NULIDADES PROCESSUAIS (CPC E CLT)* NULIDADES- CONCEITO-ESPÉCIES DE VÍCIOS DOS ATOS JURÍDICOS E DEFEIOTS DOS ATOS JURIDICOS PROCESSUAIS.

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1 NULIDADES PROCESSUAIS (CPC E CLT)* LUÍS CARLOS CÂNDIDO MARTINS SOTERO DA SILVA 1 NULIDADES- CONCEITO-ESPÉCIES DE VÍCIOS DOS ATOS JURÍDICOS E DEFEIOTS DOS ATOS JURIDICOS PROCESSUAIS. A nulidade processual é a privação de efeitos imputada aos atos do processo que padecem de algum vício em seus elementos essenciais e que, por isso, carecem de aptidão para cumprir o fim a que se achem destinados (Lino Palácio, Manual de Derecho Procesal Civil, 1977, vo. I, p. 358). Em síntese, portanto, é a declaração judicial de que determinado ato não produz os efeitos que normalmente produziria. Acresce destacar, de início, por importante, que o problema das nulidades não é privativo do direito processual, mas comum a todos os ramos do direito. A bem da verdade, a teoria geral das nulidades é tratada no Código Civil, aplicável, em princípio ao direito processual civil, como também ao processo do trabalho. Para validade do negócio jurídico, exige-se a presença de agente capaz, objeto licito e observância de forma prescrita ou não defesa em lei (arts. 82, 129, 130, 145, I, II e III do Código Civil). *artigo publicado no Manual do Juiz Classista da Justiça do Trabalho, Juiz do TRT da 15ª Reg.

2 A imperfeição dos atos jurídicos resulta de causas diversas. Quando a imperfeição do ato jurídico provém da ausência de elementos indispensáveis à sua formação, diz-se que é inexistente. Se resulta da inobservância do requisito essencial à sua vontade, o ato, produzindo-se numa infração legal, é dito nulo. Finalmente, se o defeito se manifesta na declaração de vontade do agente, o ato é anulável. Atos jurídicos imperfeitos são, por conseguinte, os atos anuláveis (Orlando Gomes). A nulidade nem sempre consta de expressa disposição legal. Quando consignada em lei, diz-se que a nulidade é expressa ou textual. Quando implícita, a nulidade é eventual. São duas as espécies de nulidades: a total e a parcial. Total é a nulidade que fulmina de ineficácia absoluta o ato (negócio) jurídico. Parcial é a nulidade restrita a uma das partes do ato ou uma das suas cláusulas. O direito brasileiro admite a prescritibilidade da nulidade, seja ela total ou parcial, opondo-se, obviamente, à doutrina tradicional, segundo a qual a nulidade é imprescritível e, por maior que fosse o tempo decorrido, sempre seria possível atacar o negócio jurídico. As causas que levam à nulidade dos atos jurídicos estão enumeradas no art. 145 do Código Civil. Essas nulidades podem ser suscitadas por qualquer interessado, pelo Ministério Público, ou pelo Juiz, de ofício. A nulidade decorre da incapacidade relativa do agente e de vício resultante de erro, dolo, coação (os chamados vícios do consentimento) e simulação ou fraude (os chamados vícios sociais) conforme o art. 147 do Código Civil.

3 Os relativamente incapazes (art. 6º do Código Civil) não podem praticar livre e validamente determinados atos. São eles os maiores de 16 e menores de 21 anos, os pródigos e os silvícolas. Essa incapacitação tem uma finalidade protetiva, ou seja, a lei não submete essas pessoas às regras comuns que dirigem a competição no ambiente social. São consequências da anulabilidade: 1. o ato subsiste até que seja anulado judicialmente; 2. a anulação só pode ser promovida pela pessoa a quem a lei protege; 3. o ato anulável pode ser ratificado; 4. a ação de anulação prescreve. O ato anulável, ao ser ratificado, deve conter a substância da obrigação reiterada e a vontade expressa de assim proceder (arts. 149 e 150 do Código Civil). A nulidade parcial de um ato não o prejudicará na parte válida, se esta for separável. Anulado o ato, restituir-se-ão ao estado em que antes de achavam e, não sendo possível restituí-las serão indenizadas com o equivalente. Essa teoria das nulidades do Direito Civil, conforme dissemos alhures, em princípio pode ser aplicada no direito processual. Contudo, não resulta de uma aplicação direta desse sistema, senão por intermédio de adaptações, atendendo à natureza especial do ato processual (direito público) e sua instrumentalização. Duas correntes se formaram no que diz respeito à natureza das nulidades processuais: para uma, a nulidade é sanção

