RESPONSABILIDADE CIVIL DO MÉDICO

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1 RESPONSABILIDADE CIVIL DO MÉDICO Mara Regina Teixeira de Andrade Acadêmica do 5º ano do Curso de Direito das Faculdades Integradas de Bauru RESUMO Palavra Chave: Médico. Paciente. Responsabilidade Civil. Este trabalho traz a problemática da responsabilidade civil do médico. A importância da análise do tema se dá pela crescente evolução na área médica. Analisar-se-á a responsabilidade civil do médico e seus desdobramentos examinando sua natureza jurídica, a obrigação de meio e resultado, o dano médico, o nexo causal, e a problemática da transfusão sanguínea em Testemunhas de Jeová. Também demonstrará considerações relevantes ao ônus probante e sua inversão entre outros assuntos. Este trabalho não tem o objetivo esgotar o assunto em pauta, mas de contribuir para o entendimento da responsabilidade civil do médico, e de alguns instrumentos acessíveis aos usuários de tão importante profissão.

2 1 INTRODUÇÃO O presente trabalho refere-se a questões relacionadas a responsabilidade civil do médico. Grande importância tem esse assunto para a sociedade, a necessidade da análise de referido assunto, se dá pela crescente e rápida evolução da ciência e também da evolução da legislação pátria - embora esta última não seja tão rápida quanto a ciência - e pelo aumento do uso dos serviços prestados por estes profissionais, os quais não mais se limitam a curar e aliviar a dor do ser humano, mas também a melhorar, e em determinadas situações até a modificar a aparência física de seus clientes. Os temas foram alicerçados por doutrinas e jurisprudências, assim sendo, observa-se no referente trabalho o posicionamento dos tribunais em relação ao assunto apresentado. A questão da responsabilidade civil do médico é um tema bastante debatido no Direito brasileiro, em vários aspectos seja no campo civil, penal ou ético. Importante também são as peculiaridades decorrentes desta relação, a questão da transfusão sanguínea em Testemunhas de Jeová, que é frequentemente enfrentada pelo médico, e devidamente tratada pela doutrina, assim como a questão da perda de uma chance de cura, temas estes relatados neste trabalho e expostos a luz da doutrina e da jurisprudência.

3 . RESPONSABILIDADE CIVIL MÉDICA Dados históricos O homem é um ser perecível, por maior que seja o desenvolvimento tecnológico, ainda somos e sempre seremos perecíveis. Durante toda a história da humanidade sofremos de dores, físicas emocionais, morais, e estamos sempre em busca de algo ou alguém que alivie nossas dores. O próprio homem tratou de descobrir ou pelo menos tentar descobrir uma forma de amenizar essas dores. No início o homem não buscava uma explicação para o funcionamento do organismo, somente uma cura para os males que o afligia. Pouco se sabia a respeito da anatomia humana. Assim leciona o ilustríssimo Miguel Kfouri Neto: Essas primeiras atividades não se direcionavam propriamente ao estudo das patologias, mas essencialmente a sua cura. Predominou durante milênios, o empirismo. Curiosos, observadores, receitavam determinada erva para amenizar uma dor, ou determinado modo de imobilização para solidificar um osso quebrado. [...] (KIFOURI NETO, 2003, p.45) Essas pessoas que tentavam de alguma forma conseguir algum alivio para as dores humanas, não tinham nenhum preparo ou estudo para tal ato, como também não havia nenhuma especialidade na área da medicina. Assim eram considerados magos, sacerdotes que tinham poderes curativos. Havia certa aura de magia em torno dessas pessoas e, eram consideradas possuidoras de poderes sobrenaturais. Assim esclarece Kfouri Neto (2003, p. 45), que o médico não era considerado um especialista em

