UNIVERSIDADE CÂNDIDO MENDES PÓS-GRADUAÇÃO LATO SENSU PROJETO A VEZ DO MESTRE

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1 8 UNIVERSIDADE CÂNDIDO MENDES PÓS-GRADUAÇÃO LATO SENSU PROJETO A VEZ DO MESTRE AS CLÁUSULAS ABUSIVAS NOS CONTRATOS DE ADESÃO DOS PLANOS DE SAÚDE Por: Jacqueline Machado Vital Orientador Profº: William L. Rocha Rio de Janeiro

2 UNIVERSIDADE CÂNDIDO MENDES PÓS-GRADUAÇÃO LATO SENSU PROJETO A VEZ DO MESTRE AS CLÁUSULAS ABUSIVAS NOS CONTRATOS DE ADESÃO DOS PLANOS DE SAÚDE Apresentação de monografia à Universidade Candido Mendes como requisito parcial para obtenção do grau de especialista em Direito do Consumidor. Por: Jacqueline Machado Vital

3 10 AGRADECIMENTO Nestes momentos finais, sintome na obrigação de agradecer a todos aqueles que fizeram minha aprendizagem possível. Deixo aqui meus agradecimentos aos

4 11 professores e colegas pelo companheirismo e motivação para que eu pudesse concluir com êxito meu Curso. DEDICATÓRIA Dedico esta Monografia primeiramente a Deus, que me

5 12 deu forças para alcançar meus objetivos, a meus familiares, a quem eu devo tudo que sou até hoje, por sempre me assistirem em todos os desafios que me propus. RESUMO O presente estudo objetivou examinar com rigor as cláusulas abusivas dos contratos de adesão dos planos de saúde. Concebidos pela parte dominante, estes contratos estandardizados apresentam-se, freqüentemente, sob a forma de impressos que basta assinar depois de preenchidos os claros, comportando baterias de cláusulas que são muito naturalmente inspiradas pelo único interesse daquele que as criou. Com a entrada em vigor, o CDC trouxe medidas punitivas estabelecidas em seus artigos facilitando o consumidor a se defender legalmente dos abusos provocados pelos contratos de adesão. O trabalho apresenta A Lei 8.078/90 que promoverá defesa do consumidor, enfocando definições relacionadas ao assunto e a proteção da lei, com os julgamentos e as jurisprudências, utilizando sempre o CDC (Código de Defesa do Consumidor).

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7 14 METODOLOGIA A metodologia a ser usada será a analítica e interpretativa das clausulas abusivas nos contratos de adesão dos planos de saúde. O pressuposto da clareza do abuso nas relações de consumo e o principio da boa-fé objetiva, isto e, o reconhecimento da existência de um pólo mais fraco nas relações de consumo, que são as pessoas portadoras destes tipos de contrato, a mercê de praticas abusivas, com analise do alcance e, extensão do principio da boa-fé, como instrumento para o controle desta abusividade. O método da pesquisa será documental, e o tipo de pesquisa a ser realizado será teórico.

8 15 SUMÁRIO INTRODUÇÃO 08 CAPÍTULO 1 A FIGURA DOS CONSUMIDORES E FORNECEDORES NOS PLANOS DE SAÚDE O consumidor O fornecedor As relações de direitos e deveres do consumidor Os direitos e deveres dos fornecedores 19 CAPÍTULO 2 OS PLANOS DE SAÚDE EM QUESTÃO Regulamentação e a Agência Nacional de Saúde ANS Os contratos de Planos de Saúde e suas cláusulas abusivas 26 CAPÍTULO 3 AS CLÁUSULAS ABUSIVAS NO CONTRATO DE ADESÃO DOS PLANOS DE SAÚDE, AS RESPONSABILIDADES E JURISPRUDENCIAS 31

9 Cláusulas abusivas nos planos de saúde Contratos de adesão Responsabilidade dos Planos de Saúde Jurisprudências 37 CONCLUSÃO 41 REFERÊNCIA BIBLIOGRAFICA 43 ANEXOS 46 ÍNDICE 48 FOLHA DE AVALIAÇÃO 49

10 17 INTRODUÇÃO A proteção do consumidor representa no mundo moderno um desafio e, por isso mesmo, um dos temas mais controvertidos do direito. A sociedade de consumo, não há de negar, trouxe benefícios ao consumidor, podendo este ter acesso atualmente a bens dantes inatingíveis. Os planos de saúde que o digam: cabendo ao gosto e do bolso de cada um, oferecem todo tipo de planos com preços os mais variados possíveis. É o apelo de mercado de consumo, tantos nos produtos e serviços oferecidos. As relações de consumo eram tratadas pelo Código Civil. E no contexto deste não poder-se-ia atribuir uma igualdade entre as partes, pois o consumidor sempre foi o elo mais fraco na relação contratual. Na sua redação, o Código Civil demonstrava que o vendedor de um bem podia livremente impor as regras, ditar as cláusulas contratuais que estariam consubstanciadas em um contrato de consumo. Mas estes contratos regulados pelo Código Civil eram fundados, em sua maior parte, em normas dispositivas, ou seja, normas que podiam ser livremente derrogadas pelas partes. A constituição federal de 1988 erigiu a defesa do consumidor ao patamar de direito e garantia fundamental, além dos princípios de ordem econômica. Segundo Amaral Júnior 1, o código de defesa do consumidor fez-se imperioso, portanto, como uma lei de normas cogentes, isto é, normas em que as partes estão vedadas de transacionar de modo diverso, uma lei que equilibra as partes da relação de consumo, uma norma, enfim, que estabelecesse o consumidor como parte mais frágil numa relação de consumo. E foi dentro deste contexto histórico que surgiu a lei 8.078/90, inovando o Código Civil, impondo uma política de consumo protegendo o consumidor das desigualdades nas relações contratuais. Com um vasto texto de direitos básicos do consumidor, esta Lei 8.078/90 foi em busca da igualdade nas contratações e a proteção contra as 1 AMARAL Júnior, Alberto. Comentários ao código de proteção ao consumidor. São Paulo: Saraiva, 1991.