4 processual que atinge o ato ou o processo inteiro; para outra, é vício do ato ou do processo. Prevalece, entre os doutrinadores, o entendimento de que a nulidade é vício e sanção. De outra parte, nem todos os doutrinadores entendem que a nulidade seja uma pena. No sistema do Código de Processo Civil, adotado pela CLT (art. 769), são penas: a nulidade, a preclusão e a deserção. O Código de Processo Civil (arts. 243/250, Cap. V) assim como a Consolidação das Leis do Trabalho (arts 794/798, Título X, Cap. II, Seção V) no que se refere às nulidades não conseguiram uma boa sistematização a respeito, contendo apenas enumeração exemplificativa, deixando de esgotar o assunto. Para a caracterização das nulidades, mister se faz valorá-las, graduando-as, tendo-se por conta sua intensidade, vista no campo processual. De um extremo a outro, temos a mais grave de todas, que é o ato inexistente, aquele que não reúne condições de entrar no mundo jurídico, ou seja, não está apto a produzir um mínimo de efeito jurídico, não passando de mera aparência de um ato (ex.: uma sentença proferida por quem não é Juiz). E a menos grave de todas, ou seja, ato irregular, que não compromete o ordenamento jurídico, nem o interesse da parte, enfim, não exerce qualquer força a ponto de obstaculizar a produção dos efeitos a que se destina, inexistindo qualquer espécie de sanção (ex.: lançar escritos nos autos com caneta de cor diversa da prevista no art. 169 do CPC). Superados esses dois extremos, segundo a melhor doutrina, encontramos os vícios propriamente ditos, assim classificados: 1- nulidade absoluta; 2 nulidade relativa; 3 anulabilidade.

5 Nulidade absoluta, no dizer de VICENTE GRECO FILHO, resulta da violação de norma tutelar de interesse público, do interesse da distribuição da justiça. De regra, o próprio Código, nesses casos, apresenta, expressamente, a cominação de nulidade. A nulidade absoluta pode e deve ser reconhecida de ofício, em qualquer grau de jurisdição (JCJ, TRT, TST). A ela não se aplica a preservação por ausência de prejuízo porque o prejuízo é do interesse público e presumido em caráter absoluto ( Direito Processual Civil, 2º vol, Ed. Saraiva, 1992, pág. 41). Nulidade relativa, segundo o mesmo doutrinador, decorre de violação de norma cogente de interesse da parte. Deve ser decretada de ofício pelo Juiz, mas a parte pode expressamente abrir mão da norma instituída em sua proteção, impedindo a decretação e aceitando a situação e prosseguimento do processo (ob. cit. pág. 41). Anulabilidade, na mesma lição, resulta de violação de norma dispositiva. Somente se decreta mediante provocação da parte no momento devido, sob pena de preclusão. Esse momento é a primeira oportunidade que a parte tem de falar nos autos (ob. cit. pág. 42). Não há que se falar em preclusão, se a parte deixou de alegar a nulidade em tempo oportuno, à vista de legítimo impedimento (art. 183 do CPC). São vícios insanáveis os atos inexistentes e as nulidades absolutas e, sanáveis, as nulidades relativas, anulabilidades e irregularidades. Para concluir este tópico, a lição de E. DE MONIZ DE ARAGÃO: A repressão ao dolo processual tem seu ponto alto na regra inserta no art. 129, que permite ao Juiz decretar a nulidade absoluta de todo o processo, se se convencer de que as partes procuram, por seu intermédio, praticar ato simulado ou conseguir fim proibido por

6 lei, o que importa em sua extinção sem julgamento de mérito (art. 267, XI). ( Comentários ao Código de Processo Civil, vol II, Ed. Forense, 1987, pág.356). SISTEMAS DE NULIDADES DO CPC E CLT O sistema do Código é o da legalidade (tipicidade) das formas, ou seja, as regras por ele preconizadas, em princípio, devem ser respeitadas. No entanto, em alguns casos, os vícios deixam de ser decretados, diante de outros princípios informadores do processo, que amenizam exercendo uma atuação de abrandamento lógico e justificável (veremos adiante). Outro sistema igualmente adotado é o da instrumentabilidade ou teleológico ou da prevalência do fundo sobre a forma, segundo o qual o ato processual é valido se atingiu seu objetivo, ainda que realizado sem a forma legal (arts. 154 e 244 do CPC). O Código de Processo Civil e a Consolidação das Leis do Trabalho procuraram ser restritivos em matéria de nulidades, reduzindo-se ao mínimo indispensável para a validade do processo (vide art. 244 c.c. 1º do art. 249 do CPC e 794 da CLT). Decalcado no mesmo princípio, se o Juiz puder decidir o mérito em favor da parte a quem aproveita a declaração de eventual nulidade, não a decretará nem mandará repetir o ato ou suprir-lhe a falta (art. 249, 2º, do CPC e 796, a, da CLT). PRINCÍPIOS BÁSICOS DAS NULIDADES Prevalece de forma fundamental, dentro do sistema de nulidades formais, a aferição da existência, ou não, de prejuízo. Mesmo na hipótese de a lei prescrever a forma de um ato processual, com cominação expressa de nulidade pela sua inobservância, dentro do sistema da instrumentalidade do ato, já visto

