momento da norma de decisão. Em relação ao crime de assédio sexual (artigo 216-A do CP), a lei acrescentou um 2º aumentando-lhe a pena em até um terço se a vítima for menor de dezoito anos, isto é, aplicável a causa de aumento da pena quando o crime de assédio sexual é cometido contra adolescentes, já que o trabalho infantil é proibido pelo ordenamento jurídico brasileiro 2. De acordo com a Justificação dada ao então projeto de lei, o acréscimo desse parágrafo foi orientado não apenas pela necessidade de se proteger aqueles adolescentes que trabalham em conformidade com o previsto no direito brasileiro, mas também aquelas crianças submetidas ao trabalho infantil de forma ilegal, mas ainda numa situação de subordinação hierárquica ou de ascendência profissional, lembrando ainda de que muitas crianças brasileiras são empregadas no trabalho doméstico, onde a possibilidade de assédio sexual é notória em nosso país. O capítulo II do Título VI trata agora dos crimes sexuais contra vulnerável, substituindo a anterior sedução e corrupção de menores por uma nova figura, a da pessoa vulnerável, demonstrando estar em conformidade com a mudança de mentalidades percebida na sociedade brasileira e nas doutrinas jurídicas que informam teoricamente a seara dos direitos de crianças e adolescentes a não se remeter mais ao menor, termo corrente em momento histórico anterior à redemocrarização do país e à nova Carta Magna que carregava em si forte ideologia de dicotomização dos cidadãos entre aqueles que vivem em situação irregular e precisam de correção e aqueles que vivem numa situação normalmente aceita pela sociedade em geral. (NASCIMENTO, TORRES e ALENCAR, 2008, p.6). O novo artigo 217-A traz a figura típica do estupro de vulnerável, entendido como o simples fato de se ter conjunção carnal ou de se praticar outro ato libidinoso com menor de catorze anos, sendo o seu agente condenado à pena em abstrata de reclusão que varia de oito a quinze anos. O 1º informa que incorre na mesma pena quem praticar as ações descritas no caput com alguém que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiver o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não puder oferecer resistência. Os parágrafos 3º e 4º trazem qualificadoras, respectivamente, ao se verificar como resultado da conduta lesão corporal de 2 Artigo 7º, XXXIII, CF: proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos. Confrontar essa redação, dada pela Emenda Constitucional nº 20 de 1998, com a defasada previsão do art. 60 do Estatuto da Criança e do Adolescente.

3 3 natureza grave, aumentando a pena em abstrato para de dez a vinte anos e se da conduta resulta morte, aumentando a pena em abstrato de doze a trinta anos. Apesar de repetir os mesmos núcleos do artigo 213, a saber, ter conjunção e praticar outro ato libidinoso, a consumação do crime do artigo 217-A não necessita do constrangimento que é requisito para o artigo 213. Cabe ressaltar, no entanto, que se houver o constrangimento, passa a existir o concurso material com os crimes de lesão corporal ou ameaça, conforme o caso concreto. (GRECO, 2010, p. 523). Ademais, o novo artigo 217-A acaba com a celeuma doutrinária e jurisprudencial sobre a presunção de violência prevista pelo antigo artigo 224 do CP, o qual foi revogado com a lei /2009. Agora, basta que se pratique conjunção carnal ou outro ato libidinoso com menor de catorze anos para se incorrer nas penas previstas, sem a possibilidade de entendimento contrário tomando por base, por exemplo, o comportamento ou a anterior vivência sexual da vítima. (GREGO, 2010, v. III, p.512; BRITO, 2007, p. 29). Essa lei alterou ainda o crime de corrupção de menores. O artigo 218 passou a ter como núcleo o verbo induzir ao invés de corromper, bastando, então, que se induza alguém menor de catorze anos a satisfazer a lascívia de outrem não sendo necessário que se comprove a corrupção para que se tenha o crime como consumado. A lei também aumentou a pena em abstrato, que era de um a quatro anos para a pena de dois a cinco anos. Com a entrada em vigor dessa normativa, surgem novos tipos penais, como é o caso do crime de satisfação de lascívia mediante presença de criança ou adolescente, previsto no artigo 218- A, criado para punir uma forma de violência sexual definida como exibicionismo, isto é, a exposição de partes sexuais com a intenção de chocar a criança ou o adolescente, foi incluída por intermédio da locução praticar, na presença de alguém menor de catorze anos conjunção