TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO GABINETE DO CONSELHEIRO ALOYSIO NEVES

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1 RUBRICA FLS. 15 TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO GABINETE DO CONSELHEIRO ALOYSIO NEVES VOTO GC-5 PROCESSO: TCE/RJ N /15 ORIGEM: Fundo Municipal de Saúde de Macaé. ASSUNTO: Edital de Pregão Presencial nº 022/2015. Trata-se do Edital de Pregão Presencial para Registro de Preços nº 022/2015, encaminhado pela Prefeitura Municipal de Macaé, através do Fundo Municipal de Saúde, tendo como objeto a contratação de empresa especializada para aquisição de vacina do tipo MENINGOCÓCICA ACWY (Conjugada CRM 197), visando atender as necessidades da Secretaria Municipal de Saúde - SEMUSA do Município de Macaé/RJ, com validade da Ata de 12 meses, no valor total estimado de R$ ,00. Nesta primeira análise realizada pelo Corpo Instrutivo, no arquivo digital datado de , foi sugerido: Ante o exposto, sugerimos CONHECIMENTO e posterior ARQUIVAMENTO do Edital de Pregão Presencial nº 022/2015 (processo administrativo nº /2015), encaminhado pela Prefeitura Municipal de Macaé, através do Fundo Municipal de Saúde, com DETERMINAÇÃO para que em editais futuros e análogos encaminhe a pesquisa de mercado com as cotações realizadas que subsidiaram as informações do processo. O Ministério Público Especial manifesta-se de acordo com o Corpo Instrutivo (arquivo digital datado de ). É o Relatório.

2 RUBRICA FLS. 16 O edital em exame cuida de pregão para a adoção de registro de preços no âmbito do Município de Macaé para a aquisição de vacina do tipo MENINGOCÓCICA ACWY. O Corpo Instrutivo, ao empreender a análise desse edital, reconheceu a sua adequação, revelando que o respectivo quantitativo foi lastreado em base regular, consistente no número de habitantes na faixa etária compreendida entre 10 e 14 anos, 11 meses e 29 dias, que necessitam ser imunizados, conforme justificativa apresentada no subitem 4.2 do Termo de Referência. Quanto à análise da economicidade, o Corpo Instrutivo verificou que foram consultadas nove empresas do ramo, sendo que apenas quatro apresentaram valores para o produto a ser adquirido. Destacou ainda que o Jurisdicionado não encaminhou as respectivas cotações realizadas, limitando-se a enviar a esta Corte de Contas o Mapa resumido da Pesquisa de Preços. Com o objetivo de avaliar a razoabilidade das cotações realizadas e do procedimento adotado pelo Jurisdicionado, realizou o Corpo Instrutivo consulta em outras fontes balizadoras, sendo verificado que o preço estimado encontra-se dentro dos limites aceitáveis. Já no que se refere à análise da aplicação de sanção de suspensão temporária, estabelecida no subitem do edital, deve ser substituída a expressão Administração Pública pela expressão Administração Pública Municipal direta ou indireta, consoante decisão plenária proferida nos autos do processo TCE-RJ nº /15. Feitas essas observações, concluiu o Corpo Instrutivo pelo conhecimento do edital com sugestão de determinação no sentido de que em editais futuros e análogos fosse encaminhada a pesquisa de mercado com as cotações realizadas que subsidiaram as informações do processo. Não obstante a oportuna e diligente análise do Corpo Instrutivo sobre os pontos acima destacados, que revela a adequação da especificação do objeto do edital e, sob o ponto de vista da economicidade, a legitimidade da estimativa dos itens que integram o registro de preços, convém aqui, uma vez mais, fomentar a discussão do tema atinente à adesão à ata de registro de preços por órgãos ou entidades não participantes, a exemplo dos debates iniciados nos votos paradigmáticos proferidos por esta Corte nos autos do Processo TCE nº /15, de Relatoria da Conselheira Marianna Montebello Willeman, e Processo TCE nº /15, de Relatoria do Conselheiro José Gomes

3 RUBRICA FLS. 17 Graciosa, buscando-se, com isso, a construção de critérios objetivos que possam assegurar maior racionalidade e segurança na utilização desse tipo de contratação. A licitação consiste em uma das atividades mais importantes desenvolvidas pelo Estado, pois cuida de procedimento que envolve a escolha daquele que irá executar obras públicas, prestar serviços e fornecer bens. Diante da impossibilidade da ampla liberdade para contratar, o Poder Público necessita prever em lei um procedimento preliminar para adquirir, alienar e executar bens e serviços. A primeira tentativa de normatização da licitação no Brasil, segundo Caio Barros Cordeiro, foi o Decreto nº 2.926, de 14 de maio de 1862, que regulamentava as arrematações de serviços no âmbito do então Ministério da Agricultura, Commercio e Obras Públicas 1. Ressalta o autor que desde então, o procedimento licitatório está em constante evolução, sobretudo para possibilitar à Administração Pública a realização de contratações mais vantajosas, observando-se a isonomia entre os participantes 2. A licitação alcançou status constitucional com o advento da Constituição Federal de 1988, tornando-se obrigatória no âmbito da Administração Pública direta e indireta de todos os entes federativos, conforme dispõe os artigos 22, XXVII; 37, XXI; e 173, 1º, III. A Lei Federal nº 8.666/93 surgiu para regulamentar o preceito estabelecido no artigo 37, inciso XXI, com a previsão de normas gerais de licitações e contratos da Administração Pública. Dentre as inúmeras inovações trazidas pela Lei Federal nº 8.666/93, destaca-se a instituição do Sistema de Registro de Preços em seu artigo 15, inciso II. Essa inovação, no entanto, não foi acompanhada de uma disciplina exaustiva na Lei Federal nº 8.666/93 sobre a abrangência do Sistema de Registro de Preços. Há, ao revés, um significativo espaço de conformação na disciplina do tema a cargo de cada ente federado à luz da previsão regulamentar estabelecida no 3º do art. 15 da Lei Federal nº 8.666/93. 1 Surgimento e evolução do sistema de registro de preços no Brasil e as críticas da doutrina e da jurisprudência do Tribunal de Contas da União ao Decreto nº 3.931/2001. A necessidade de nova regulamentação. In Registro de Preços: análise da Lei nº 8.666/93, do Decreto Federal nº 7.892/13 e de outros atos normativos. 2ª ed. Editora Fórum. Belo Horizonte p Op. Cit. p. 17.

