O JUDICIÁRIO BRASILEIRO E A FIDELIDADE PARTIDÁRIA:

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1 O JUDICIÁRIO BRASILEIRO E A FIDELIDADE PARTIDÁRIA: RETORNO À EMENDA N 1/69? Por Francisco de Guimaraens 1 Introdução O presente ensaio tem por finalidade analisar criticamente os principais aspectos jurídicos envolvidos nas recentes decisões do TSE e do STF 2 a respeito da troca de partido político praticada por parlamentar eleito pelo princípio proporcional. Não se analisará nesta oportunidade qualquer noção relativa à decisão do TSE referente à troca de partido por detentor de mandato eleito pelo princípio majoritário, visto que tal decisão ainda passará pelo crivo do Supremo Tribunal Federal, o que torna as duas situações distintas. Enquanto a impossibilidade de troca de partido por parlamentar eleito pelo sistema proporcional se encontra, após a confirmação da decisão do TSE pelo STF, razoavelmente estabilizada, do ponto de vista jurídico, quando se trata de mandatário eleito pelo princípio majoritário, não é possível afirmar o mesmo. Por tal razão, somente se investigará a primeira situação. Duas serão as perspectivas aqui adotadas: primeiramente, serão expostos os fundamentos jurídicos da posição do TSE e do STF. Nesta oportunidade, buscar-se-á demonstrar de que modo as decisões judiciais adotadas pelo TSE e pelo STF representam um retorno à regulação da fidelidade partidária determinada pela EC n. 1/69, que instituiu no ordenamento jurídico brasileiro hipótese de perda do mandato em caso de troca de partido político. Em seguida, será avaliada a Resolução n , do TSE, que regulamenta questões envolvidas na decisão adotada pelo STF, buscando-se fornecer evidências que permitam compreender a nova resolução do TSE como dispositivo de estatização da vida partidária. 1 Professor de Direito Constitucional da PUC-Rio e Doutor em Teoria do Estado e Direito Constitucional pela PUC-Rio. 2 Neste ensaio serão expostos os principais elementos jurídicos apresentados pelos Ministros do STF nos votos expedidos nos mandados de segurança n , e e pelos Ministros do TSE na Consulta n. 1398, oportunidades em que se decidiu em favor da incompatibilidade entre a fidelidade partidária e a troca de partido. 1

2 Fundamentos apresentados pelo TSE e pelo STF: inconsistências e sofismas A decisão sobre fidelidade partidária não é apenas polêmica. É cercada de uma série de inconsistências técnicas e termina por deixar em aberto questões que até o momento não eram parte da ação político-partidária. Na verdade, no intuito de resolver um problema, ao que tudo indica, o TSE e o STF criaram muitos outros. De agora em diante, investigam-se que consistência há em tais decisões. A primeira inconsistência diz respeito ao fato de o mandato pertencer ao partido, afirmação que foi repetidamente enunciada pelo TSE e pelo STF em suas decisões. Em princípio, tal afirmação é plena de sentido, visto que vigora o princípio proporcional nas eleições de deputados federais, estaduais e vereadores. Em regra, os parlamentares não obtêm, isoladamente, a quantidade de votos correspondente ao cociente eleitoral. Sua eleição se deve, portanto, aos votos atribuídos à legenda do partido e aos demais candidatos. O raciocínio acima exposto se sustentaria, não fosse a formação de coligações partidárias. Em razão da nossa legislação admitir a possibilidade de coligação, não é adequada a linha de raciocínio do STF. Isto porque a coligação, para fins eleitorais, funciona, em teoria, como se fosse um só partido, de modo que são os votos concedidos às legendas dos partidos que compõem a coligação e aos candidatos filiados aos mesmos partidos que formam a massa de votos a determinar o cociente partidário, a partir do qual se calculará o número de vagas conquistadas pela coligação. Assim, para ser tecnicamente rigoroso, a fidelidade partidária não deveria impedir que o candidato mudasse de partido, desde que transferisse sua filiação partidária para outro partido da coligação. Ainda no campo da apropriação do mandato pelo partido, como ficam os parlamentares que se elegeram com número superior de votos ao do cociente eleitoral? Estes não necessitaram dos votos da legenda nem dos demais candidatos para obtenção de seu sucesso eleitoral. Por esta razão poderiam mudar de partido? Pela lógica do sistema proporcional, nada obstaria a mudança. Haveria, portanto, duas categorias de parlamentares? Uma minoria muito restrita com livre trânsito partidário e uma esmagadora maioria presa aos partidos 3? Na verdade, estas inconsistências se devem ao STF misturar alhos com bugalhos, confundindo sistema de lista aberta e sistema de lista fechada. 3 Esta minoria, na atual legislatura, corresponde a 31 deputados, o que representa pouco mais de 6% dos deputados federais. 2