7 acima, não teria sentido o decreto de nulidade, se o seu objetivo foi atingido. Tomemos, como exemplo, a falta de citação ou intimação, quando a própria lei a considera suprida pelo comparecimento do réu ao processo (art. 241, 1º, do CPC). O ato processual nulo reclama, após o reconhecimento de seu vício, a repetição do ato. Todavia, inobstante a nulidade reconhecida, o ato não se repetirá, nem tampouco reclamará suprimento de sua falta quando não prejudicar a parte (arts. 249, 1º do CPC e 794 e 796, a, da CLT). GALENO LACERDA cita, como exemplos de nãoincidência da nulidade, hipóteses de invalidade de citação do réu revel, de falta de citação de litisconsorte necessário e a falta de intervenção do Ministério Público. Mesmo diante de tais vícios, que são gravíssimos e correspondem a nulidades cominadas em texto expresso em lei, os atos processuais não serão anulados se não tiver havido prejuízo, respectivamente para o réu (se vencedor), para os litisconsortes ou para a parte que deveria ter sido assistida pelo representante do Ministério Público. A par deste princípio básico, outro que julgo importante destacar, neste trabalho, no entanto secundário, é o do interesse. HUMBERTO TEODORO JUNIOR preleciona que salvo nas nulidades cominadas de forma expressa (nulidades absolutas) que são de ordem pública e, por isso devem ser pronunciadas de ofício pelo Juiz (se não houver evidência de falta de prejuízo) todas as demais nulidades (isto é, as não-cominadas e relativas) somente poderão ser apreciadas e decididas se arguidas por quem tenha interesse na sua declaração (RP 30, p. 46).

8 Referido princípio acha-se implícito nos arts. 243, 245, 249, 1º e 250, parágrafo único do CPC e 794 da CLT. Dentro da análise do interesse de agir, tanto o Código de Processo Civil (art. 243) quanto a Consolidação das Leis do Trabalho (art. 796, b ), como não poderia deixar de ser, punem o dolo processual, impedindo que o causador do vício venha decliná-lo. Ora, quem deu causa à nulidade não pode requerêla, por absoluta falta de interesse, em nome da lealdade processual. Decretar a nulidade em favor de quem lhe deu causa seria beneficiar o infrator, sendo certo que a regra é inaplicável quando se tratar de nulidade absoluta, hipótese em que o Juiz deve decretá-la de ofício, independentemente de requerimento da parte, em nome do interesse público. CASOS DE NULIDADE Conforme já tivemos oportunidade de registrar, tanto o Código de Processo Civil como a Consolidação das Leis do Trabalho, no capítulo que trata das nulidades, trazem enumeração exemplificativa e nunca taxativa. Inequivocamente, existem nulidades absolutas cominadas, como veremos, mas há, também, as não cominadas e, dentre elas, não há dúvida a respeito da tutela prevista pelo art. 129 do CPC, dada sua cogência, em nome do interesse público. No mesmo diapasão, uma eventual má formação de órgão colegiado cujo vício importa em nulidade absoluta, muito embora não exista previsão dessa consequência (vide arts. 649 e 672 da CLT). Por fim, sem pretensão de encerrar o assunto, a falta de tentativa de conciliação, prevista no art. 764 c.c. arts.847 e 850 da CLT, segue a mesma sorte. Alguns exemplos de atos inexistentes