11 18 cláusulas abusivas nas relações contratuais de consumo, com modificações em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas. Na questão dos abusos praticados dos planos de saúde, com as suas cláusulas abusivas, a lei 8.078/90 veio vincular, assim, os poderes do Estado ao Poder Legislativo, a quem compete à elaboração das normas jurídicas, fez com que surgisse posteriormente ao Código de Defesa do Consumidor, a lei de planos de saúde, lei 9.656/98, com algumas alterações na própria lei 8.078/90. 2 Com o grande o número de reclamações dos consumidores de planos de saúde, seja pela aplicação de cláusula abusivas e obscuras, seja pelo desrespeito ao próprio contrato e aos direitos garantidos, as relações contratuais consumeristas, não mais se regem na forma do Código Civil, senão pela nova legislação. 3 Os acordos segundo o Código de Defesa do Consumidor, devem acatar determinados direitos, por assim dizer, fundamentais do cidadão-consumidor, impossíveis de serem derrogados no texto de um contrato. Como o tema a ser abordado nesta pesquisa está direcionado ao movimento de proteção ao direito do consumidor, com a verificação da existência de abuso decorrente de cláusula abusiva dos contratos de adesão nos planos de saúde, torna-se necessário da elaboração de um trabalho sobre os planos de saúde e os direitos do consumidor com suma importância na conceituação do contrato. 4 No decorrer do trabalho, pretende-se, ainda, analisar neste trabalho, alguns aspectos jurídicos existentes na relação entre o consumidor e os planos de saúde, havendo o compromisso de se identificar às necessidades dos clientes no exercício dos seus direitos. Inicialmente será abordado no Capítulo I, Os elementos da relação contratual de consumo no Código de Defesa do Consumidor, procurando priorizar ás definições de consumidores e fornecedores focalizando os direitos e deveres de cada um. 2 Idem. 3 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Direitos do consumidor. Rio de Janeiro: Forense, GALDINO, Valeria Silva. Cláusulas Abusivas no Direito Brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2001.

12 19 No Capítulo II, Os Planos de Saúde serão focalizados, com os pressupostos históricos, a regulamentação, o papel da Agencia Nacional de Saúde (ANS), e a natureza dos Contratos de Planos de Saúde. Já no Capítulo III, dar-se à ênfase nos Planos de Saúde como prestador de serviço; O conhecimento das cláusulas abusivas nos contratos de adesão; aplicação no direito das cláusulas abusivas nos contratos de adesão; Como utilizar e fazer valer os seus direitos nos contratos de adesão dos planos de saúde; Responsabilidade dos Planos de Saúde com algumas jurisprudências pertinentes ao assunto. Enfim, pretende a presente monografia abordar uma problemática que envolve os problemas dos consumidores brasileiros e que fazem parte do nosso cotidiano, conscientizar a sociedade, isto e, as pessoas possuidoras de contratos de adesão de planos de saúde da necessidade de conhecer profundamente as cláusulas abusivas nelas inseridas.

13 20 CAPÍTULO I ELEMENTOS DA RELAÇÃO JURÍDICA DE CONSUMO Partido do significado etimológico da palavra, relação significa reciprocidade de ações entre pessoas, naturais ou não, podendo ser conceituada como sendo uma ligação ou vinculação. 5 Na sociedade as relações são erigidas à condição de relações jurídicas, que se define como toda relação social que, sendo regulada pelo direito, produz efeitos jurídicos. A relação social na relação jurídica irá se converter no momento em que subsumir ao modelo normativo estatuído pelo legislador. Comporta-se na relação jurídica dois requisitos, onde o primeiro existirá uma relação intersubjetiva, no qual existirá uma relação entre duas ou mais pessoas. E depois, que esta relação seja qualificada, e que derivem conseqüências jurídicas. Observa que nas relações jurídicas compreende os sujeitos, que são as pessoas entre as quais se estabelece o vínculo obrigacional, e o objetivo, que pode ser uma coisa, uma prestação ou a própria pessoa. 6 No campo de direito de consumidor, o legislador destaca a relação jurídica de consumo, estabelecido e preceituado no artigo 4º, caput, do Código de Defesa do Consumidor. O objeto de regulamentação, e a relação de consumo, que é a relação jurídica existente entre consumidor e fornecedor, tendo como objeto a aquisição ou a utilização de produto ou serviço pelo consumidor O Consumidor Um dos elementos da relação jurídica de consumo é o consumidor, ou seja, aquele que adquire para si, para o seu próprio consumo, e não age com 5 FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo Aurélio século XXI, 3 ed. Rio de Janeiro: Nova Fronteira BONATO, Cláudio e MORAES, Paulo Valério Dal Pai. Questões controvertidas no código de defesa do consumidor. 4 ed. Porto Alegre: Livraria do advogado

14 21 fim de lucro. Na sistemática do CDC o consumidor ao adquirir bens e serviços para a sua própria fruição se relaciona ou celebra contratos com profissionais ou fornecedores. Etimologicamente falando, a palavra consumidor vem do verbo: Consumir, por sua vez oriundo do latim consumere que significa acabar, gastar, despender, absorver, corroer. Na linguagem dos economistas, consumo, seria o ato pelo qual se completa a última etapa do processo econômico. Para MARTINS, essa condição só é possível pela condição vulnerável em que se encontra o consumidor frente às relações contratuais com os fornecedores, no caso em especial, nos contratos com as chamadas cláusulas abusivas dos Planos de Saúde. Assim, para a Justiça, a conceituação é essencial, e nela a necessidade de se delimitar de forma clara e precisa quem é e quem não é consumidor, para saber distinguir quem necessita dessa tutela ou não. 7 Com base nos termos do art. 2 o da Lei 8.078/90, o consumidor está assim definido no Código de Defesa do Consumidor: 8 Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final. Parágrafo único Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo. Há de se verificar a importância da definição do conceito de consumidor é fundamental para poder se estabelecer a quem realmente cabe a guarida especial. 7 MARTINS, Plínio Lacerda. O abuso nas Relações de Consumo e o Principio da boa-fé. 1 ed. - Rio de Janeiro: Forense, GRINOVER, Ada Pellegrini, BENJAMIN, Ângelo Herman de Vasconcelos e, FINK, Daniel Roberto, FILOMENO, José Geraldo Brito, WATANABE, Kazuo, NERY JÚNIOR, Nelson, DENARI, Zelmo. Código brasileiro de defesa do consumidor comentado pelos autores do anteprojeto. Rio de Janeiro: Forense universitária, 2000.