3 A segunda inconsistência envolve a quebra do pacto jurídico-político firmado entre o eleitor e o eleito. Ou seja, a infidelidade partidária representaria, sobretudo, uma infidelidade em relação ao eleitor. Este pacto, que pode ter sentido político, não faz qualquer sentido no campo do direito, visto que o direito não vincula as razões do voto ao exercício do mandato. O eleitor, em um sistema de lista aberta, é juridicamente livre para decidir as razões de seu voto, que podem em nada tangenciar questões de cunho partidário. De resto, mesmo que se considere a existência de tal pacto em vários votos proferidos, quem deve julgar a traição? O STF? Ou o próprio eleitor? Será que um dia presenciaremos o STF decretar perda de mandato de deputados que se desviaram de suas promessas de campanha? Esse juízo deve ser formulado por um tribunal ou pelo eleitorado? É sempre bom lembrar que, ao se optar pela adoção de um sistema proporcional de lista aberta, no Brasil se estabeleceu uma considerável flexibilização da ortodoxia do sistema de lista fechada, no qual, por não caber ao eleitor escolha quanto aos candidatos, não há qualquer outra motivação ao se votar que não seja a aceitação das linhas programáticas partidárias. O sistema de lista aberta não reza pela ortodoxia da lista fechada desde sua origem. Apenas e tão-somente se houvesse explícita determinação legal poderia ser estabelecida a hipótese de perda de mandato em razão da troca de partido. A terceira e mais flagrante inconsistência jurídica é a total ausência de previsão normativa para a perda de mandato em se tratando de infidelidade partidária. O art. 55 da Constituição Federal, que regula o assunto, em momento algum deixa transparecer a idéia de que é possível decretar perda de mandato de um candidato infiel. O TSE, com a confirmação do STF, criou norma jurídica nova e, o que é pior, norma de cunho punitivo, que estabelece a tipificação de um ilícito político sancionado com a perda de mandato. Do ponto de vista do Estado de Direito tal tipificação tortuosamente construída é uma verdadeira teratologia jurídica. No entanto, o sofisma reinou no TSE e no STF. Os ministros insistiram não se tratar de hipótese de ato ilícito. Para driblar o art. 55, os ministros dos tribunais em questão afirmaram que a troca de partido é ato lícito e, portanto, não se trata de uma sanção a perda do mandato. Só se fosse considerado ato ilícito que deveria ser incluída tal hipótese por emenda à constituição na ordem constitucional brasileira. Na medida em que vigora no Brasil a liberdade de associação partidária, trocar de partido não é ato ilícito. Por não ser ato ilícito, essa hipótese não precisaria constar de um dispositivo que só trata de atos ilícitos. Em suma, o judiciário brasileiro acaba de criar uma nova categoria: sanção política sem 3

4 ilícito político. Como o sofisma não termina nestes termos, os ministros foram obrigados a afirmar que, neste caso, perder o mandato não é sanção, pois não há ilícito. Tão estreita é a lógica dessa afirmação que sua exposição padece do mesmo vício lógico. Difícil explicar, caro leitor. Mas é isso o que se apresenta nos autos. Uma quarta inconsistência diz respeito a um robusto argumento a ser avaliado, argumento este exposto pelo próprio STF em decisão sobre fidelidade partidária tomada no ano de O STF, ao analisar a questão da troca de partido, em 1989, recusou a possibilidade de instituir sanção de perda de mandato para parlamentares que mudassem de partido porque, em seu entendimento, a Constituição de 1988 manteve a decisão política fundamental adotada pela Emenda Constitucional n. 25, de 1985, que retirou da constituição então vigente a hipótese de perda de mandato por parlamentar que mudasse de partido. Tal hipótese havia sido incluída na Constituição de 1967 pela Emenda Constitucional n. 01, de Ao manter a decisão de ruptura com o sistema eleitoral da ditadura, ruptura esta instaurada pela Emenda Constitucional n. 25, de 1985, a Constituição Federal em vigor manteve sua contrariedade ao que estabeleceu o regime militar a respeito da troca de partido. Não é preciso relembrar o quanto representou a Constituição de 1988 em termos de ruptura com o regime autoritário inaugurado em 1964, o que se reflete, sem dúvida alguma, na decisão de não possibilitar a perda do mandato quando se troca de partido. Estariam o TSE e o STF embalados por um movimento de retorno à Emenda Constitucional n. 01, de 1969? É o que deixa transparecer a resolução n do TSE. A Resolução n do TSE: os partidos e os parlamentares que peçam licença ao Estado. Não bastasse a quantidade de inconsistências jurídicas acima apresentadas, o TSE inovou profundamente em termos de regulação da vida parlamentar e partidária ao expedir a Resolução n Tal Resolução buscou regular a decisão do STF, 4 A ação em questão é o Mandado de Segurança n , de O texto do art. 152, parágrafo único, inserido na Constituição de 1967 pela Emenda n. 01, era o seguinte: Perderá o mandato no Senado Federal, na Câmara dos Deputados, nas Assembléias Legislativas e nas Câmaras Municipais quem, por atitudes ou pelo voto, se opuser às diretrizes legitimamente estabelecidas pelos órgãos de direção partidária ou deixar o partido sob cuja legenda foi eleito. A perda do mandato será decretada pela Justiça Eleitoral, mediante representação do partido, assegurado o direito de ampla defesa (grifo nosso). 4