9 a) arts. 36 e 37 e parágrafo único do CPC. Dizem respeito à capacidade processual postulatória, pressuposto processual de existência. Atos não ratificados e praticados por advogado sem mandato; b) sentença proferida sem processo ou sem partes ou ainda contra parte ilegítima, ausente nesta hipótese uma das condições da ação (relação processual incompleta); c) sentença proferida em processo em que não tenha havido citação do réu, com revelia; d) sentença proferida por Juiz aposentado ou afastado. Alguns exemplos de meras irregularidades encontramos nos simples exames dos arts. 167, 189 e 229 do CPC. Alguns exemplos de nulidades absolutas cominadas no CPC: a) art. 11, parágrafo único. A falta de suprimento de autorização do marido ou da mulher, quando necessário, invalida o processo; b) art. 13, I. Se o autor, dentro do prazo assinalado pelo Juiz, não regularizar sua incapacidade processual ou sua representação, decretar-se-á a nulidade do processo; c) art. 84. A falta de intimação do Ministério Público, quando sua intervenção no processo for por lei considerada obrigatória; d) art. 103, 2º. Os atos decisórios de Juiz absolutamente incompetente; e) art Citação inicial do réu;

10 f) art. 236, 1º. Intimação pela imprensa, quando dela não constarem os nomes das partes e de seus advogados, suficientes para sua identificação; g) art. 246 c.c. art. 82, II e III. Falta de intimação do Ministério Público para acompanhar o feito que deva intervir; h) art Citação e intimação, quando feitas sem a observância das prescrições legais; i) art Nulidade da execução (perante a teoria do processo, a hipótese não é de nulidade processual mas de carência de ação); j) art Compromisso arbitral sem o s requisitos mencionados nos incisos I a IV; k) art Laudo arbitral em que se verifique qualquer das irregularidades ou falhas arroladas nos incisos de I a VIII; l) art Ausência de citação dos interessados e do Ministério Público nos procedimentos de jurisdição voluntaria. m) art. 4º da Lei 8.906/94. (Estatuto da OAB). Atos de advogados praticados por pessoa não inscrita na OAB. Quanto às nulidades relativas (anulabilidades), seus exemplos são localizados por exclusão, ou seja, sempre que o ato processual deixar de observar a forma preconizada pela lei, sem contudo violar preceito que contenha expressa cominação de nulidade. SANEAMENTO E CONVALIDAÇÃO DAS NULIDADES

11 Ao Juiz compete velar pela regularidade processual, devendo determinar, até mesmo de ofício, as providências que entender necessárias (art. 125 do CPC, art. 653, f, da CLT). Ensina VICENTE GRECO FILHO que Diante de uma irregularidade, em sentido amplo, deve o Juiz: mandar repetir o ato indispensável e declarado nulo, ao mesmo tempo em que deve, também, declarar todos os demais atingidos e que igualmente devem ser repetidos (art. 249): ou mandar retificar o ato, alterando-o parcialmente ou complementando-o. O ato será considerado sanado ou convalidado se a parte expressamente o aceitar, ou, no caso em que não haja nulidade absoluta, deixar de manifestar-se contra o modo como foi praticado. A aceitação expressa de um ato passado também se denomina ratificação. (ob. cit., pág. 45). Em seguida, o mesmo doutrinador sustenta: Somente os casos de inexistência é que, a qualquer tempo e por qualquer Juiz, podem ser reconhecidos, independentemente de ação rescisória: o Juiz, nesta hipótese, simplesmente desconhece o processo aparente anterior sem fazer qualquer pronunciamento formal a respeito. O saneamento convalida a nulidade, isto é, torna eficaz um ato que era nulo. No nosso CPC e CLT, a convalidação do ato nulo ocorre: a) pela correção do vício; b) pela revogação da exigência; c) pela retificação; d) por preclusão (nulidade relativa); e) pela coisa julgada, salvo os atos considerados inexistentes; f) pela ausência de prejuízo processual.

12 ARGUIÇÃO DAS NULIDADES A arguição da nulidade deve ser feita pela parte prejudicada, assim que ocorrer (arts. 245 do CPC e 795 da CLT). Questão interessante e que merece análise é saber em que momento o réu revel poderá alegar vício de citação. O Código de Processo Civil responde, dizendo que o executado poderá fazê-lo em embargos à execução (art. 741, I). De outra parte, no entanto, o texto consolidado prevê a defesa nos embargos à execução, de forma bastante restrita (o contrário do CPC), ou seja, tão-somente para alegações de cumprimento da decisão ou do acordo, quitação ou prescrição da dívida (art. 884). Com efeito, o devido processo legal é assegurado constitucionalmente (art. 5º, LV, Constituição). Diz o artigo 852 da CLT que o réu revel será intimado da sentença contra ele proferida. Daí a posição quase uníssona na doutrina de que dela deve o réu revel interpor recurso ordinário, sob pena da convalidação do vício originário. No nosso entender, essa questão foi muito bem analisada por CLÁUDIO F. PENNA FERNANDEZ, quando sustenta: Ora, se a própria existência da coisa julgada, que, em princípio, sana os defeitos processuais, não constitui obstáculo ao exercício da impugnação autônoma (v.g., rescisória), por que uma intimação dessa sentença remediaria aquilo que ela própria não pode?.. Dizer que se deve recorrer para não validar a eiva é ignorar a natureza do defeito encontrado. Exatamente porque certos vícios são insanáveis é que existem, nos diversos sistemas processuais, os meios especiais de