4 RUBRICA FLS. 18 Ante a ausência de uma disciplina estabelecida por lei formal, inúmeras controvérsias surgiram na doutrina e na jurisprudência no trato do Sistema de Registro de Preços, destacadamente no que se refere aos limites das contratações advindas desse sistema, havendo, inclusive, posição doutrinária refratária à própria admissibilidade de adesão por órgãos não participantes da ata de registro de preços originária 3. No âmbito federal, o registro de preços inicialmente foi regulamentado pelo Decreto Federal n 2.743/98, sendo posteriormente substituído pelo Decreto Federal nº 3.931/01. Este último decreto foi objeto de inúmeras críticas doutrinárias e do Tribunal de Contas da União, sendo que, das inovações introduzidas, a que mais suscitou polêmica foi a do artigo 8º, que possibilitou a utilização da ata de registro de preços por qualquer órgão ou entidade que não tivesse participado do certame, o que ficou informalmente conhecido como carona. A adesão pelos órgãos e entidades federais à ata de registro de preços dos Estados, Distrito Federal e Municípios foi objeto de Orientação Normativa NAJ n 21/09 da Advocacia Geral da União, que vedou a sua possibilidade nos termos descritos a seguir: É VEDADA AOS ÓRGÃOS PÚBLICOS FEDERAIS A ADESÃO À ATA DE REGISTRO DE PREÇOS, QUANDO A LICITAÇÃO TIVER SIDO REALIZADA PELA AMINISTRAÇÃO PÚBLICA ESTADUAL, MUNICIPAL OU DO DISTRITO FEDERAL. INDEXAÇÃO: ATA DE REGISTRO DE PREÇOS. ADESÃO. VEDAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA FEDERAL. ESTADO. MUNICÍPIO. DISTRITO FEDERAL. REFERÊNCIA: arts. 1º, 15, inc. II e 3º, Lei no 8.666, de 1993; art. 1º, Decreto no 3.931, de Acórdão TCU 1.487/2007-Plenário. JOSÉ ANTONIO DIAS TOFFOLI FUNDAMENTAÇÃO: Devido a entendimentos conflitantes adotados por doutrinadores de renome, instalou-se uma verdadeira celeuma jurídica acerca da possibilidade de adesão, por órgãos e entidades da Administração Pública Federal, à Ata de Registro de Preços decorrentes de processos deflagradas por órgãos ou entidades pertencentes às Administrações Estaduais, Municipais e do Distrito Federal. Trata-se do procedimento conhecido como carona, no qual um órgão aproveita-se de procedimento licitatório de registro de preços realizado por outro, de modo a adquirir bens ou contratar serviços. Para a solução desta celeuma, basta privilegiar um princípio basilar da Administração Pública, qual seja, a legalidade. O instituto do sistema de registro de preços está previsto na Lei no 8.666, de 1993, que dispõe: Art. 1º Esta Lei estabelece normas gerais sobre licitações e contratos administrativos pertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, 3 Nesse sentido Marçal Justen Filho. O Sistema de Registro de Preços destinado ao Regime Diferenciado de contratações públicas. Disponível em: Acesso em