5 estabelecendo as hipóteses em que o parlamentar está autorizado a mudar de partido e o procedimento pelo qual a perda do mandato se desenvolverá. O art. 1º, 1º da Resolução determina serem as seguintes as hipóteses de justa causa de troca de partido: incorporação ou fusão do partido; criação de novo partido; mudança substancial ou desvio reiterado do programa partidário; grave discriminação pessoal. Nestas situações, o TSE acreditou não ser admissível que o parlamentar seja obrigado a permanecer no partido, havendo legítimo interesse na troca de partido. Sem sombra de dúvida, ao seguir-se a lógica dos votos dos ministros do TSE e do STF, é plenamente aceitável esta posição. O problema não se encontra nestas hipóteses, mas no art. 1º, 3º da Resolução. Este dispositivo determina o seguinte: O mandatário que se desfiliou ou pretenda desfiliar-se pode pedir a declaração de justa causa, fazendo citar o partido na forma desta Resolução. Ou seja, a mudança de partido, em caso de existência de justa causa, deve ser precedida por uma consulta do parlamentar à justiça eleitoral. Não é demais lembrar que o mesmo vale para os partidos que quiserem reaver os mandatos dos parlamentares que vierem a trocar de partido. O que estabeleceu o TSE? Simplesmente determinou que os movimentos de troca de partido dos parlamentares eleitos pelo povo devem ser previamente autorizados pela justiça. O parlamentar e os partidos devem requerer ao Estado a fim de reaver mandatos ou de conseguir a licença para transitar de um partido para outro. Isto fica muito claro quando se vislumbram as duas últimas hipóteses da Resolução acima apresentadas. Mudança substancial ou desvio reiterado do programa partidário e grave discriminação pessoal são situações nada objetivas. Assim, concede-se à justiça eleitoral um verdadeiro cheque em branco para, arbitrariamente, verificar quando essas hipóteses se apresentam na realidade. Mais uma vez vem à tona a lembrança do regime que, por decreto e arbitrariamente, extinguiu partidos e criou a fórceps o bipartidarismo. O controle estatal da vida partidária é o rumo a tomar? Este é o judiciário que se deseja? Conclusão As poucas linhas aqui traçadas têm por motivação uma reflexão mais aprofundada das questões técnicas que envolvem as recentes decisões do STF e do TSE sobre a troca de partido. Na medida em que toda técnica é expressão de uma certa percepção política, é preciso indagar que técnica se deseja. Sem dúvida, é 5

6 possível defender juridicamente as decisões do STF e do TSE fazendo referência a princípios abstratos como o da moralidade. Entretanto, se é para falar de princípios, por que não lembrar a harmonia entre os poderes? Por que não rememorar o princípio da soberania popular? Por que esquecer do princípio do Estado Democrático de Direito, ruptura insofismável com o triste legado de 1964? E por que desconsiderar por completo as regras constitucionais estabelecidas pela Constituição de 1988? As regras não são úteis para compreendermos, inclusive, as relações entre os princípios? Espera-se que as reflexões aqui expostas provoquem investigações de outra ordem, não só de caráter jurídico, mas de natureza sociológica e política, que abram caminho para um maior rigor no tratamento, pelo poder judiciário, das normas constitucionais, afinal, a moralidade em abstrato como qualquer princípio concebido em abstrato tende a ações moderadoras, risco esse que, de D. Pedro I até os dias de hoje, jamais deixamos de correr. 6

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