carnal ou outro ato libidinoso. O crime tipificado no artigo 218-B, a saber, o de favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual de vulnerável, pune o aliciador que submete, induz ou atrai à prostituição ou outra forma de exploração sexual alguém menor de dezoito anos ou que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato. Incorre nas mesmas penas aqueles que facilitam a prostituição ou outras formas de exploração sexual ou aqueles que impedem ou dificultam o seu abandono. O 2º desse artigo explique que incorre nas mesmas penas quem pratica conjunção carnal ou outro ato libidinoso com alguém menor de dezoito anos e maior de catorze anos que se encontre em situação de prostituição ou de exploração sexual. O artigo 234-A traz causas gerais de aumento da pena, as quais abrangem todos os crimes previstos no título em apreço. De acordo com esse dispositivo, se do crime resulta gravidez, aumenta-se a pena pela metade e se o agente transmite doença sexualmente transmissível que sabia ou deveria saber, aumenta-se a pena de um sexto até metade. Já o artigo 234-B fala que os processos em que se apuram crimes definidos neste mesmo Título deverão correr em segredo de justiça. Diferentemente dos artigos do CP mencionados acima, o 225 deve provocar muitas discussões doutrinárias. Isso porque o artigo 225 fala que os crimes definidos nos Capítulos I e II do

4 4 Título VI procedem-se mediante ação penal pública condicionada à representação. No entanto, esses capítulos tratam dos crimes contra a liberdade sexual (estupro, Violação sexual mediante fraude e Assédio sexual) e dos crimes sexuais contra vulneráveis. A partir da análise do parágrafo único desse mesmo artigo, segundo o qual procede-se mediante ação penal pública incondicionada se a vítima é menor de dezoito anos ou pessoa que por outras causas seja igualmente vulnerável, e da análise da súmula 608 do STF, que prevê ação penal é pública incondicionada no caso de crime de estupro praticado mediante violência real, vê-se que a redação desse dispositivo poderia ter sido melhor elaborada. 2.2 Alterações na Lei 8.072/1990 e na Lei 8069/1990 A partir da Lei /2009, a Lei 8.072/1990, que tipifica alguns crimes como hediondos, passa a vigorar com a nova redação dada aos seus incisos V e VI. De acordo com a redação anterior, esses incisos tipificavam como crimes hediondos, respectivamente, o estupro e o atentado violento ao pudor. Como o atentado violento ao pudor foi revogado a partir da Lei , a mudança na Lei dos Crimes Hediondos foi necessária tanto para extirpar um crime revogado dos seus incisos como para acrescentar a eles o novo tipo penal de estupro de vulnerável. De forma que os incisos V e VI do artigo 1º da Lei 8.072/1990 passaram a vigorar com a seguinte redação, respectivamente: estupro (art. 213, caput e 1 o e 2 o ); estupro de vulnerável (art. 217-A, caput e 1 o, 2 o, 3 o e 4 o ). O Estatuto da Criança e do Adolescente também sofreu uma alteração pontual com o advento da Lei Ele passou a vigorar com a inclusão do seguinte artigo do artigo 244-B, o qual tipifica como crime a conduta de corromper ou facilitar a corrupção de menor de dezoito anos ao se praticar com essa criança ou adolescente infração penal ou induzindo-o a praticá-la. Pune o agente com pena de reclusão de um a quatro anos. Traz ainda dois parágrafos: o primeiro deles abrangendo a incidência da norma penal a quem pratica as condutas ali tipificadas utilizando-se de quaisquer meios eletrônicos, inclusive salas de bate-papo da internet; o segundo prevê que as penas previstas no caput deste artigo são aumentadas de um terço no caso de a infração cometida ou induzida ser classificada como crime hediondo. 3 O ARTIGO 213 DO CÓDIGO PENAL - CRIME DE ESTUPRO 3.1 Mudança legislativa e bem jurídico protegido Anteriormente à reforma penal instituída pela Lei /2009, o crime de estupro era definido como o constrangimento de mulher à conjunção carnal (cópula vagínica) mediante violência ou grave ameaça. A nova lei unificou, nesse artigo 213 do CP, as figuras do estupro e do atentado violento ao pudor (antigo artigo 214 do CP). Assim, deixa de existir a figura típica do atentado violento ao pudor e passa a existir na redação dada ao crime de estupro um tipo alternativo misto, que prevê a possibilidade de várias condutas típicas. O bem jurídico protegido, como bem anota Prado (2010), é a liberdade sexual da pessoa em sentido amplo, incluindo-se aí tanto a integridade física quanto a autonomia sexual.