5 RUBRICA FLS. 19 alienações e locações no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. (...) Art. 15. As compras, sempre que possível, deverão: (...) II ser processadas através de sistema de registro de preços (...) 3o O sistema de registro de preços será regulamentado por decreto, atendidas as peculiaridades regionais, observadas as seguintes condições: No âmbito da Administração Pública Federal, o sistema de registro de preços foi regulamentado pelo Decreto nº 3.931, de 2001, que dispõe: Art. 1º As contratações de serviços e a aquisição de bens, quando efetuadas pelo Sistema de Registro de Preços, no âmbito da Administração Federal direta, autárquica e fundacional, fundos especiais, empresas públicas, sociedades de economia mista e demais entidades controladas, direta ou indiretamente pela União, obedecerão ao disposto neste Decreto. Da leitura do dispositivo acima, resultam cristalinos dois entendimentos: a) as contratações de serviços e a aquisição de bens, quando efetuadas pela Administração Pública Federal pelo sistema de registro de preços, devem obedecer ao disposto no Decreto nº 3.931, de 2001; e b) o Decreto nº 3.931, de 2001, aplica-se somente à Administração Pública Federal. Dessas observações pode-se concluir que para utilizar o sistema de registro de preços previsto no art. 15 da Lei no 8.666, de 1993, as Administrações Estaduais, Municipais e do Distrito Federal deverão expedir seus respectivos Decretos, visto que o Decreto 3.931, de 2001, aplica-se somente à Administração Pública Federal. Por consequência, não serão regidos pelo Decreto nº 3.931, de 2001, o único admitido para disciplinar o sistema de registro de preços da Administração Pública Federal. De gizar-se que o Decreto federal não contém dispositivo prevendo a adesão às atas estaduais, municipais ou do distrito federal. Ante o exposto, fica claro que a adesão a atas de registro de preços por órgãos e entidades da Administração Pública Federal somente pode ser permitida quando o referido processo licitatório for realizado no âmbito de outros órgãos ou entidades federais. Além da ausência de previsão no Decreto Federal nº 3.931/01 para que os órgãos ou entidades federais aderissem à ata dos demais entes, nota-se que a razão da proibição também se relacionou com o fato das atas dos outros entes não serem, em tese, atrativas para a União, já que esta realizaria licitações mais amplas e acirradas, o que, por consequência, as tornariam mais vantajosas 4. O Decreto Federal nº 3.931/01 também foi objeto de crítica em razão da ausência de limites quantitativos para as adesões, o que somente foi disciplinado a partir da alteração promovida pelo Decreto Federal n 4.342/02, que incluiu o 3º no artigo 8º, estabelecendo que as aquisições ou contratações adicionais a que se refere este artigo não poderão exceder, pelo órgão ou entidade, a cem por cento dos quantitativos registrados na Ata de Registro de Preços. 4 Nesse sentido o Acórdão nº 6.511/2009 do Tribunal de Contas da União.

6 RUBRICA FLS. 20 Atualmente, no âmbito da União, o Sistema de Registro de Preços encontra-se disciplinado pelo Decreto Federal nº 7.892/13, que o define como o conjunto de procedimentos para registro formal de preços relativos à prestação de serviços e aquisição de bens, para contratações futuras. O Capítulo IX do decreto federal em vigor disciplina especificamente a utilização da ata de registro de preços por órgãos ou entidades não participantes, impondo limites quantitativos, impedindo que os órgãos e entidades federais possam aderir às atas de outros entes federativos, além de dispor sobre outros relevantes aspectos relacionados à adesão, conforme descrito a seguir: CAPÍTULO IX DA UTILIZAÇÃO DA ATA DE REGISTRO DE PREÇOS POR ÓRGÃO OU ENTIDADES NÃO PARTICIPANTES Art. 22. Desde que devidamente justificada a vantagem, a ata de registro de preços, durante sua vigência, poderá ser utilizada por qualquer órgão ou entidade da administração pública federal que não tenha participado do certame licitatório, mediante anuência do órgão gerenciador. 1º Os órgãos e entidades que não participaram do registro de preços, quando desejarem fazer uso da ata de registro de preços, deverão consultar o órgão gerenciador da ata para manifestação sobre a possibilidade de adesão. 2º Caberá ao fornecedor beneficiário da ata de registro de preços, observadas as condições nela estabelecidas, optar pela aceitação ou não do fornecimento decorrente de adesão, desde que não prejudique as obrigações presentes e futuras decorrentes da ata, assumidas com o órgão gerenciador e órgãos participantes. 3º As aquisições ou contratações adicionais a que se refere este artigo não poderão exceder, por órgão ou entidade, a cem por cento dos quantitativos dos itens do instrumento convocatório e registrados na ata de registro de preços para o órgão gerenciador e órgãos participantes. 4º O instrumento convocatório deverá prever que o quantitativo decorrente das adesões à ata de registro de preços não poderá exceder, na totalidade, ao quíntuplo do quantitativo de cada item registrado na ata de registro de preços para o órgão gerenciador e órgãos participantes, independente do número de órgãos não participantes que aderirem. 5 o O órgão gerenciador somente poderá autorizar adesão à ata após a primeira aquisição ou contratação por órgão integrante da ata, exceto quando, justificadamente, não houver previsão no edital para aquisição ou contratação pelo órgão gerenciador. (Revogado pelo Decreto nº 8.250, de 2.014)