4 determinada matéria, mas sim um mago ou sacerdote dotado de poderes curativos e sobrenaturais. Todo esse misticismo se dava em face da ignorância da origem das doenças, e da falta de conhecimento anatômico e funcional do corpo humano. Apesar de todo o misticismo em torno da pessoa que se propunha a aliviar o sofrimento da outra, não ocorrendo a cura, o feiticeiro era responsabilizado pelo insucesso no tratamento realizado. Muitas vezes era punido severamente, chegando a punições físicas como a amputação da mão, outras vezes quando obtinha sucesso em uma cirurgia, por exemplo, recebia uma recompensa. O primeiro documento que trata do erro médico é o Código de Hamurabi (1790 a 1770 a.c), sem levar em consideração a culpa, vigorava a responsabilidade objetiva, ou seja, se houvesse erro independente de culpa o médico era responsabilizado e consequentemente punido. A prática da medicina nesta época não era uma tarefa das mais fáceis, grande era o temor dos médicos ao se depararem com problemas complexos que exigiam maior conhecimento anatômico e fisiológico que não existiam na época, alguns autores afirmam que somente se realizavam cirurgias sem muita complexidade, pois a anatomia era pouco conhecida. Culpa médica Hoje na medicina, não existe sequer a sombra do empirismo de tempos passados, a evolução foi surpreendente, embora ainda persista certa reverencia ao médico. No momento atual, não mais existe a pena física para a punição do erro médico. Ensina Kfouri Neto (2003, p. 80) que a culpa poderá ser presumida em caso de erro grosseiro, quando ocorrer negligência ou imperícia, com provas irrefutáveis, somente assim poderá a vítima pleitear indenização. Por consequência conclui-se que a responsabilidade médica é baseada nos seguintes elementos; a) a conduta culposa do agente; b) a existência de um dano; d) o nexo de causalidade entre a conduta e o dano sofrido.

5 Natureza da responsabilidade médica A natureza jurídica da relação médico-paciente é contratual, a relação contratual é aquela em que as partes convencionam aquilo que desejam, e criam uma obrigação mútua. Kfouri Neto tem o seguinte entendimento: A jurisprudência tem sufragado o entendimento de que, quando o médico atende a um cliente, estabelece-e entre ambos um verdadeiro contrato. A responsabilidade médica é de natureza contratual. Contudo o fato de considerar como contratual a responsabilidade médica não tem, ao contrário do que poderia parecer, o resultado de presumir a culpa. [...] (KFOURI NETO (2003, p.71) Justiça: Corrobora com esse entendimento o julgado do Supremo Tribunal de Agravo Regimental. Responsabilidade Médica. Obrigação De Meio. Reexame Fático-Probatório. Súmula 07/ Stj. Incidência. 1. Segundo doutrina dominante, a relação entre médico e paciente é contratual e encerra, de modo geral (salvo cirurgias plásticas embelezadoras), obrigação de meio e não de resultado. Precedente. [...] (Supremo Tribunal de Justiça. Relator Ministro FERNANDO GONÇALVES, data da publicação e fonte DJ 22/11/2004 p. 345 b). Excepcionalmente poderá ser extracontratual, isso ocorre, por exemplo, quando o paciente for atendido em via pública ou estiver em estado de impossibilidade de autodeterminação, ou seja, não puder expressar sua vontade. Portanto sendo de natureza contratual a prestação de serviços médicos é abrigada pelo Código de Defesa do Consumidor. Este diploma dispõe sobre a responsabilidade por danos causados aos consumidores no fornecimento dos serviços que apresentam defeito. Artigo 14 do Código de defesa do Consumidor: O fornecedor de serviços responde independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação de serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. O parágrafo quarto do referido artigo, faz distinção entre responsabilidade objetiva e subjetiva, explicitando que a responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa.