5 5 O legislador tornou a repetir o exagero de considerar igualmente grave a prática de qualquer "outro ato libidinoso", isto é, a prática de quaisquer atos libidinosos diversos da conjunção carnal como passíveis de serem punidos com a mesma pena da conjunção carnal forçada mediante violência ou grave ameaça. Essa construção acaba por ser muito abrangente, punindo com seis anos de reclusão, no mínimo, um beijo lascivo, por exemplo. Rogério Grego (2009) propõe que provavelmente a intenção do legislador tenha sido equiparar ao estupro a relação sexual oral e anal, mas teria sido preferível dar às coisas o nome que as coisas têm, em lugar de camuflá-las com uma linguagem imprecisa e demasiado abrangente, geradora de possíveis injustiças. 3.2 A discussão doutrinária acerca dos sujeitos do delito De acordo com a redação anterior do crime ora em estudo, era claro que apenas a mulher poderia ocupar o pólo passivo do crime de estupro. No entanto, mediante a alteração legislativa proveniente da lei /2009, o sujeito passivo do crime de estupro não é mais apenas a mulher, já que agora se tipificou a possibilidade de constranger alguém. Há ainda uma discussão doutrinária acerca da possibilidade de uma mulher ser autora do crime de estupro por constranger um homem a ter conjunção carnal, ressaltando-se que para tanto é indispensável a diversidade de sexos. Fernando Capez (2010), por exemplo, só admite que a mulher seja sujeito ativo do crime de estupro nos casos de atos libidinosos diversos da conjunção carnal. Já Rogério Greco (2010, v. III, p. 453) afirma que sujeito ativo no estupro, quando a finalidade for a conjunção carnal, poderá ser tanto o homem quanto a mulher. Prado (2010, p. 600) afirma que em princípio, no que tange à primeira parte (=constranger alguém ( ) a ter conjunção carnal), o sujeito ativo deve ser alguém do gênero masculino (homem) e o sujeito passivo alguém do gênero feminino (mulher). ( ) Já na segunda, pode ser sujeito ativo ou passivo qualquer pessoa, seja do sexo masculino, seja do feminino (realização de outro ato libidinoso). Entretanto, em razão da unicidade do tratamento legal do estupro, que atualmente possibilita para a consumação do delito a prática de conjunção carnal ou de outro ato libidinoso, indistintamente, podem ser sujeitos ativo e passivo tanto o homem como a mulher, sem nenhuma restrição típica (delito comum). Acreditamos que a lei /2009 trouxe para o âmbito infraconstitucional a igualdade entre homens e mulheres, inscrita no art. 5º, I, da Constituição Federal, dando-se adequada proteção ao gênero masculino e desmistificando a crença machista de que uma relação sexual heterossexual jamais poderia ser imposta ou não desejada pelo ser do sexo masculino. Além disso, essa mudança concernente aos sujeitos do crime de estupro repercute diretamente na compreensão dos sujeitos do crime de estupro de vulnerável (art. 217-A do Código Penal): negar que a mulher pode figurar como sujeito ativo do crime de estupro mediante o constrangimento a ter conjunção carnal, é negar aos vulneráveis mesma proteção. Também por esse argumento discordamos da parcela doutrinária

6 6 segundo a qual, com as modificações promovidas pela lei /2009, a mulher só poderá ser autora imediata do delito em estudo porque o tipo penal passou a abarcar também os atos libidinosos diversos da conjunção carnal. Assim, parece mais acertada a conclusão segundo a qual de acordo com a nova redação pode acontecer um estupro praticado pelo homem contra a mulher, mas também pela mulher contra homem, de um homem contra outro homem ou de uma mulher contra outra mulher, realizando qualquer um deles a primeira ou a segunda parte do tipo penal em comento. Infelizmente, o aumento do número de casos em que as mulheres figuram como agressoras da dignidade sexual, inclusive de crianças