7 RUBRICA FLS. 21 6º Após a autorização do órgão gerenciador, o órgão não participante deverá efetivar a aquisição ou contratação solicitada em até noventa dias, observado o prazo de vigência da ata. 7º Compete ao órgão não participante os atos relativos à cobrança do cumprimento pelo fornecedor das obrigações contratualmente assumidas e a aplicação, observada a ampla defesa e o contraditório, de eventuais penalidades decorrentes do descumprimento de cláusulas contratuais, em relação às suas próprias contratações, informando as ocorrências ao órgão gerenciador. 8º É vedada aos órgãos e entidades da administração pública federal a adesão a ata de registro de preços gerenciada por órgão ou entidade municipal, distrital ou estadual. 9º É facultada aos órgãos ou entidades municipais, distritais ou estaduais a adesão a ata de registro de preços da Administração Pública Federal (destaque acrescidos). Além dos temas acima destacados (limitações de quantitativos e abrangência das possibilidades de adesão à ata), importante mencionar outros cuidados que devem ser tomados no momento da adesão à ata de registro de preços, conforme descrito a seguir: i o órgão não participante deve justificar a vantajosidade da adesão (art. 22, caput); ii o órgão não participante deve consultar o órgão gerenciador da ata sobre a possibilidade de adesão (art. 22, 1º); iii - o fornecedor beneficiário da ata de registro de preços pode optar pela aceitação ou não do fornecimento decorrente de adesão, desde que não prejudique as obrigações presentes e futuras decorrentes da ata, assumidas com o órgão gerenciador e órgãos participantes (art. 22, 2º); iv - após a autorização do órgão gerenciador, o órgão não participante deverá efetivar a aquisição ou contratação solicitada em até noventa dias, observado o prazo de vigência da ata (art. 22, 6º). No âmbito do Estado do Rio de Janeiro, o Decreto Estadual nº /2014 também impõe, de maneira geral, os mesmos limites, mas, diferentemente do Decreto Federal nº 7.892/13, ainda permite ao Estado aderir à ata de quaisquer órgãos ou entidades dos demais entes federativos. DA ADESÃO A ATA DE REGISTRO DE PREÇOS POR ÓRGÃO ADERENTE Art ata de registro de preços, durante sua vigência, poderá ser aderida por qualquer órgão ou entidade do Estado, que não tenha participado do certame licitatório, mediante anuência do órgão gerenciador, desde que devidamente comprovada à vantagem em sua utilização por meio da realização de pesquisa de mercado. 1º- Os órgãos e entidades que não participaram do registro de preços, quando desejarem aderir determinada ata de registro de preços, deverão consultar o órgão gerenciador da ata para manifestação sobre a possibilidade de adesão.

8 RUBRICA FLS. 22 2º- Caberá ao fornecedor beneficiário da ata de registro de preços, observadas as condições nela estabelecidas, optar pela aceitação ou não do fornecimento decorrente de adesão, desde que não prejudique as obrigações presentes e futuras decorrentes da ata, assumidas com o órgão gerenciador e órgãos participantes. 3º- As aquisições ou contratações adicionais a que se refere este artigo não poderão exceder, por órgão ou entidade, a cem por cento dos quantitativos dos itens do instrumento convocatório e registrados na ata de registro de preços para o órgão gerenciador e órgãos participantes. 4º- O instrumento convocatório deverá, caso o órgão gerenciador admita adesões, prever que o quantitativo decorrente das adesões à ata de registro de preços não poderá exceder, na totalidade, ao dobro do quantitativo de cada item registrado na ata de registro de preços para o órgão gerenciador e órgãos participantes, independente do número de órgãos não participantes que aderirem. 5º- Após a autorização do órgão gerenciador, o órgão aderente deverá efetivar a aquisição ou contratação solicitada em até noventa dias, observado o prazo de vigência da ata, devendo cumprir as atribuições inerentes a órgão participante e demais orientações do órgão gerenciador. 6º- Compete ao órgão aderente os atos relativos à cobrança do cumprimento pelo fornecedor das obrigações contratualmente assumidas e a aplicação, observada a ampla defesa e o contraditório, de eventuais penalidades decorrentes do descumprimento de cláusulas contratuais, em relação às suas próprias contratações, devendo registrar no Cadastro de Fornecedores do Estado as penalidades aplicadas ou informá-las ao órgão gerenciador quando se tratar dos órgãos ou entidades citados no caput do art. 27 deste Decreto. 7º- É facultada aos órgãos e entidades do Estado a adesão à ata de registro de preços de outro ente público, devendo comunicar tal decisão, previamente, a Secretaria de Estado de Planejamento e Gestão e ao órgão gerenciador da respectiva família de materiais ou serviços. Art É facultada aos órgãos ou entidades municipais, distritais, de outros estados e federais a adesão à ata de registro de preços, resguardadas as disposições contrárias de cada ente, devendo cumprir os procedimentos descritos no art. 26 deste Decreto. Parágrafo Único - O órgão gerenciador responsável pela gestão da ata somente poderá autorizar as adesões citadas no caput deste artigo depois de transcorrido metade do prazo de vigência da respectiva ata e realizada a primeira aquisição ou contratação por órgão participante da ata de registro de preços (destaques acrescidos). Quanto à regulamentação promovida pelo Município de Macaé, a Lei Municipal n o 2.888/07 e o Decreto Municipal nº 110/08 não esgotam os diversos aspectos abordados no âmbito federal e estadual, inclusive com a ausência de previsão de limites quantitativos. Por outro lado, assim como no decreto estadual, a legislação municipal não restringe a utilização dos preços registrados por órgãos ou entidades não participantes, conforme se verifica a seguir: Lei Municipal n o 2.888/07:

