PARECER DA ASSESSORIA JURÍDICA Nº 01/2006

Transcrição

1 SILVA, LOCKS, PALANOWSKI & GOULART ADVOGADS ASSOCIADOS 1 Brasília-DF, 06 de abril de PARECER DA ASSESSORIA JURÍDICA Nº 01/2006 Assunto: Greve no Serviço Público e o estágio probatório. Senhores Diretores (as), Consulta-nos à Direção da CONDSEF acerca da situação dos servidores federais em estágio probatório em face do movimento grevista no Setor Público. Cumpre esclarecer que o entendimento sobre esta questão já encontra-se exposto na peça inicial do Mandado de Segurança referente ao exercício do direito de greve disponibilizado para as Entidade filiadas à Confederação. A GREVE NO SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL 1) Normas Jurídicas vigentes: Constituição Federal: Artigo 37, inciso VII o direito de greve será exercido nos termos e nos limites definidos em lei específica ; Lei nº 8.112/90 (Regime Jurídico dos Servidores Públicos): não existe dispositivo tratando de greve no serviço público; Decreto nº 1.480/95: Dispõe sobre os procedimentos a serem adotados em casos de paralisações dos serviços públicos federais, enquanto não regulado o disposto no art. 37, inciso VII, da Constituição. A Administração Pública vem utilizando o Decreto nº 1.480/95 para coagir e coibir a participação dos servidores públicos nos movimentos grevistas, pois o

2 SILVA, LOCKS, PALANOWSKI & GOULART ADVOGADS ASSOCIADOS 2 mesmo tenta reverter-se como uma regulamentação do RJU (Lei nº 8.112/90), ao referir-se 1 aos artigos 116, X 2, e 117, I 3, que aludem, na realidade, a faltas ao serviço e não a greve, espécies de ausências ao trabalho de natureza absolutamente diversas e inconfundíveis. O RJU nada tratou sobre greve, razão pela qual o decreto que pretenda regulamentá-lo não poderia cuidar do tema, sob pena de evidente extrapolação de seu limite, ferindo a letra constitucional. Neste sentido é a doutrina absolutamente majoritária, exemplificada pela cátedra de CELSO RIBEIRO BASTOS 4: Os regulamentos, nos diversos sistemas jurídicos, podem ser de três tipos: os autônomos ou independentes, os delegados e os de execução. Os autônomos, encontráveis em certos países europeus, apresentam a característica de independerem de lei que os fundamente. Extraem sua validade diretamente da Constituição e são realizados pelo Executivo para a expressão de sua competência sobre matérias não reservadas à lei. (...) No nosso sistema jurídico-constitucional inexistem os regulamentos autônomos, a despeito de parte da doutrina, sem dúvida minoritária, insistir na possibilidade, entre nós, da edição de regulamentos independentes. A razão é a seguinte. O art. 84, IV, diz caber ao Presidente da República o editar decretos e regulamentos para fiel execução das leis. O art. 5º, II, por sua vez, reza que 'ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei'. Diante de tão inequívocos parâmetros, é perfeitamente lícito afirmar-se o caráter de execução dos nossos regulamentos, emanados em desenvolvimento da lei. Podem, entretanto, agregar elementos à norma legal, para tornar suas obrigações de mais fácil aplicação. São insuscetíveis, entretanto, de criar obrigações novas, sendo apenas aptos a desenvolver as existentes na lei. Eis porque serão sempre secundum legem sob pena de extravazamento (sic) ilegal de sua esfera de competência. (destaque atual) 1 O PRESIDENTE DA REPÚBLICA, no uso das atribuições que lhe confere o art. 84, incisos II e IV, da Constituição, e tendo em vista o disposto nos arts. 116, inciso X, e 117, inciso I, da Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990 (...) - preâmbulo do Decreto n.º 1.480/95 (destaque atual) 2 Art São deveres do servidor: (...) X ser assíduo e pontual ao serviço. 3 Art Ao servidor é proibido: I ausentar-se do serviço durante o expediente, sem prévia autorização do chefe imediato. 4 in Curso de Direito Constitucional, 11ª ed. reform. de acordo com a Constituição Federal de 1988, São Paulo, Ed. Saraiva, 1989, págs. 336 e 337.