15 6 o. 9 Conclui-se que se defini destinatário final como sendo a pessoa 22 Verifica-se também quando se define consumidor a questão da expressão destinatário final, contida no art. 2 o. do CDC deve ser interpretada de maneira restrita, nos termos dos princípios básicos expostos nos arts. 4 o. e destinatária econômica do fato ou do bem, ou do serviço, seja pessoa jurídica ou física. Neste sentido segundo esta interpretação teleológica não basta ser destinatário fático do produto, retirando-o da cadeia de produção, é necessário ser destinatário final econômico do bem. Não pode assim ser adquirido para uso profissional ou para renda, pois serviria de instrumento de produção desse profissional incluindo-se no preço final do bem ou do serviço por ele produzido. Não ocorreria neste caso a destinação final necessária do serviço conforme determina o código. 10 O consumidor, portanto seria o não profissional, aquele que adquire ou utiliza o bem para o seu próprio uso ou de sua família, como o plano de saúde. E é esta pessoa detentora do plano de saúde que o CDC quer proteger, por ser a parte mais vulnerável da relação comercial. A lei através do Código de Defesa do Consumidor demonstra ser um código mais abrangente, um código geral para a sociedade de consumo, o qual institui normas e princípios para todos os agentes de mercado, os quais podem assumir os papéis ora de fornecedores, ora de consumidores. Segundo esta teoria, o art. 2 o. do CDC, na definição de consumidor, deve ser interpretada de forma mais abrangente e extensa, para que as normas elencadas no código possam ser aplicadas a um número cada vez maior de relações no mercado. 11 Em tese, a doutrina da interpretação conceitual acaba considerando como consumidores todos aquele que adquirem e o consomem. Não se distingue aqui se a pessoa é física ou jurídica, e que ao adquirir o produto objetiva ou não o lucro, mas sim se retirou do mercado e o consumiu. Como 9 Idem. 10 DELFINO, Lúcio. O consumidor brasileiro amplitude de seu conceito jurídico. Meio jurídico. São Paulo: Meio jurídico, n.º 40, dez., FILOMENO, José Geraldo Brito. Manual de direitos do consumidor. São Paulo: Atlas, 2001.

16 23 exemplo no caso de uma pessoa que adquire um plano de saúde para ser atendido no caso de necessidade de saúde. A aplicação do CDC não se resume ao campo contratual, mas também as relações extracontratuais, ou a todos aquelas vitimas de um evento danoso causado por um produto ou serviço, conforme estabelece o art. 17. Neste caso a aplicação desta tutela especial é abrangida a todas a vitimas, não necessitando serem consumidores no seu sentido restrito, por determinação legal a eles são comparados, conforme o principio da equiparação contido no parágrafo único do art. 2 o do CDC. 12 A evolução do pensamento jurídico para uma teoria contratual onde este assume uma função social, torna necessária esta nova interpretação do art. 2 o. Esta nova teoria, de forma tópica, pensa por problemas e nas suas resoluções. 13 Estes problemas que cercam as relações de consumo são analisados primeiramente, como no caso dos contratos, da relação de desequilibro de forças das partes contratantes. Mas por tratar-se de contratos de adesão o seu conteúdo não pode ser discutido, ficando umas das partes vulneráveis e hipossuficiente, como pólo mais fraco da relação contratual. E mesmo que saiba se tratarem de cláusula abusiva, não podem discuti-la ou modifica-la, restando-lhe aceitar ou não o contrato, nos termos em que foi apresentado, caso queira adquirir o produto ou o serviço, em não aceitando resta-lhe procurar outro fornecedor. 14 Neste sentido surge o questionamento, de se existir ou não um desequilíbrio no contrato firmado entre dois profissionais? Dessa forma poderia se dizer que não há um desequilibro tão claro ou grave a ponto de necessitar uma atenção especial pela legislação especifica, em que não esteja a questão abrangida pelo direito civil. Tal situação decorre, quando, por exemplo, uma pessoa possuidora de um plano de saúde, adere ao contrato com um vendedor de planos de saúde. 12 MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no código de defesa do consumidor. São Paulo: Revista dos Tribunais, ALMEIDA, João Batista. A proteção jurídica do consumidor. São Paulo: Saraiva, GALDINO, Valeria Silva. Cláusulas Abusivas no Direito Brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2001.

17 24 Assim como no caso, pode ocorrer a não compreensão das cláusulas e termos estabelecidos no contrato, por tratar-se legislações especificas ou outros termos jurídicos. 15 Nestas hipóteses o profissional também se encontra em posição de vulnerabilidade e hipossuficiencia, necessita de tutela para se proteger do desequilíbrio contratual imposto. Dentro desse entendimento de vulnerabilidade ela pode ser dividida em três tipos, a técnica, a jurídica e a fática. Ocorre a vulnerabilidade técnica quando o comprador adquire um produto ou serviço, mas não possui conhecimentos específicos sobre o mesmo e, portanto, é mais facilmente enganado quanto às características do bem ou quanto à sua utilidade, o mesmo ocorrendo em matéria de serviços. Esse tipo de vulnerabilidade, dentro do sistema do Código de Defesa do Consumidor, é presumido para o consumidor não profissional. Mas como destinatário final do bem também pode atingir o profissional, que não possui conhecimentos específicos acerca do produto. 16 Quanto à vulnerabilidade jurídica, esta decorre da falta de conhecimentos jurídicos específicos, ou de outras áreas cientificas. Também é presumida no caso do consumidor não profissional ou do consumidor pessoa física. A presunção da vulnerabilidade em todos essas casos trata-se de uma exceção e não de uma regra, motivo pelo qual pode o Judiciário tratar o profissional de maneira equivalente ao consumidor, em se provando efetivamente que a sua vulnerabilidade levou ao desequilíbrio contratual. 17 Os contratos firmados entre o consumidor não profissional e o fornecedor estão submetidos ao Código de Defesa do Consumidor, e entre o fornecedor e o consumidor profissional, mas que no contrato firmado não visa lucro, pois o contrato não se relaciona a sua atividade profissional, mas como destinatário final do produto ou serviço FONSECA, João Bosco. Cláusulas abusivas nos contratos. Rio de Janeiro: Forense, Idem. 17 MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, Idem.