9 RUBRICA FLS. 23 Art. 33 Os preços registrados, obrigatoriamente, serão utilizados para todos os órgãos da Administração, exceto quando a utilização se revelar antieconômica.(destaques acrescidos) Nesse contexto, levando-se em conta que a realidade dos municípios sob jurisdição deste Tribunal mais se aproxima da realidade estadual, sugere-se que os órgãos ou entidades municipais, nas futuras contratações e na regulamentação do registro de preços, utilizem como parâmetro o Decreto Estadual nº /2014, com as observações a seguir expostas: a Comprovação da vantajosidade É de fundamental importância que o órgão gerenciador demonstre que a pesquisa de mercado subjacente à ata de registro de preços esteja atualizada, com a finalidade de comprovar que sua utilização permanece vantajosa para a Administração Pública. Nesse sentido, o art.6º, incisos IX e XI, do Decreto Estadual n.º /2014, dispõe que cabe ao órgão gerenciador acompanhar constantemente a flutuação dos preços no mercado de modo a manter a vantajosidade (inciso IX), além de publicar trimestralmente no Diário Oficial do Estado os preços registrados e suas atualizações, para fins de orientação dos órgãos mencionados no art. 1º deste Decreto (inciso XI). Da mesma maneira, caso o órgão ou entidade tenha como objetivo aderir à ata de registro de preços de outro ente, é indispensável a realização de prévia pesquisa de mercado pelo próprio órgão aderente de forma a justificar a vantajosidade da contratação, independentemente da pesquisa de mercado levada a cabo pelo órgão gerenciador e suas atualizações trimestrais. Nessa esteira, o item 1 do Enunciado nº 27 da Procuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro: Enunciado nº 27-PGE: 1. O Sistema de Registro de Preços deve ser utilizado, sempre que possível, na contratação de bens e serviços, quando esta ocorrer com frequência (art. 15, II, da Lei nº 8.666/93) ou nas hipóteses do art. 2º do Decreto Estadual nº /08, realizando-se prévia pesquisa de mercado para aquilatar se os preços registrados continuam sendo vantajosos (art. 4º, 4º, inciso II, do Decreto Estadual nº /08). (Ref. Pareceres 10/99-FAG, 09/10-HBR, DBL). Este tópico será objeto de duas determinações no presente voto, itens e

10 RUBRICA FLS. 24 b Justificativa da adesão e planejamento do órgão aderente O órgão aderente, ao manifestar o desejo de aderir à ata de outro órgão, deve justificar a necessidade de efetivação da adesão em detrimento da realização de um planejamento próprio para a realização do respectivo procedimento licitatório, assim como deve demonstrar a adequação do objeto contratual ao sistema de registro de preços adotando-se como paradigmas as hipóteses discriminadas no art.3º do Decreto Estadual n.º /2014. Essa premissa decorre da constatação de que o excesso de adesões às atas de outros órgãos pode comprometer o desejável planejamento das contratações por parte do órgão aderente, uma vez que o planejamento decorrente da ata de registro de preços em que houve a adesão atenta apenas para as especificidades próprias do órgão que a gerenciou. Nesse ponto, os preceitos estabelecidos nos artigos 11 e 15, inciso I, da Lei n.º 8.666/93, dispõem que a padronização deve ser buscada sempre que possível nas contratações públicas. Mais precisamente no que se refere às compras, deverão elas atender ao princípio da padronização, que imponha compatibilidade de especificações técnicas e de desempenho, observadas, quando for o caso, as condições de manutenção, assistência técnica e garantia oferecidas. Conforme destaca Diógenes Gasparini, deve a entidade compradora, em todos os negócios para a aquisição de bens, observar as regras básicas que levem à adoção de um padrão que, vantajosamente, possa satisfazer às necessidades das atividades que estão a seu cargo. As compras, portanto, não devem ser simplesmente realizadas, mas pensadas, decididas antes de sua efetivação, segundo esse princípio e as finalidades de interesse público que se quer alcançar 5. Essa desejável padronização atenta às especificidades próprias de um determinado ente federado só será possível por intermédio de um planejamento próprio, havendo, inclusive, a previsão de instrumentos eficazes para esse fim nos decretos federal e estadual que disciplinam o sistema de registro de preços. Dentre esses instrumentos de racionalização e padronização das contratações no sistema de registro de preços, destacam-se o procedimento de Intenção de Registro de Preços IRP, previsto no art.4º do Decreto Federal n.º 5 GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 4.ed. São Paulo: Saraiva, 1995, p.287.

11 RUBRICA FLS /2013, e, o Plano de Suprimentos, previsto no art.5º do Decreto Estadual n.º /2014, instrumentos esses de planejamento que dão publicidade aos diversos órgãos de uma mesma estrutura administrativa acerca dos itens a serem licitados, permitindo-se, com isso, uma maior uniformização das aquisições, o que importará, dentre outros fatores, na redução de gastos associados à manutenção dos bens. Desta forma, não basta analisar o instituto da adesão à ata e registro de preços apenas sob o prisma do valor praticado, pois a adesão reiterada a atas gerenciadas por órgãos distintos, sem a devida justificativa, pode comprometer o desejável planejamento nas contratações no âmbito do órgão aderente. Nesse sentido a determinação que consta do item c Fixação de limites quantitativos Quanto a esse tema, os votos paradigmáticos proferidos por esta Corte nos autos dos autos do Processo TCE nº /15, de Relatoria da Conselheira Marianna Montebello Willeman, e Processo TCE nº /15, de Relatoria do Conselheiro José Gomes Graciosa, já impuseram a necessidade de fixação de limite de quantitativo para as adesões. Sendo assim, cabe aos órgãos ou entidades disciplinar em suas atas e na sua regulamentação limites de quantitativos máximos de adesão, podendo ser utilizados como parâmetros os dois limites quantitativos estabelecidos nos parágrafos 3º e 4º do artigo 26 do Decreto Estadual nº /2014, respectivamente, cem por cento dos quantitativos dos itens do instrumento convocatório e registrados na ata de registro de preços para o órgão gerenciador e órgãos participantes, e, o dobro do quantitativo de cada item registrado na ata de registro de preços para o órgão gerenciador e órgãos participantes. Ainda no que se refere aos quantitativos, não podem ser admitidos os acréscimos fixados pela ata de registro de preços, inclusive o acréscimo de que trata o 1º do art. 65 da Lei nº 8.666, de 1993, nos termos do art.16, 1º do Decreto Estadual n.º /2014. Os temas tratados neste tópico serão objeto das determinações previstas nos itens e