3 SILVA, LOCKS, PALANOWSKI & GOULART ADVOGADS ASSOCIADOS 3 Destaca-se que a edição de decretos e regulamentos pressupõe a prévia existência de uma lei que, em face do que dispuserem esses atos normativos menores, terá sua execução melhor desenvolvida. Frise-se que, em face de sua condição hierárquica inferior, os decretos e regulamentos não podem inovar no conteúdo nem extrapolar os limites da lei, sob pena de manifesta inconstitucionalidade. Diante disso, sob o ponto de vista doutrinário, a inconstitucionalidade do Decreto sob análise reside no argumento de que, ao contrário de se destinar a regulamentar uma lei preexistente, ele caracteriza-se por ser um ato normativo autônomo, cujo objetivo precípuo é o de inovar a ordem jurídica pátria, ao regulamentar os efeitos da deflagração do movimento grevista no serviço público, sem que lei ordinária viesse a disciplinar a matéria. Todavia, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI nº 1696, entendeu pela constitucionalidade da aplicação de decretos que estabeleçam punições aos servidores em paralisação: EMENTA: Greve de servidor público: não ofende a competência privativa da União para disciplinar-lhe, por lei complementar, os termos e limites - e o que o STF reputa indispensável à licitude do exercício do direito (MI 20 e MI 438; ressalva do relator) - o decreto do Governador que - a partir da premissa de ilegalidade da paralisação, à falta da lei complementar federal - discipline suas conseqüências administrativas, disciplinares ou não (precedente: ADInMC 1306, ). (ADI 1696/SE SERGIPE - AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE - Julgamento: 16/05/ Órgão Julgador: Tribunal Pleno - Publicação: DJ DATA PP-00126) Destarte, não obstante o entendimento doutrinário quanto à inconstitucionalidade do Decreto n.º 1.480/95, cumpre ressaltar que o Supremo Tribunal Federal já se manifestou pela possibilidade da Administração Pública utilizarse de tais diplomas para disciplinar as conseqüências administrativas da greve, sendo constitucional a sua aplicação.

4 SILVA, LOCKS, PALANOWSKI & GOULART ADVOGADS ASSOCIADOS 4 Diante disso, as punições trazidas pelo Decreto n.º 1.480/95 não poderiam ser aplicadas aos servidores em greve, em razão de sua inconstitucionalidade já explicada no item anterior, sob o prisma eminentemente doutrinário. Todavia, de acordo com o entendimento do Excelso Tribunal em comento, não pode ser afastada a possibilidade de que o Poder Judiciário venha a referendar os descontos que possam ocorrer, nos vencimentos dos servidores em greve, relativos aos dias parados. A INJUSTIFICÁVEL CONFUSÃO ENTRE AS FIGURAS JURÍDICAS DA FALTA AO SERVIÇO E DA PARTICIPAÇÃO DO SERVIDOR EM GREVE Conforme prevê o dispositivo no artigo 44, da Lei nº 8.112/90, as faltas ao serviço (assim entendidas as ausências injustificadas do servidor, durante o mês de competência), acarretarão automaticamente a perda do(s) dia(s) correspondente(s), em comando a ser realizado no mês subseqüente, haja vista que a freqüência do mês anterior deve ser levada à ciência do interessado, dela constando as anotações de atrasos, saídas antecipadas e faltas injustificadas. Aqui cumpre fazer um pequeno parêntesis para reiterar que a falta ao serviço constitui-se em tipo legal destinado a definir uma conduta do servidor, qual seja de não comparecer ao ambiente de trabalho sem motivo justificado, conduta esta que jamais poderia ser confundida com uma outra, que sequer está prevista em lei até o momento, qual seja a ausência da prestação laboral em virtude de adesão à greve. Enquanto a primeira designa uma conduta individual e sem motivação aparente, a segunda designa uma conduta coletiva, motivada por uma decisão adotada pela categoria a que pertence o servidor e destinada a forçar o seu empregador a negociar determinada pauta de reivindicações. Desta forma, ainda que seja possível admitir que o exercício do direito de greve não se encontra ainda regulamentado (de modo que a sua prática poderia caracterizar possível irregularidade funcional), ainda assim não seria possível