18 25 Cumpre ressaltar que a doutrina finalista, sem a utilização do critério da vulnerabilidade, também é seguida por Arnold Wald 19 e pelos autores do anteprojeto do CDC, assim se depreende da conceituação dada pelo autor no trecho abaixo: (...) o conceito de consumidor adotado pelo Código foi exclusivamente de caráter econômico, ou seja, levando-se em consideração tão-somente o personagem que no mercado de consumo adquire bens ou então contrata a prestação de serviços, como destinatário final, pressupondo-se que assim age com vistas ao atendimento de uma necessidade própria e não para o desenvolvimento de uma outra atividade negocial. Com uma análise do consumidor como destinatário final, a jurisprudência utiliza duas linhas para atingir o campo de aplicação do código. A primeira considerando-se o CDC como modelo de boa-fé nas relações contratuais. Já a segunda linha, frente às alterações do Código no mercado devida a interpretação dada ao art. 29. (Anexo 1). A jurisprudência nos próprios termos do CDC instituiu consumidoresequiparadores ao lado dos consumidores stricto sensu, exercendo um controle das cláusulas entendidas como abusivas nos contratos de adesão, que estariam inicialmente fora do campo de aplicação do CDC. 20 As informações terão que ser claras, 21 com o princípio da identificação da publicidade, da vinculação contratual da publicidade, da veracidade da publicidade, da não-abusividade da publicidade. Segundo o CDC, o consumidor tem direito a uma publicidade clara, de forma que esta publicidade, de modo algum, esteja a mascarar algum tipo de fraude, sendo a publicidade parte integrante do contrato (arts. 30, 35 e 48). A informação dirigida ao consumidor deve ser dirigida por meio de propaganda. Segundo o Código de Defesa do Consumidor, são perniciosas as seguintes 19 WALD, Arnoldo. Obrigações e contratos. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, NUNES, Luiz Antônio Rizzato. Comentários ao Código de Defesa do consumidor. São Paulo: saraiva, 2000.

19 26 propagandas: simuladas, enganosas e abusivas. Todas contrárias ao espírito de proteção ao consumidor, consubstanciado no princípio da transparência: 22 As relações de consumo devem pautar-se na mais absoluta transparência, ou seja, o consumidor deve ter prévio e completo conhecimento da exata extensão das obrigações assumidas por ele e pelo empresário, em decorrência do contrato. Existe a de se ressaltar que a vontade da lei não é terminar com a divulgação, senão que adequá-la, conter abusos, que podem levar o consumidor a incidir em erro O Fornecedor A palavra fornecedor no sentido etmologico, que dizer, aquele que fornece ou se obriga a fornecer mercadoria. Para a lei é serviço que objetiva o lucro, tendo a livre iniciativa permitida pelo artigo 199 CF. 23 Segundo os termos do CDC, define-se como Fornecedor toda e qualquer pessoa física, ou jurídica, que mediante atividade comercial ou civil, ofereça habitualmente no mercado produtos ou serviços como Planos de Saúde. 24 Cumpre notar que o art. 3 o. do CDC caracteriza também como fornecedor as entidades públicas e as privadas, bem como as entidades nacionais ou estrangeiras. Inclui-se também na caracterização de fornecedor os entes despersonalizados e os consórcios. Nos planos de saúde, nota-se que ao fornecedor não cabe o dever de cura do consumidor, mas há a obrigação de qualidade-adequação, com a não existência de vício no serviço ou defeito na prestação, a fim de que não haja 22 Idem. 23 : CASTRO, Dayse Starling Lima. Direitos difusos e coletivos: coletânea de artigos/organizadora. Belo Horizonte: Castro Assessoria e Consultoria, GRINOVER, Ada Pellegrini, BENJAMIN, Ângelo Herman de Vasconcelos e, FINK, Daniel Roberto, FILOMENO, José Geraldo Brito, WATANABE, Kazuo, NERY JÚNIOR, Nelson, DENARI, Zelmo. Código brasileiro de defesa do consumidor comentado pelos autores do anteprojeto. Rio de Janeiro: Forense universitária, 2000.

20 27 acidente de consumo danoso a segurança daquele. Trata-se de contratos de adesão, estandardizados, deixando claro o desnível entre os contratantes o autor das cláusulas e o aderente. Observa-se que seguindo este raciocínio, conclui-se, os planos de saúde são aqueles que fornecem produtos e serviços ao mercado de consumo, em atendimento as necessidades dos consumidores. 25 Segundo Cláudia Lima Marques, expressa: 26 Quanto ao fornecimento de produtos o critério caracterizador é desenvolver atividades tipicamente profissionais, como a comercialização, a produção, a importação, indicando também a necessidade de uma certa habitualidade, como a transformação, a distribuição de produtos. Estas características vão excluir da aplicação das normas do Código todos os contratos firmados entre dois consumidores, não profissionais. Classifica-se, portanto, como fornecedor aquele que de forma profissional e habitual fornece produtos e serviços ao consumidor final As relações de direitos e deveres dos consumidores Segundo Saad 27 uma das principais características da Lei de 1990, é a proteção em favor do consumidor, devido a sua desvantagem em sua relação com o fornecedor de produtos e serviços, trouxe transformações, no que se refere às relações entre fornecedores e consumidores. Geralmente quando a negociação é pequena, inexiste qualquer possibilidade de se influir no preço, na veracidade das informações ou na qualidade dos bens e serviços. 25 Idem. 26 MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, SAAD, Eduardo Gabriel. Comentários ao código de defesa do consumidor. São Paulo: LTR, 1991.

21 28 Antes do advento do código as legislações não eram especificas e tornavam-se pouco eficazes. O nascimento do direito do consumidor deu-se por insuficiência dos mecanismos do próprio mercado em protegê-lo. Visando além da proteção do consumidor contra as cláusulas contratuais abusivas, a orientação do seu comportamento, verifica-se além de direito multidisciplinar, o direito do consumidor abarcando em seu estudo tem conceitos, princípios e instrumentos próprios, outros instrumentos e princípios pertencentes a outros ramos do Direito Os direitos e deveres dos fornecedores Com o sistemático crescimento diante dos abusos ocorrido na nossa sociedade de consumo, existe a necessidade de verificarmos os direitos e deveres dos fornecedores no CDC, e cabendo também se indagar o que é relevante a distinção das obrigações decorrentes dos direito com terceiros, ou seja, os consumidores; e o que se deve fazer entre as várias espécies de fornecedor nos casos de responsabilização por danos causados aos consumidores. O mesmo cabe para que os próprios fornecedores atuem na via regressiva e em cadeia da mesma responsabilização, visto ser vital a solidariedade para a obtenção efetiva de proteção que se visa a oferecer aos mesmos consumidores. 29 Para NUNES, 30 o Código do Consumidor, corretamente, deslocou a responsabilidade do comerciante para o fornecedor (fabricante, produtor, etc.), colocando-o na cabeça da cadeia da relação de consumo. Pode-se, então, dizer que o Código adotou a teoria do risco do empreendimento (ou empresarial), que se contrapõe à teoria do risco do consumo. Segundo a teoria do risco do empreendimento, todo aquele que se disponha a exercer alguma atividade no campo do fornecimento de bens e 28 Idem. 29 NUNES, Luiz Antônio Rizzato. Comentários ao Código de Defesa do consumidor. São Paulo: Saraiva, Idem.