12 RUBRICA FLS. 26 d Anuência do órgão gerenciador e outras disposições Conforme já descrito no presente voto, diversas formalidades foram previstas no decreto federal e no decreto estadual que regulamentam o Sistema de Registro de Preços, com o escopo de trazer mais segurança e controle à adesão. Entre elas, destacam-se: a necessidade de anuência do órgão gerenciador para que a adesão se consolide; fixação de prazo para efetivar a aquisição ou contratação; exigência de transcurso de metade do prazo de vigência da respectiva ata e realização da primeira aquisição ou contratação por órgão participante da ata de registro de preços para que seja permitida a adesão, tal como definido no parágrafo único do art.27 do Decreto Estadual n.º /2014. A determinação prevista no item trata sobre essa regulamentação. e Abrangência da adesão à ata de registro de preços A respeito da utilização indiscriminada do instituto do carona no Município de Macaé, importante mencionar o didático trecho do voto proferido nos autos do Processo TCE nº /15 pelo Conselheiro José Gomes Graciosa: Já o Administrador Federal visou garantir a economicidade e a vantagem da contratação, dada a economia de escala alcançada em licitações de maior vulto: não faria sentido a União aderir à Ata de Registro de Preços de um Município de habitantes, por exemplo, pois dificilmente os preços obtidos seriam tão vantajosos quanto numa licitação de âmbito mais abrangente, com maior competitividade, publicidade e impessoalidade. Entendo, portanto, considerando o princípio da economicidade, além do princípio da publicidade já arguido, que a adesão só deveria ocorrer quando a licitação fosse promovida por ente de status similar ou superior, a exemplo da União que não admite adesão a Atas Estaduais ou Municipais, e desde que não exorbite as fronteiras ao alcance dos órgãos de controle, da seguinte forma, adotando-se limites quantitativos para adesões a Atas de Registro de Preços, sendo salutar que esses limites não ultrapassem aqueles admitidos no Decreto Estadual nº /14 (adesões limitadas a 100% dos quantitativos, por órgão aderente, e ao dobro do quantitativo registrado em Ata, considerando a totalidade do fornecimento para órgão gerenciador e aderentes) e, ainda, limite qualitativo, permitindo a adesão apenas aos órgãos ciscunscritos ao Estado do Rio de Janeiro, além da União. Há que se pensar na questão do controle, posto que o contratante originário, gerenciador da Ata, está sujeito aos respectivos órgãos de controle, enquanto os órgãos aderentes, ou caronas, sendo de outras esferas de governo, estarão sujeitos ao controle local: as condições da contratação podem não atender à legislação do Estado/Município aderente, inclusive no que se

13 RUBRICA FLS. 27 refere ao limite para adesão, bem como ao princípio da economicidade, não apenas devido à economia de escala, como também devido às variações regionais. Minha preocupação reside, ainda, no fato de uma empresa beneficiária de incentivos ser catapultada à grande fornecedora nacional, uma vez que a Lei Federal Complementar nº 123/06 firmou tratamento diferenciado às pequenas e micro empresas, com vistas à promoção do desenvolvimento local, conforme a seguir transcrito, onde grifei: Art. 47. Nas contratações públicas da administração direta e indireta, autárquica e fundacional, federal, estadual e municipal, deverá ser concedido tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte objetivando a promoção do desenvolvimento econômico e social no âmbito municipal e regional, a ampliação da eficiência das políticas públicas e o incentivo à inovação tecnológica.. (Redação dada pela Lei Complementar nº 147, de 2014) A adesão à Ata de Registro de Preços tem sido utilizada por órgãos em diversas esferas de Governo, já tendo sido objeto de debate na mais alta Corte de Contas do país, como no processo TC /2007-3, que trata da representação da 4ª SECEX visando a adoção de medidas, pelo TCU, a fim de evitar possíveis danos ao erário decorrentes da adesão à Ata para Registro de Preços advinda do Pregão nº 16/2005, sob responsabilidade da Coordenação-Geral de Recursos Logísticos do Ministério da Saúde, conforme pontuado nos autos do referido processo (Acórdãos n osº 1487/2007 e 2692/ TCU - Plenário), cuja fundamentação está reproduzida, parcialmente, a seguir: 7. (...). No caso em concreto sob exame, a 4ª Secex faz um exercício de raciocínio em que demonstra a possibilidade real de a empresa vencedora do citado Pregão 16/2005 ter firmado contratos com os 62 órgãos que aderiram à ata, na ordem de aproximadamente 2 bilhões de reais, sendo que, inicialmente, sagrou-se vencedora de um único certame licitatório para prestação de serviços no valor de R$ 32,0 milhões. Está claro que essa situação é incompatível com a orientação constitucional que preconiza a competitividade e a observância da isonomia na realização das licitações públicas. 8. Para além da temática principiológica que, por si só já reclamaria a adoção de providências corretivas, também não pode deixar de ser considerada que, num cenário desses, a Administração perde na economia de escala, na medida em que, se a licitação fosse destinada inicialmente à contratação de serviços em montante bem superior ao demandado pelo órgão inicial, certamente os licitantes teriam condições de oferecer maiores vantagens de preço em suas propostas. (grifo meu) Considerando as competências atribuídas pela Constituição de 1988 aos Tribunais de Contas, entendo que as aquisições adicionais, no âmbito do Sistema de Registro de Preços, não deveriam ser estimuladas e os órgãos jurisdicionados desta Corte de Contas prescindirem de adesões a entes que extrapolem as fronteiras do Estado do Rio de Janeiro, à exceção da União, em face do controle exercido pela CGU e pelo TCU e, ainda, da economia de escala obtida na esfera federal.