13 impugnação às sentenças. Só o sanável pode ser convalidado; o nulo é irratificável; o inexistente também. (RP 72/185). No mesmo artigo em outra passagem, conclui: O direito de defesa, convém repisar, não pode ser limitado à oportunidade para interpor recurso. O direito de defesa envolve a oportunidade para interpor recurso. O direito de defesa envolve a oportunidade de praticar todos os atos preparatórios da sentença. Apenas recorrer não garante ao cidadão o contraditório. Logo, a peculiaridade do processo trabalhista de ser a parte intimada da sentença (art. 852, CLT) não é de molde a criar situação em que se supra o vício de citação (RP 72/186). Entendemos, nessa linha, que a matéria deverá ser conhecida e apreciada, na Justiça do Trabalho, também nos embargos à execução, declarando-se a ineficácia do ato, restabelecendo-se a ordem processual. Concluindo, só a parte prejudicada pode alegar nulidade, segundo o princípio do interesse; sendo certo que a parte que causou a nulidade não pode alegá la (aplicação da parêmia nemo propriam turpitudinem allegare potest ninguém pode alegar a própria torpeza em seu benefício). O Juiz só pode reconhecer nulidades relativas quando arguidas, em tempo, pela parte prejudicada e as absolutas, a qualquer tempo, alegadas, ou não, pelas partes. Se a própria sentença for juridicamente inexistente, não passa em julgado e a qualquer tempo poderá o vício ser declarado. EXTENSÃO DAS NULIDADES De início, é importante deixar registrado que a extensão das nulidades não fica a critério das partes. Ao contrário, deve ser esclarecida pelo Juiz, na mesma ação declaratória da nulidade (arts. 248 e 249 do CPC e arts. 797 e 798 da CLT).

14 Ao falar da extensão das nulidades, faz-se presente outro princípio informador do processo, qual seja, o princípio da causalidade. Este princípio impõe que a nulidade de um ato do processo contamine os posteriores que dele sejam dependentes, com a consequente anulação de todo o processado, a partir da celebração do ato viciado (art. 248 do CPC e art. 798 da CLT). Sobre essa regra incidem temperamentos, por força de outros princípios coexistentes com ele: a) a nulidade de uma parte do ato não prejudicará os outros, que dele sejam independentes; b) podendo-se repetir o ato irregular, não se anula todo o processo. O princípio da causalidade faz emergir a razão do contido no art. 129 do CPC e art. 797 da CLT, segundo os quais compete ao Juiz ou Tribunal explicitar os atos que são atingidos, em cada caso concreto, pela nulidade decretada. RECURSOS E AÇÕES EM MATÉRIA DE NULIDADE Em direito processual, os atos reputados como viciados produzem seus efeitos normalmente até que sejam eliminados do mundo jurídico por uma decisão judicial. Durante a tramitação do processo, antes da formação da coisa julgada (vide art. 467 do CPC), os meios de provocar a decretação de nulidade podem ser: a) arguição pela parte prejudicada, por intermédio de fala nos autos ou por petição, se não ocorrida a preclusão; b) contestação, réplica, razões finais etc; c) agravo, apelação, recurso ordinário (dir. do trabalho); d) embargos à execução (art. 741 do CPC, art. 884 da CLT e art. 16 da Lei 6.830/80).

15 Se o processo já se encerrou (processo findo) a arguição de nulidade há de ser objeto de outro processo. O pedido a ser formulado pela parte interessada e prejudicada poderá se constituir em: a) ação rescisória, se a sentença a anular tiver enquadramento numa das hipóteses do art. 485 do CPC; b) qualquer outra ação (declaratória, rito ordinário etc.), se a sentença for inexistente ou nula de pleno direito, onde inexistirá a coisa julgada material, a ser proposta a qualquer tempo. Nesse sentido, decidiu o Supremo Tribunal Federal, voto do Min. Moreira Alves (in RTJ 107/ , fev./84, RE SC,TP, v.u.)

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