22 29 serviços têm o dever de responder pelos fatos e vícios resultantes do empreendimento, independentemente de culpa. Este dever é imanente ao dever de obediência às normas técnicas e de segurança, bem como aos critérios de lealdade, quer perante os bens e serviços ofertados, quer perante os destinatários dessas ofertas. A responsabilidade decorre do simples fato de dispor-se alguém a realizar atividade de produzir, estocar, distribuir e comercializar produtos ou executar determinados serviços. 31 Assim como ocorre na responsabilidade do Estado, os riscos devem ser socializados, repartidos entre todos, já que os benefícios são também para todos. Portanto o consumidor não pode assumir os riscos das relações de consumo, não pode arcar sozinho com os prejuízos decorrentes dos acidentes de consumo, ou ficar sem indenização. Na interpretação de certos autores, sobre os princípios da liberdade de contratar, e da autonomia da vontade contratual, quando aplicada às relações de consumo, é que se verifica os consumidores, via de regra, desconhecendo o conteúdo íntimo e subjacente dos contratos, a sua abusividade interna, ou seja, a abusividade, que passa a ser intrínseca ao negócio jurídico. 32 Ocorre neste momento a idéia intrinsecamente injusta, inequitativa, iníqua, inclusive porque possibilita, ao fornecedor, transferir riscos que são profissionalmente seus, para a esfera do consumidor. Neste exato momento, é que o equilíbrio da relação contratual formada nessas condições, está afetando os direitos do consumidor, pois não há equivalência entre direitos e obrigações. A abusividade, então, passa a ser intrínseca ao negócio jurídico. Desaparece a boa fé objetiva determinada pelo CDC. Frustra-se a busca dos objetivos contidos nos princípios da defesa do consumidor e da solidariedade, estabelecidos no Art. 5º - XXXII e no Art. 3º - I da Constituição Federal de Cabe ao fornecedor, através dos mecanismos de preço, proceder a esta repartição de custos sociais de danos. É a justiça distributiva, que reparte eqüitativamente os riscos inerentes à sociedade de consumo entre todos, 31 Idem Consulta em 13/11/2007.

23 30 através dos mecanismos de preços, repita-se, e dos seguros sociais, evitando, assim, despejar esses enormes riscos nos ombros do consumidor individual NUNES, Luiz Antônio Rizzato. Comentários ao Código de Defesa do consumidor. São Paulo: Saraiva, 2000.

24 31 CAPITULO II OS PLANOS DE SAÚDE NO DIREITO DO CONSUMIDOR É necessário dizer, no entanto, que alguns avanços foram feitos a partir da regulamentação dos planos de saúde, principalmente se o compararmos aos projetos de Lei e ao que foi aprovado anteriormente pelo Legislativo. Entre as conquistas está a Lei 9656/98, dos Planos de Saúde que dispõe sobre os Serviços Privados de Assistência à Saúde, com dispositivos alterados de acordo com os artigos da Medida Provisória nº de Ainda existe a questão de vedar a participação do usuário em função de sua idade, doença preexistente ou deficiência, embora permita o aumento da mensalidade, o que é considerado pelas entidades representativas dos usuários como uma exclusão pecuniária. Os usuários de planos de saúde que sempre foram prejudicados durante vários anos, os planos limitavam dias de internação e coberturas de diversas doenças, levando a morte pessoas que vinham pagando o plano regularmente. A nova legislação restringiu o descredenciamento de prestadores, hospitais, clínicas e laboratórios, só o aceitando quando em substituição por outro do mesmo nível e obrigando o credenciado a concluir o tratamento daqueles já internados. 35 Com o advento da recente lei dos Planos de Saúde, muitas empresas de medicina de grupo foram forçadas a enquadrar-se. Mas, muitas delas, continuam desrespeitando os seus direitos como segurado e, muitos são obrigados a recorrer a Justiça para fazer valer os seus direitos. Os contratos não poderão mais impor limite de tempo de internação hospitalar diferente do prescrito pelo médico e as empresas também não poderão deixar de atender clientes por atraso no pagamento das prestações inferior a dois meses 34 http: // Consulta em 20/11/ THEODORO JÚNIOR, Humberto. Direitos do consumidor. Rio de Janeiro: Forense, 2000.

25 32 A Lei também limitou os prazos de carência para no máximo 6 meses, com exceção de parto que prossegue sendo de 10 meses, assim como de doenças preexistentes, estipulados em dois anos. Outra conquista foi a obrigatoriedade da assistência ao recém-nascido nos seus primeiros 30 dias de vida. Também passou a ser proibida a rescisão contratual unilateralmente pela empresa, salvo por fraude ou atraso de pagamento da mensalidade em período superior a 60 (sessenta) dias. 36 Foi ainda garantida a cobertura em saúde mental, inclusive com internação a portadores de transtornos psiquiátricos, mesmo nos quadros de intoxicação e abstinência provocados por alcoolismo ou dependência química. No entanto, a lei restringe essa cobertura a 12 consultas/ano para plano ambulatorial e 30 dias de internação para o plano hospitalar. Com esta nova legislação, ficou assegurado, ainda que com algumas restrições, ao demitido sem justa causa e ao aposentado, que contribuíram com plano coletivo de empresa, o direito de permanecerem no mesmo plano, desde que assumam o pagamento (a mesma mensalidade paga pela empresa). Por último, a Lei de 98 definiu o ressarcimento ao Sistema Único de Saúde (SUS), toda vez que um usuário de plano de saúde for atendido em hospitais públicos. Já foi, inclusive, editada a TUNEP tabela única de procedimentos dos planos que só pode ser usada para fins de ressarcimento ao SUS. 37 O problema da saúde no Brasil é uma questão antiga e que vem se arrastando ao longo do tempo. É um tema que está sempre em discussão, pois os sistemas públicos não atendem às necessidades do país. Diante desta carência surgem os planos de saúde privados, visando suprir essa necessidade, apesar de só estar ao alcance de uma pequena parcela da população, que pode arcar com os seus custos. Entretanto a situação atual é extremamente delicada, pois estas empresas prestadoras de serviço na área da saúde têm sido alvos de inúmeras queixas dos consumidores ao Procon, organizações de proteção social, e em decorrência disso algumas empresas têm até sofrido descredenciamentos em 20/ ANS (Agência Nacional de Saúde)