14 RUBRICA FLS. 28 Esse tema foi enfrentado por esta Corte em diversas oportunidades, como na Sessão Plenária de , que aprovou decisão com as seguintes Recomendações: III. Pela RECOMENDAÇÃO ao Poder Executivo do Estado do Rio de Janeiro, na pessoa do Secretário de Estado da Casa Civil, para que seja avaliada a conveniência e oportunidade acerca da alteração dos dispositivos abaixo mencionados, para que se permita apenas a adesão horizontal, ou seja, aquela que se dá dentro da mesma esfera de governo: a Em relação ao estabelecido no art. 27 do Decreto Estadual nº /14, para que não seja admitida a adesão por órgãos integrantes de entes federativos distintos ao registro de preços planejado e gerenciado por órgão do Estado do Rio de Janeiro. b Em relação ao estabelecido no art. 26, 7º do Decreto Estadual nº /14, que seja vedada aos órgãos e entidades da administração pública estadual a adesão à ata de registro de preços gerenciada por órgão ou entidade federal, por outros estados, municípios ou distrito federal. Mais recentemente, nova decisão ocorreu em Sessão Plenária de , quando foi aprovado voto por esta Corte com as seguintes Determinações e Recomendações: DETERMINAÇÃO, para que o Fundo Municipal de Saúde de Macaé: a) insira cláusula no edital que limite o quantitativo máximo de eventuais futuras adesões à ata de registro de preços, podendo utilizar como parâmetro o disposto no parágrafo 4º do artigo 26 do Decreto Estadual nº /2014, sem prejuízo da adoção de norma específica acerca do tema no âmbito municipal, comprovando-o quando da remessa do respectivo contrato a esta Corte, sob pena de nulidade; b) retifique a redação do subitem do edital e demais itens correspondentes, inclusive o 8.2, para esclarecer que não será admitida a participação em certame de licitantes suspensos temporariamente (artigo 87, III, da Lei Federal nº 8.666/1993) pela Administração Pública municipal direta ou indireta, ou de licitantes punidos com declaração de inidoneidade (artigo 87, IV, da Lei Federal nº 8.666/1993), seja qual for o órgão ou entidade que tenha aplicado essa última sanção; RECOMENDAÇÃO ao atual Prefeito do Município de Macaé, para que, no exercício de suas competências, adote as providências que considerar pertinentes visando à regulamentação das seguintes matérias: a) necessidade de delimitação dos quantitativos máximos de adesão às atas de registro de preços, podendo utilizar como parâmetro o disposto no parágrafo 4º do artigo 26 do Decreto Estadual nº /2014; b) possibilidade de adesão à ata de registro de preços por parte de outros órgãos ou entidades, não participantes, diferenciando o tratamento a ser dado na hipótese da denominada adesão vertical, ou seja, a adesão por parte de órgãos integrantes de entes federativos distintos, ao registro de preços planejado e gerenciado por órgão do Município de Macaé; EXPEDIÇÃO DE OFÍCIO a todos os Prefeitos de municípios submetidos à jurisdição desta Corte de Contas, dando-lhes ciência do entendimento firmado neste administrativo;

15 RUBRICA FLS. 29 Este tema será objeto da recomendação prevista no item II, seguindo o disposto pelo Plenário nos autos do Processo TCE nº /15. Diante de tais fatos, a despeito do conhecimento do edital ora analisado - que deverá observar pontualmente as determinações enumeradas nos itens I.1 e I.2, propõe-se que em futuras contratações sejam observadas as demais determinações e recomendações estabelecidas na parte dispositiva do presente voto de forma a que sejam observados critérios objetivos que possam assegurar maior racionalidade e segurança nas contratações decorrentes do sistema de registro de preços. Por fim, cumpre advertir o jurisdicionado sobre a competência desta Corte de Contas para realizar ampla análise do contrato advindo de adesão à ata de registro de preços de outros entes federativos, visto que possui autonomia para identificar eventuais falhas no procedimento de adesão, inclusive no que tange à análise da economicidade / vantajosidade, que será realizada com base nos parâmetros aplicados pelo Tribunal de Contas do Estado do Rio de Janeiro. Ante o exposto e da análise dos elementos contidos nos autos, manifesto-me parcialmente de acordo com o Corpo Instrutivo e com o parecer do Ministério Público Especial. VOTO: 1 - Pelo CONHECIMENTO do Edital de Pregão Presencial nº 022/2015 elaborado pela Prefeitura Municipal de Macaé, através do Fundo Municipal de Saúde e posterior ARQUIVAMENTO do presente processo, com DETERMINAÇÕES ao responsável para que atenda aos itens a seguir enumerados antes da realização do certame, comprovando o atendimento quando do envio do contrato, sob pena de nulidade do Edital e dos atos dele decorrentes Retificar a redação do subitem do Edital e demais itens correspondentes, de maneira que: a. Não será admitida a participação de licitantes suspensos temporariamente pela Administração Pública Municipal direta ou indireta, nos termos do inc. III do art. 87 da Lei 8.666/93. b. Não será admitida a participação de licitantes já incursos na pena do inciso IV do art. 87 da Lei 8.666/93, seja qual for o órgão ou