e adolescentes que estão aos seus cuidados, é uma realidade social que precisa ser tutelada pelo Direito Penal. Ao invés de imaginar casos exemplificativos mirabolantes, os doutrinadores dessa seara deveriam se ater aos casos reais, frequentemente noticiados pela mídia Modalidades qualificadas No mais, existem agora modalidades qualificadas, além de causas para o aumento da pena. O primeiro parágrafo do artigo 213 prevê uma modalidade qualificada do crime de estupro que tem como resultado a lesão grave (artigo 129 do CP), aumentando a pena de oito a doze anos. O parágrafo seguinte qualifica a conduta aumentando-lhe a pena se da violência praticada resultar a morte (a pena nesse caso será de doze a trinta anos). São tipos de crime preterdolosos, isto é, a segunda conduta deve ser a título de culpa e não de dolo de forma que se o resultado que agrava especialmente a pena for proveniente de caso fortuito ou força maior, o agente não poderá ser responsabilizado pelas modalidades qualificadas, conforme preconiza o artigo 19 do próprio CP. O mesmo parágrafo do artigo 213 também qualifica o estupro praticado contra adolescentes, isto é, se a vítima for menor de dezoito anos e maior de catorze anos. Ora, é sabido que essas pessoas sofrem maiores traumas principalmente psicológicos por se encontrarem em especial fase de seu desenvolvimento, de forma que o juízo social de censura deve ser maior sobre o agente que conhece a idade da vítima e ainda assim pratica o estupro. Esse parágrafo ressalta a intenção da lei de proteger as crianças e os adolescentes das violências de natureza sexual, procurando asseverar a pena daquelas que praticam tais agressões contra pessoas em fase de desenvolvimento. É de ressaltar que ainda é possível ao réu alegar erro sobre a pessoa, conforme artigo 20, 3º, do CP, segundo o qual o erro quanto à pessoa contra a qual o crime é praticado não isenta o agente de pena, mas, nesse caso, não se consideram as condições ou qualidades da vítima e sim as da pessoa contra quem o agente queria praticar o crime. 3.3 Crime continuado versus concurso material 3 Destacamos as seguintes notícias: RICHARDSON, Hannah. Denúncias de abusos de crianças por mulheres aumentam na Grã-Bretanha. BBC, Brasília, 09 nov Disponível em: < >. Acesso em: 29 mar. 2010; Presa tia condenada por abusar de meninas em creche de Santa Catarina. O Globo, 20 fev Disponível em: < >. Acesso em: 29 de mar

7 7 Persiste uma divergência jurisprudencial e doutrinária acerca do estupro e o atentado violento ao pudor corresponderem a crimes continuados ou a concurso material de crimes, a qual, após a redação alterada pela Lei , passou a ser tecida nos mesmos termos, mas tomando como base a primeira e a segunda parte do disposto no art. 213 do CP. Antes da nova redação, a corrente minoritária defendia ser um crime continuado na medida em que os tipos compartilhavam o animus do agente, as circunstâncias, o modus operandi, o local e o tempo do crime, além do mesmo bem jurídico tutelado (a liberdade sexual da vítima). Mas a corrente majoritária entendia que o crime de atentado violento ao pudor cometido conjuntamente com o de estupro não poderia ser considerado crime continuado, pois, apesar de serem crimes do mesmo gênero, não eram crimes da mesma espécie. (NUCCI, 2007, p. 822). Como conseqüência de cada posicionamento, era possível um cálculo da pena diferenciado: aplicar-se-ia a pena de um só dos crimes, posto que eram idênticas, aumentada de um sexto a dois terços no caso de crime continuado (art. 71 do Código Penal); mas seriam somadas no caso do concurso material (art. 69 do Código Penal). Hodiernamente, existe uma divergência entre as próprias turmas do Superior Tribunal de Justiça, conforme se pode apreender dos recentes julgados abaixo transcritos: ESTUPRO. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. LEI N /2009. Trata-se de habeas corpus no qual se pleiteia, em suma, o reconhecimento de crime continuado entre as condutas de estupro e atentado violento ao pudor, com o consequente redimensionamento das penas. Registrou-se, inicialmente, que, antes das inovações trazidas pela Lei n /2009, havia fértil discussão acerca da possibilidade de reconhecer a existência de crime continuado entre os delitos de estupro e atentado violento ao pudor, quando o ato libidinoso constituísse preparação à prática do delito de estupro, por caracterizar o chamado prelúdio do coito (praeludia coiti), ou de determinar se tal situação configuraria concurso material sob o fundamento de que seriam crimes do mesmo gênero, mas não da mesma espécie. A Turma concedeu a ordem ao fundamento de que, com a inovação do Código Penal introduzida pela Lei n /2009 no título referente aos hoje denominados crimes contra a dignidade sexual, especificamente em relação à redação conferida ao art. 213 do referido diploma legal, tal discussão perdeu o sentido. Assim, diante dessa constatação, a Turma assentou que, caso o agente pratique estupro e atentado violento ao pudor no mesmo contexto e contra a mesma vítima, esse fato constitui um crime único, em virtude de que a figura do atentado violento ao pudor não mais constitui um tipo penal autônomo, ao revés, a prática de outro ato libidinoso diverso da conjunção carnal também constitui estupro. Observou-se que houve ampliação do sujeito passivo do mencionado crime, haja vista que a redação anterior do dispositivo legal aludia expressamente a mulher e, atualmente, com a redação dada pela referida lei, fala-se em alguém. Ressaltou-se ainda que, não obstante o fato de a Lei n /2009 ter propiciado, em alguns pontos, o recrudescimento de penas e criação de novos tipos penais, o fato é que, com relação a ponto específico relativo ao art. 213 do CP, está-se diante de norma penal mais benéfica (novatio legis in mellius). Assim, sua aplicação, em consonância com o princípio constitucional da retroatividade da lei penal mais favorável, há de alcançar os delitos cometidos antes da Lei n /2009, e, via de consequência, o apenamento referente ao atentado violento ao pudor não há de subsistir. Todavia, registrou-se também que a prática de outro ato libidinoso não restará impune, mesmo que praticado nas mesmas circunstâncias e contra a mesma pessoa, uma vez que caberá

8 8 ao julgador distinguir, quando da análise das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP para fixação da pena-base, uma situação da outra, punindo mais severamente aquele que pratique mais de uma ação integrante do tipo, pois haverá maior reprovabilidade da conduta (juízo da culpabilidade) quando o agente constranger a vítima à conjugação carnal e, também, ao coito anal ou qualquer outro ato reputado libidinoso. Por fim, determinou-se que a nova dosimetria da pena há de ser feita pelo juiz da execução penal, visto que houve o trânsito em julgado da condenação, a teor do que dispõe o art. 66 da Lei n /1984. STJ. HC DF, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 9/2/ T. Informativo nº Grifo nosso. CONTINUIDADE DELITIVA. ESTUPRO. ATENTADO VIOLENTO. PUDOR. Trata-se, entre outras questões, de saber se, com o advento da Lei n /2009, há continuidade delitiva entre os atos previstos antes separadamente nos tipos de estupro (art. 213 do CP) e atentado violento ao pudor (art. 214 do mesmo codex), agora reunidos em uma única figura típica (arts. 213 e 217-A daquele código). Assim, entendeu o Min. Relator que primeiramente se deveria distinguir a natureza do novo tipo legal, se ele seria um tipo misto alternativo ou um tipo misto cumulativo. Asseverou que, na espécie, estaria caracterizado um tipo misto cumulativo quanto aos atos de penetração, ou seja, dois tipos