26 33 As empresas de seguros de saúde, com a promessa de atendimento rápido, moderno e personalizado, conquistaram um grande número de consumidores que fugiam das filas comuns nos serviços públicos nas décadas de 60 e 70, e que ainda hoje persistem. Atualmente, as operadoras de planos de saúde atendem grande parte do mercado privado, mas também são conhecidas pelo grande número de reclamações e pelas denúncias de abusos. Não obstante, o segmento dos planos de saúde, com 2,7 mil empresas, atende a mais de 40 milhões de brasileiros. 38 Esse sistema de atendimento médico-hospitalar teve início, no Brasil, no momento em que uma empresa paulista de porte expressivo desativou seu serviço de saúde e contratou uma equipe de médicos para dar assistência aos seus funcionários, mediante um pré-pagamento fixo. Mas foi no início dos anos 60 que a proposta desenvolveu, no ABC, um conjunto de cidades da região metropolitana de São Paulo. Médicos se organizaram em grupos para preencher a lacuna deixada pelo Estado, que demonstrava sua inabilidade em acompanhar o novo momento, caracterizado pela baixa na qualidade do atendimento médico-hospitalar oferecido pelos setores públicos grandes filas de espera e superlotação dos hospitais. 39 Ainda nesse contexto, cabe ressaltar que os custos elevados da medicina, crescentes em função da explosão do desenvolvimento tecnológico, reduziram a procura pelo atendimento particular, até então ainda comum. Foi a partir dessa realidade da saúde no Brasil que surgiram as operadoras de planos de saúde, oferecendo serviços próprios e credenciados e uma estrutura de atendimento que era composta por médicos contratados e conveniados serviços auxiliares de diagnóstico e tratamento especializado. A maior parte das empresas de planos de saúde tem sede no Sudeste do País, principalmente em São Paulo e no Rio de Janeiro. Nestes dois Estados, segundo informações da Associação Brasileira de Medicina de Grupo (Abramge) estão as empresas de grande porte, que mantêm cadastros de mais de 200 mil pessoas associadas. 38 Idem. 39 Idem.

27 34 As pequenas empresas, que contam com menos de 10 mil usuários, apresentam serviços oferecidos por pequenos hospitais e santas casas, sem recursos sofisticados. Por isso mesmo, comercializam planos baratos, com as respectivas decorrentes, mas suficientes para a maior parte das necessidades de seus contratantes Regulamentação e Agencia Nacional de Saúde (ANS) O setor privado de assistência á saúde está presente na vida dos brasileiros, estabelecendo, durante muito tempo, suas próprias regras. Próximo a entidades privadas, a criação da Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS), em abril de 2002, houve o estabelecimento de novas regras para as empresas do setor, com a inclusão de antigas reivindicações dos consumidores. A política da ANS é de dar uma maior proteção aos planos contratados por pessoas físicas (planos individuais e familiares), reservando para os coletivos apenas uma atividade de "monitoração". A justificativa é de que, nos contratos firmados com pessoas jurídicas (planos coletivos e empresariais), são realizadas negociações diretas entre os contratantes: 40 Nestas negociações, os contratantes têm importante poder de barganha porque a Lei dos Planos de Saúde garante aos usuários destes planos o direito de não terem de cumprir carência antes de poderem receber atendimento à saúde. Assim, a contratante pessoa jurídica. Mas foi em 2003 que aconteceu um encontro de cerca de 80 entidades representativas dos usuários, profissionais de saúde e trabalhadores vinculados aos planos de saúde. Entre outras entidades participaram o Instituto 40 REINALDO FILHO, Demócrito. A natureza jurídica do Plano de Saúde Coletivo: sua repercussão em termos de abusividade de cláusula que permite o reajustamento por sinistralidade. Boletim Jurídico, Uberaba/MG, a. 2, nº 82. Disponível em:< jurídico.com.br/doutrina/texto.asp?id=300> Acesso em: 12/10/2007.

28 35 de Defesa do Consumidor (Idec), o Conselho Federal de Medicina, o Procon/SP e o Conselho Nacional de Saúde. 41 Aconteceu nesta época, a criação do Fórum de Acompanhamento da Regulamentação dos Planos de Saúde, sendo aprovado um manifesto denunciando a Lei 9.656/98. Pois esta não teria eliminado os diversos abusos cometidos contra os usuários dos planos privados de saúde, a exemplo da negação de atendimento a diversas patologias, exclusões de procedimentos e exames, descredenciamento da rede contratada (hospitais, médicos e laboratórios), reajustes abusivos de mensalidades, incluindo aumentos devido à mudança de faixa etária. A lei também não teria apresentado solução na relação entre a empresa, o usuário e o prestador de serviços. 42 Declarou-se que a regulamentação da matéria prossegue provocando indefinições para o usuário, que tem encontrado dificuldades para o conhecimento de seus direitos. O manifesto, resultante desta primeira reunião, recomenda, a revisão da legislação em vigor, especialmente das alterações introduzidas pelas Medidas Provisórias e pelas Resoluções, contrárias ao Código de Defesa do Consumidor e à própria Lei 9.656/98. Acredita-se que as entidades integrantes do Fórum de Acompanhamento da Regulamentação dos Planos de Saúde, a proposta da ANS repassou inteiramente para o consumidor o risco e o ônus da atividade do negócio. Às operadoras coube a segurança de ver solucionado seus problemas econômicos e financeiros. Ao final, coube ao usuário o aumento da mensalidade do seu plano de saúde e ou a perda de rede credenciada. 43 abusivas Os contratos dos planos de saúde e as suas cláusulas O Código de Defesa do Consumidor considera, no âmbito extracontratual, que suas normas podem ser aplicáveis a todas as vítimas do 41 Instituto defesa do consumidor (IDEC) Relatório, Idem. 43 Idem.