5 SILVA, LOCKS, PALANOWSKI & GOULART ADVOGADS ASSOCIADOS 5 equiparar, igualar, identificar tal conduta com a falta ao serviço prevista no artigo 44, I, do RJU. Neste caso, é exatamente a falta de regulamentação do direito de greve - sustentada pelo Poder Executivo há absurdos 17 (dezessete) anos como razão para que o seu exercício não seja reconhecido como regular - que nos permite afirmar que a conduta em tela também não se encontra regulamentada, igualmente não se verificando por óbvio a penalidade relativa ao exercício irregular deste direito. Ao administrador público, portanto, frente à efetiva ocorrência de greve nos serviços públicos, não restaria outra alternativa legal que não determinar a apuração dos fatos, a teor dos artigos 143 e 144, da Lei nº 8.112/1990, e 1 o, 2 o, e 3 o, da Lei nº 9.784/1999, o que impõe a instalação do devido processo legal, através do qual seja assegurado a cada um dos servidores eventualmente acusados da prática de ato tido por irregular, a formulação do contraditório e o exercício da ampla defesa. Jamais - por absoluta falta de amparo legal - seria o caso de aplicar ao servidor a penalidade imposta pelo artigo 44, I, da Lei nº 8.112/1990 (faltara ao serviço), porquanto tratam-se de situações jurídicas absolutamente distintas. Como já verificado tanto o artigo 116, X, da Lei nº 8.112/1990, quanto o artigo 117, I, do mesmo diploma legal, fazem parte integrante do Título IV do Regime Jurídico Único, denominado Do Regime Disciplinar, destinado a enumerar os deveres (Capítulo I); as proibições (Capítulo II); a possibilidade de acumulação de cargos (Capítulo III); as responsabilidades (Capítulo IV); e as penalidades (Capítulo V), não guardando qualquer relação com o disposto no artigo 44, I, do mesmo diploma legal, que trata de situação jurídica pré-definida e pré-caracterizada, para a qual não é imprescindível a realização de processo administrativo para apurar a ocorrência. Percebe-se, portanto, que a sustentação jurídica do Decreto em comento não está na automática perda da remuneração por falta ao serviço (artigo 44, I, do RJU), mas na aplicação de uma penalidade decorrente da prática, pelo servidor, de

6 SILVA, LOCKS, PALANOWSKI & GOULART ADVOGADS ASSOCIADOS 6 uma pretensa irregularidade funcional. Insere-se o referido Decreto, portanto, no campo das responsabilidades administrativas, a que HELY LOPES MEIRELLES 5 faz alusão nos seguintes termos: Responsabilidade administrativa é a que resulta da violação de normas internas da Administração pelo servidor, sujeito ao estatuto e disposições complementares estabelecidas em lei, decreto ou qualquer outro provimento regulamentar da função pública. A falta funcional gera o ilícito administrativo e dá ensejo à aplicação de pena disciplinar, pelo superior hierárquico, no devido processo legal. Desta forma, tratando-se o Decreto em comento de instrumento destinado à aplicação de uma sanção ao servidor pela prática de uma pretensa irregularidade (cujos tipos encontram-se previstos nos artigos 116, X, e 117, I, da Lei nº 8.112/1990 e não em seu artigo 44, I), resta inequívoco que o procedimento operacional correspondente deve observância aos princípios constitucionais do devido processo legal, da ampla defesa, e do contraditório, aplicando-se a ele, ainda, as regras dispostas na Lei nº 9.784/1999, em especial em seus artigos 1 o, 2 o, e 3 o. Com efeito, constituindo-se a conduta tipificada no art. 116, X, da Lei nº 8.112/1990 como inobservância de um dever funcional, e a tipificada no art. 117, I, do mesmo diploma, como ocorrência de conduta proibida, in verbis: Art A autoridade que tiver ciência de irregularidade no serviço público é obrigada a promover a sua apuração imediata, mediante sindicância ou processo administrativo disciplinar, assegurada ao acusado ampla defesa. Destarte, como se vê não basta que o administrador conclua, subjetivamente, que a conduta de um servidor público sob sua jurisdição teria sido ilegal ou irregular, sendo imperioso a autoridade em questão promova a apuração acerca da ocorrência ou não desta conduta, e, em caso positivo, classifique-a segundo os tipos previstos nos artigos 116 e 117 da Lei nº 8.112/1990, aplicando a penalidade 5 op. cit, pag. 421;

7 SILVA, LOCKS, PALANOWSKI & GOULART ADVOGADS ASSOCIADOS 7 correspondente, esta última prevista nos artigos 127 e seguintes do RJU, sempre observando o devido processo legal, o contraditório e a ampla defesa. Entende-se, que sem a observância destas pré-condições, portanto, o ato administrativo que vier a aplicar penalidade ao servidor importará em violação á Constituição Federal e, por via de conseqüência, sendo nulo de pleno direito. SERVIDORES EM ESTÁGIO PROBATÓRIO Inexiste previsão legal para punição dos servidores federais em estágio probatório no que se refere a sua participação em movimento grevista, assim como não pode haver a sua exoneração sem a instauração de processo administrativo disciplinar, onde deverá ser assegurada ampla defesa. Caso haja alguma medida punitiva em relação ao servidor em estágio probatório, poderá haver ajuizamento de medida judicial mandado de segurança ou ação de rito ordinário com pedido de antecipação dos efeitos da tutela para afastar a ilegalidade. A assiduidade é um dos fatores a ser avaliado durante o estágio probatório do servidor, não sendo a ausência ao serviço por motivo de greve suficiente para acarretar a reprovação na avaliação. É o parecer, smj. Josilma Saraiva OAB/DF 11997