legais estão contidos em uma única descrição típica. Logo, constranger alguém à conjunção carnal não será o mesmo que constranger à prática de outro ato libidinoso de penetração (sexo oral ou anal, por exemplo). Seria inadmissível reconhecer a fungibilidade (característica dos tipos mistos alternativos) entre diversas formas de penetração. A fungibilidade poderá ocorrer entre os demais atos libidinosos que não a penetração, a depender do caso concreto. Afirmou ainda que, conforme a nova redação do tipo, o agente poderá praticar a conjunção carnal ou outros atos libidinosos. Dessa forma, se praticar, por mais de uma vez, cópula vaginal, a depender do preenchimento dos requisitos do art. 71 ou do art. 71, parágrafo único, do CP, poderá, eventualmente, configurar-se continuidade. Ou então, se constranger vítima a mais de uma penetração (por exemplo, sexo anal duas vezes), de igual modo, poderá ser beneficiado com a pena do crime continuado. Contudo, se pratica uma penetração vaginal e outra anal, nesse caso, jamais será possível a caracterização de continuidade, assim como sucedia com o regramento anterior. É que a execução de uma forma nunca será similar à de outra, são condutas distintas. Com esse entendimento, a Turma, ao prosseguir o julgamento, por maioria, afastou a possibilidade de continuidade delitiva entre o delito de estupro em relação ao atentado violento ao pudor. STJ. HC MS, Rel. originário Min. Jorge Mussi, Rel. para acórdão Min. Felix Fischer, julgado em 22/6/ T. Informativo nº Grifo nosso. No Supremo Tribunal Federal, em sede de Habeas Corpus (controle concreto), a questão parece encaminhar-se para a identificação de uma mudança mais benéfica com o advento da Lei , a qual tornaria o estupro um crime único. Antes do advento da nova lei, a jurisprudência do STF não admitia a aplicação da continuidade delitiva entre o crime de estupro e atentado violento ao pudor por considerar que eles constituíam crimes de espécies diversas. No caso, era aplicado o concurso material, quando as penas de todos os crimes são calculadas cumulativamente. Agora, realmente, com essa alteração legislativa, há que se operar, na verdade, uma substancial transformação da própria jurisprudência da Corte, ressaltou em entrevista à TV Justiça o ministro Celso de Mello, decano do STF.

9 9 STF Estupro e Atentado Violento ao Pudor: Lei /2009 e Continuidade Delitiva. Em observância ao princípio constitucional da retroatividade da lei penal mais benéfica (CF, art. 5º, XL), deve ser reconhecida a continuidade delitiva aos crimes de estupro e atentado violento ao pudor praticados anteriormente à vigência da Lei /2009 e nas mesmas condições de tempo, lugar e maneira de execução. Com base nesse entendimento, a Turma concedeu habeas corpus de ofício para determinar ao juiz da execução, nos termos do enunciado da Súmula 611 do STF, que realize nova dosimetria da pena, de acordo com a regra do art. 71 do CP. Tratava-se, na espécie, de writ no qual condenado em concurso material pela prática de tais delitos, pleiteava a absorção do atentado violento ao pudor pelo estupro e, subsidiariamente, o reconhecimento da continuidade delitiva. Preliminarmente, não se conheceu da impetração. Considerou-se que a tese defensiva implicaria reexame de fatos e provas, inadmissível na sede eleita. Por outro lado, embora a matéria relativa à continuidade delitiva não tivesse sido apreciada pelas instâncias inferiores, à luz da nova legislação, ressaltou-se que a citada lei uniu os dois ilícitos em um único tipo penal, não mais havendo se falar em espécies distintas de crimes. Ademais, elementos nos autos evidenciariam que os atos imputados ao paciente teriam sido perpetrados nas mesmas condições de tempo, lugar e maneira de execução. STF. HC 96818/SP, rel. Min. Joaquim Barbosa. Julgado em Informativo nº 595. Grifo nosso. EMENTA: HABEAS CORPUS. CRIMES DE ESTUPRO E ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. CONCURSO MATERIAL. JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA DO STF E DO STJ. ALTERAÇÃO DOS ARTS. 213 E 214 DO CÓDIGO PENAL, NOS TERMOS DA LEI /09. PEDIDO DE IMEDIATA APLICAÇÃO RETROATIVA DE EVENTUAL LEI PENAL MAIS BENÉFICA. MATÉRIA QUE NÃO FOI APRECIADA PELAS INSTÂNCIAS JUDICANTES COMPETENTES. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. SÚMULA 611 DO STF. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. A decisão impugnada assentou a ocorrência de concurso material entre os delitos de estupro e atentado violento ao pudor, nos termos da reiterada jurisprudência do STF. 2. Na concreta situação dos autos, o tema da aplicação retroativa de eventuais efeitos benéficos da Lei /09 não foi submetido a exame das instâncias judicantes de origem. É dizer: o pedido veiculado neste habeas corpus não foi apreciado pelo Superior Tribunal de Justiça nem pelo Tribunal de Justiça de Justiça do São Paulo. Tribunais que apenas discutiram a possibilidade, ou não, de continuidade delitiva entre os delitos de estupro e atentado violento ao pudor, com base na interpretação conferida à redação originária dos arts. 213 e 214 do Código Penal. Assim, a imediata apreciação da matéria pelo Supremo Tribunal Federal acarretaria uma indevida supressão de instâncias. Precedentes. 3. Isso não obstante, nada impede que o Juízo das Execuções Criminais examine a concreta situação dos autos para, se for o caso, estender ao paciente eventual efeito benéfico da Lei /09, na parte em que foi alterada a redação do art. 213 do Código Penal. Tal como autorizado pela Súmula 611 do STF. 4. Habeas corpus não conhecido; porém concedida a ordem de ofício para determinar que o Juízo das Execuções Criminais examine, como entender de direito, eventual aplicação retroativa da Lei /09 ao caso dos autos. STF. HC Relator Min. Ayres Britto. Julgamento em T. Grifo nosso. 7 CONCLUSÕES A Lei /09 trouxe muitos avanços na seara dos direitos sexuais e reprodutivos, mas é preciso anotar desde já que o legislador pátrio perdeu uma oportunidade de ir mais além. Ao carecer de uma técnica legislativa precisa, acabou criando celeumas jurisprudenciais que já estavam caminhando para uma sedimentação em prol dos direitos humanos e fundamentais dos indivíduos,

10 10 tal como se vê no caso de classificar os anteriores crimes de estupro e atentado violento ao pudor como concurso de crime material quando infelizmente ocorriam contra uma mesma vítima em um mesmo contexto. Hoje, com as alterações promovidas pela lei em análise, procedeu-se a um recrudescimento das sanções aplicadas a um do crime hediondo que não encontra justificação nos valores ou nos fatos sociais. REFERÊNCIAS ANCED. A defesa de crianças e adolescentes vítimas de violência sexual. São Paulo: Cromosete, Childhood Brasil. BRITO, Eleonora Zicari Costa de. Justiça e gênero. Brasília: Universidade de Brasília, CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal. São Paulo: Saraiva, v. DELGADO, Yordan Moreira. Comentários à Lei nº /09. Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n. 2289, 7 out Disponível em: < Acesso em: 29 out FARIA, Maria do Livramento Ferreira Gomes (Comp.). Violência sexual contra crianças e adolescentes: você sabe o que é? Natal, GREGO, Rogério. Curso de Direito Penal: parte especial. Niterói: Impetus, v. NASCIMENTO, Jussara do; TORRES, Larissa; ALENCAR, Vítor (Org.). Crianças e adolescente como prioridade absoluta. Natal: Casa Renascer, NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. São Paulo: Revista Dos Tribunais, PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. São Paulo: Revista Dos Tribunais, v. UNICEF. Violência Sexual: um fenômeno complexo. Disponível em: < Acesso em: 02 abr