29 36 evento danoso, causado por um produto ou serviço, inclusive contratos de planos de saúde, de acordo com o disposto no art A conceituação de consumidor fica concentrada na acepção de destinatário final, e as normas do CDC são aplicáveis, por lei, a pessoas que em princípio não poderiam ser qualificadas dentro do que se compreende por consumidores stricto sensu. Visto que o contrato privado de assistência à saúde é contrato de consumo, quer seja ele de contratação individual ou de contratação coletiva (empresarial ou por adesão), e, como tal, regido pelas normas de proteção ao consumidor, um dos efeitos jurídicos desse enquadramento tem a ver com a "perpetuidade" das obrigações contratuais da operadora ou, para usar outra expressão, com a conservação do vínculo contratual por tempo indeterminado. 45 Segundo Theodoro Júnior, nos contratos coletivos, um problema a ser solucionado é o desequilíbrio nítido de forças entre os contratantes. Uma das partes é bastante frágil, vulnerável, é o pólo mais fraco da relação contratual, pois o consumidor não pode discutir o conteúdo dos contratos. Mesmo que o consumidor saiba que determinada cláusula é abusiva, só tem a opção de aceitar o contrato nas condições que lhe oferece o fornecedor ou não aceitar e, assim, ter que procurar outro fornecedor. 46 Essa espécie de contrato caracteriza-se por criar uma "catividade" ou dependência dos clientes desses serviços (consumidores). São contratos que envolvem não uma obrigação de dar (para o fornecedor), mas de fazer. 47 Discute-se atualmente a validade da cláusula, inserida em contrato coletivo de prestação de serviços de assistência à saúde, que permite a alteração da mensalidade na hipótese de aumento da "sinistralidade". Grupos de defesa de interesses de consumidores alegam que tal cláusula é intrinsecamente abusiva, por permitir que a seguradora aumente unilateralmente o valor dos prêmios mensais, em afronta ao art. 51, X, do CDC. 44 FILOMENO, José Geraldo Brito. Manual de direitos do consumidor. São Paulo: Atlas, Consulta em 13/11/ THEODORO JÚNIOR, Humberto. Direitos do consumidor. Rio de Janeiro: Forense, Consulta em 13/11/07.

30 37 Sustentam que a referida cláusula também pode ser considerada abusiva à luz do inc. IV do art. 51, também do CDC, já que consagra vantagem exagerada para a seguradora. 48 No que tange aos planos ou seguros de saúde, interessa especificamente o inciso V, que considera prática abusiva exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva. Para identificá-la, deve o intérprete valerse da regra do 1º do Art. 51, que trata da "desvantagem exagerada" em relação ao consumidor. Ou seja, a que ofende os princípios fundamentais do sistema jurídico, valendo dizer, a prática que esteja em desacordo com as finalidades fixadas na norma-objetivo do Art. 4º. O equilíbrio contratual tem de existir, seja nos contratos negociados ou nos de adesão. 49 Esta é uma das questões vitais da discussão sobre a relação entre operadoras de planos de saúde, fornecedores de serviços hospitalares e consumidores. Como é difícil, no Brasil, contar com o sistema público de saúde e os tratamentos particulares são caros, os planos são alternativa que resta. Dessa maneira, os clientes acabam por não ter outra opção e concordam com as cláusulas dos contratos que assinam. Ou então, como ocorre geralmente, não lêem o contrato. Isso dá margem para que as operadoras incluam cláusulas que as favoreçam, em detrimento dos clientes. Impõe o Código de Defesa do Consumidor, que as partes contratantes ajam de boa fé, como em qualquer outro contrato. É a boa fé objetiva, ou seja, o intuito de não prejudicar o outro e, mais ainda, de pautar a própria conduta dentro das normas que regem as relações de consumo, demonstrando, assim, a função social do contrato. 50 Com efeito, muitos sustentam que o contrato de plano de saúde hospitalar é empresarial, e este não é um contrato de adesão, uma vez que suas cláusulas são discutidas e eleitas de forma equilibrada pelos contratantes, a operadora e a empresa que contrata o plano, que escolhe livremente o tipo de plano, o preço, os prazos de carência, os tipos de procedimentos cirúrgicos 48 Idem. 49 Idem. 50 GRINOVER, Ada Pellegrini, et al. Código de defesa do consumidor comentado pelos autores do anteprojeto. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1999.

31 38 cobertos, o número de beneficiários, entre outras condições, ou seja, típico contrato empresarial onde não se enxerga a figura de uma parte hipossuficiente, em desvantagem diante de outra mais forte e que tem a supremacia da relação contratual. 51 As questões relativas aos serviços hospitalares e aos planos de saúde passaram a ser encaradas sob este ponto de vista após o surgimento do CDC. As relações neste âmbito devem ser pautadas pela boa-fé e pela ética. Dentro da legislação, foi prevista a existência do contrato de adesão, ou seja, um contrato no qual as partes não discutam cláusulas ou conteúdo, com a adesão da parte mais fraca a um acordo que usa um modelo pré-estabelecido. Assim, fica evidente que é ao consumidor que compete essa adesão. Dessa forma, em um contrato modelo, o fornecedor pouco ético tinha, então, a facilidade de incluir cláusulas convenientes apenas a ele próprio. O CDC com a intenção de corrigir este problema, estabeleceu um conteúdo mínimo, conciso, cogente, que, ainda que o contrato disponha de modo diverso, terá natureza de cláusula ilegal. 52 A respeito dessas cláusulas, se podem citar aquelas que exonerem a responsabilidade, retirem o direito do consumidor de receber a quantia já paga, estabeleçam obrigações abusivas ou a inversão do ônus da prova, etc. Na terminologia jurídica, aquele que reclama é quem deve provar, como é regra geral em um processo. Contudo, em vista da disposição supracitada, o Juiz pode inverter isto, ou seja, o fornecedor de bens ou serviços é que deve provar que não houve o dano alegado pelo consumidor. Assim o associado de um plano de saúde, ao reclamar da operadora, teria o direito de receber dela explicações ou reparações. A questão se coloca pelo fato de, geralmente, o consumidor não dispor de todos os elementos probatórios disponíveis. 53 Segundo Galdino, as cláusulas abusivas, conforme seu nome já dizem, são aquelas formuladas de tal forma que levem os consumidores, contra a própria vontade, abusando deles, à violação das normas legais. Cabe ao cargo do consumidor, 51 Consulta em 13/11/ GRINOVER, Ada Pellegrini, et al. Código de defesa do consumidor comentado pelos autores do anteprojeto. Rio de Janeiro: Forense Universitária, DELFINO, Lúcio. O consumidor brasileiro amplitude de seu conceito jurídico. Meio jurídico. São Paulo: Meio jurídico, n.º 40, dez., 2000.