16 RUBRICA FLS. 30 entidade que tenha aplicado a reprimenda, em qualquer esfera da Administração Pública. 1.2 Excluir o subitem do edital por não estar prevista dentre as sanções administrativas aplicáveis previstas na Lei Federal nº 8.666/93. I.3 - Em editais futuros e análogos, além do mapa de apuração de preços, encaminhar a pesquisa de mercado com as cotações realizadas que subsidiaram as informações do processo. 1.4 Em contratações e editais futuros, adote as seguintes premissas: Demonstração de que a pesquisa de mercado subjacente à ata de registro de preços está atualizada de acordo com o preceito estabelecido no art.6º, incisos IX e XI, do Decreto Estadual n.º /2014 (publicação trimestral no Diário Oficial com os preços registrados e suas atualizações) Independentemente da pesquisa de mercado levada a cabo pelo órgão gerenciador e suas atualizações trimestrais - necessidade de realização de prévia pesquisa de mercado pelo próprio órgão aderente de forma a justificar a vantajosidade da contratação (Enunciado 27 PGE, item 1 c/c art.26 do Decreto Estadual n.º /2014) Apresentação de justificativa que evidencie a legitimidade de contratação pelo órgão aderente, demonstrando-se a adequação do objeto contratual ao sistema de registro de preços adotando-se como paradigmas as hipóteses discriminadas no art.3º do Decreto Estadual n.º / e a necessidade de efetivação da adesão em detrimento da realização de um planejamento próprio por parte do órgão aderente para a realização do respectivo procedimento licitatório Observância de que a ata de registro de preços delimite os quantitativos máximos de adesão, podendo ser utilizados como parâmetros os dois limites quantitativos estabelecidos nos parágrafos 3º e 4º do artigo 26 do Decreto Estadual nº /2014, respectivamente, cem

17 RUBRICA FLS. 31 por cento dos quantitativos dos itens do instrumento convocatório e registrados na ata de registro de preços para o órgão gerenciador e órgãos participantes, e, o dobro do quantitativo de cada item registrado na ata de registro de preços para o órgão gerenciador e órgãos participantes Vedação a acréscimos nos quantitativos fixados pela ata de registro de preços, inclusive o acréscimo de que trata o 1º do art. 65 da Lei nº 8.666, de 1993, nos termos do art.16, 1º do Decreto Estadual n.º / Necessidade de anuência do órgão gerenciador para que a adesão se consolide, a exemplo do que dispõe o art.26 do Decreto Estadual n.º /2014 e que o órgão aderente deverá efetivar a aquisição ou contratação solicitada em até noventa dias, tal como dispõe o 5º do mesmo artigo, e depois de transcorrido metade do prazo de vigência da respectiva ata e realizada a primeira aquisição ou contratação por órgão participante da ata de registro de preços, tal como definido no parágrafo único do art.27 do Decreto Estadual n.º / Através de errata, publicar todas as alterações feitas no ato convocatório, assim como aquelas que agora são determinadas, dando a devida publicidade na forma do art. 21 da Lei Federal nº 8.666/ Comunicar ao Tribunal eventual revogação ou anulação do procedimento licitatório em tela, remetendo, na ocasião, prova da publicação do ato respectivo, acompanhada pelos elementos arrolados no art. 49 da Lei Federal nº 8.666/93. II - Pela RECOMENDAÇÃO ao atual Prefeito do Município de Macaé, para que, no exercício de suas competências, adote as providências que considerar pertinentes visando à regulamentação normativa do sistema de registro de preços, adotando-se para tanto as seguintes premissas: a- necessidade de delimitação dos quantitativos máximos de adesão às atas de registro de preços, podendo utilizar como parâmetro o disposto no parágrafo 4º do artigo 26 do Decreto Estadual nº /2014. b- possibilidade de adesão à ata de registro de preços por parte de outros órgãos ou entidades, não participantes, diferenciando o tratamento a

18 RUBRICA FLS. 32 ser dado na hipótese da denominada adesão vertical, ou seja, a adesão por parte de órgãos integrantes de entes federativos distintos, ao registro de preços planejado e gerenciado por órgão do Município de Macaé. c demais aspectos abordados no presente voto, objeto das determinações constantes do item 1.4, utilizando como parâmetro a disciplina do Decreto Estadual n.º /2014, com as observações que constam da fundamentação. III - Pela CIÊNCIA ao atual Prefeito do Município de Macaé para que seja informado sobre a competência desta Corte de Contas para realizar ampla análise do contrato advindo de adesão à ata de registro de preços de outros entes federativos, visto que possui autonomia para identificar eventuais falhas no procedimento de adesão, inclusive no que tange à análise da economicidade/vantajosidade, que será realizada com base nos parâmetros aplicados pelo Tribunal de Contas do Estado do Rio de Janeiro. IV - Pela EXPEDIÇÃO DE OFÍCIO aos Órgãos Jurisdicionados desta Corte de Contas, dando-lhes ciência de entendimento firmado pelo plenário, com encaminhamento de cópia integral deste voto. Plenário, ALOYSIO NEVES CONSELHEIRO RELATOR