32 39 enquanto parte importante da relação de direitos e obrigações, ficar atento à possibilidade de elas serem incluídas nos contratos. Desde que signifique prejuízo para o consumidor, uma cláusula contratual poderá ser considerada abusiva. O predisponente das cláusulas contratuais, num contrato de adesão, tem, na verdade o direito de redigi-las previamente. O abuso quando o faz de forma a causar dano àquele que ocorre aceita o contrato. Outro fator que pode contribuir para que a cláusula seja considerada abusiva é quando a mesma fere a boa fé objetiva. Será também abusiva a cláusula contratual que afronte os bons costumes ou quando ela se desviar do fim social ou econômico do negócio ou serviço que propõe. 54 O objeto único das cláusulas abusivas é reforçar a posição do contratante economicamente forte. Sendo assim, este, ao pré-redigir o contrato e fixar as cláusulas fundamentais, procura sempre assegurar mais as vantagens do negócio que está realizando, quer sempre se livrar de riscos que poderiam advir de casos fortuitos, visa a tornar-lhe sempre mais fácil a execução judicial da outra parte. O efeito então, será, tornar mais forte o compromisso de seu contratante. Nestas condições será raro não se encontrar em contratos de adesão pelo menos uma cláusula abusiva. 54 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Direitos do consumidor. Rio de Janeiro: Forense, 2000.

33 40 CAPÍTULO III - AS CLÁUSULAS ABUSIVAS NO CONTRATO DE ADESÃO DOS PLANOS DE SAÚDE, AS RESPONSABILIDADES E JURISPRUDENCIAS 3.1 Cláusulas abusivas nos planos de saúde A partir da Constituição Brasileira de 1988, acompanhando tendências já consolidadas, o contrato foi conduzido para o plano das relações de massa, sujeito à interferência controladora do Estado. Nasce, nesse momento, o Direito do Consumidor. Incluído no capítulo das garantias Individuais e Coletivas (art. 5º, da Constituição). O Código de Defesa do Consumidor foi a primeira legislação codificada instituída pelo Congresso Nacional após a promulgação da Carta Constitucional de Um dos campeões de queixas nos Procons são os planos de saúde. Por isso, o associado/consumidor deve estar alerta a qualquer solicitação da operadora ou assinatura de contratos e cláusulas. Segundo Martins 56 O art. 6, IV do CDC estabelece que um dos direitos básicos do consumidor é o de proteção contra cláusulas abusivas impostas no fornecimento de produtos ou serviços, sendo que o CDC enumerou várias cláusulas abusivas no art. 51. O art. 51 caput estabelece que são nulas de pleno direito, "entre outras" as cláusulas ali enumeradas, traduzindo o entendimento que o rol expresso é meramente exemplificativo, vale dizer, não é numerus clausus e sim numerus apertus, demonstrando assim a ilimitação das cláusulas. 55 Instituto de Defesa do Consumidor (IDEC). Relatório, MARTINS, Plínio Lacerda. O abuso nas Relações de Consumo e o Principio da boa-fé. 1 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002.

34 41 Conforme o artigo escrito por Roberta Barcellos Danemberg, existe lista de cláusulas abusivas já divulgada através de uma Portaria, a saber: 57 - Estipulem o uso de cobrança de juros sobre juros nos contratos; - Estabeleçam cumulação de multa rescisória e perda do sinal dado pelo consumidor; - Autorizem, devido à inadimplência, o não-fornecimento de informações de posse do fornecedor, como histórico escolar e registro médico; - Autorizem o envio do nome do consumidor a cadastros, como SPC e Serasa, enquanto houver discussão na Justiça; - Impeçam o consumidor de acionar diretamente a operadora ou cooperativa que organiza ou administra plano de saúde, em casos de erro médico; - Estabeleçam no contrato de venda e compra de imóvel incidência de juros antes da entrega das chaves; - Permitam descontar do consumidor valores usados de forma ilícita por terceiros, como ocorre com a clonagem de cartões de crédito; - Considerem a não manifestação do consumidor sua aceitação de valores cobrados, de informações prestadas em extratos ou alterações contratuais. O caso mais comum é o envio de cartões de crédito sem solicitação; - Estabeleçam o ressarcimento, nos contratos de seguros de carros, pelo valor de mercado, caso esse seja menor que o valor previsto no contrato; 57 Artigo de Roberta Barcellos Danemberg. Consulta em 15/12/2007.

35 42 - Imponham perda de prestações já pagas pelo consumidor caso ele desista da compra a crédito por justa causa ou impossibilidade de pagamento das prestações restantes. Esta lista demonstra que a autonomia da vontade sempre deve ser considerada como prejudicada quando há uma vantagem excessiva para uma das partes causando desequilíbrio contratual. Na administração publica não se admite irresponsabilidade do administrador, que tem que se ater aos princípios da eficiência, legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade exigidos pelo art. 37. A dedução é que o consumidor não deva aceitar alterações contratuais ou adaptações que entenda como prejudiciais, mais onerosas e que sejam caso de recorrer à Justiça. Principalmente em caso de medidas urgentes e rápidas, em face da prevalência da relevância pública dos serviços de saúde, que nega às partes o direito de transacionarem livremente, sob pena de nulidade absoluta e insanável. 58 De acordo com Fiúza 59, este entendimento decorre da teoria das nulidades vigente em nossa legislação, divididas em nulidades de pleno direito e nulidades dependentes de rescisão: As nulidades de pleno direito ou nascem da violação das leis proibitivas, promulgadas no interesse da ordem publica, porque aquilo que se faz contra a proibição da lei é nulo, ainda que não esteja expressamente declarada a cláusula anulatória; ou nascem das leis constitutivas das fórmulas ou condições essenciais dos atos que elas instituem. Cabe registrar que, no âmbito da Justiça, prevalece a lei e não a vontade individual e ou contratual, sendo de se esclarecer que o próprio Código de Defesa do Consumidor que também contém norma de ordem pública, autoriza a revisão contratual e a declaração de nulidade de pleno direito de cláusulas contratuais abusivas. Isto pode ser feito até mesmo através de ofício junto ao poder judiciário. 58 ANS (Agência Nacional de Saúde) FIÚZA, César. Ensaio Crítico Acerca das Teorias das Nulidades. In Revista do Curso de Direito da FUMEC. Vol. 1, 1999.