6 Verifica-se então, que a responsabilidade do médico, que é profissional liberal, se encaixa no parágrafo 4º do artigo 14, sendo somente apurada mediante a verificação de culpa. Tanto na relação contratual quanto a extracontratual, cabe ao paciente a comprovação da culpa. Em relação a este assunto leciona Kfouri Neto: De qualquer modo, pouco importa a natureza do contrato que vincula o profissional e o seu cliente, pouco importa que se trata de uma responsabilidade contratual ou extracontratual, de qualquer modo se tratando de uma obrigação de meios, ao prejudicado é que incumbe o ônus probatório da infrigência dessas obrigações. [...] (KFOURI NETO 2003, p.73 apud SERPA LOPES, MIGUEL MARIA DE. Curso de Direito CivilL, V ). O caput do artigo 14 do CDC trata dos serviços oferecidos. Os estabelecimentos hospitalares são fornecedores de serviços, portanto respondem pelos danos causados ao paciente independentemente de culpa, pelos defeitos decorrentes de seus serviços. Embora os serviços oferecidos pelos hospitais sejam geralmente complexos e envolvam grandes riscos, não há nenhuma incompatibilidade com a responsabilidade objetiva solidária, estabelecida pelo Código de Defesa do Consumidor. No entanto para afastar a responsabilidade, o nosocômio poderá recorrer ao parágrafo 3º, inciso I, do mesmo artigo, que esclarece que o fornecedor de serviços só não será responsabilizados quando provar que, tendo prestado o serviço o defeito inexiste. Como bem esclarece a v. Jurisprudência a seguir: Agravo Regimental nos embargos de divergência em recurso especial. Inexistência de similitude entre os casos confrontados. Afastamento da responsabilidade hospitalar por ausência de falha na prestação do serviço e de vínculo de preposição com os médicos (cirurgião e anestesista) cuja culpa fora reconhecida. 1. Reconhecimento pelo acórdão embargado da ausência de responsabilidade da associação hospitalar por inocorrência de falha na prestação dos serviços e inexistência de vínculo entre a instituição e os profissionais a que se imputou o erro médico. [...] (STJ AgRg nos ERE sp / SP, S2 - SEGUNDA SEÇÃO Relator, Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, Data do Julgamento28/03/2012, Data da Publicação/Fonte DJe 31/05/2012, c.)

7 Sendo assim se o hospital provar que não existiu defeito na prestação de serviço, mas sim de condições própria do paciente ou da natureza, ficará isento de indenizar. Não se pode olvidar da essencial necessidade de comprovação do nexo causal entre ato danoso sofrido pelo paciente e o hospital, se este último prestou o serviço que lhe é peculiar, sem defeito algum e ainda assim por motivo alheio a sua conduta não teve o resultado esperado pelo paciente, não poderá ser o hospital responsabilizado. Assim explica Cavalieri Filho: Embora objetiva a responsabilidade do fornecedor, é indispensável o defeito do serviço, para configurá-la. Assim provado por laudo técnico que as sequelas suportadas pela autora decorreram da gravidade da própria doença, não há que se falar em responsabilidade do hospital. [...] (CAVALIERI FILHO, p, 404). Sabemos então que a responsabilidade hospitalar é objetiva em seus serviços prestados, ou seja, laboratórios, RX, banco de sangue, enfermagem, hospedagem, serviços médicos e etc. quanto aos serviços médicos, deverá o médico ser funcionário do hospital. Quanto ao médico como profissional liberal, este responderá subjetivamente, devendo haver a comprovação de seu erro. Obrigação de meio e de resultado A Obrigação de meio consiste simplesmente em empregar todos os recursos existentes para o cumprimento da prestação, sem se prender ao resultado final A obrigação advinda da relação médico-paciente, normalmente é de meio, posto que o médico por mais experiência, ciência, habilidade e tecnologia que disponha não poderá assumir o compromisso de curar o paciente, mas somente usar todos os instrumentos que se encontram a sua disposição para melhorar o estado físico e psíquico de seu paciente. Assim ocorre nas cirurgias plásticas reparadoras, que tem por finalidade reparar um defeito, que pode ser congênito como o lábio leporino (fissurados), ou decorrente de algum acidente, que poderá ser desde um acidente de

8 trânsito onde a pessoa teve o rosto desfigurado, por exemplo, ou decorrente de um acidente doméstico, como uma queimadura. Nestes casos não há como o médico garantir que após a cirurgia o paciente voltará ao seu status quo ante. Como explica Cavalieri Filho (2010, p. 396)... por mais competente que seja, nem sempre pode garantir, nem pretende eliminar completamente o defeito, sua obrigação por conseguinte continua sendo de meio. No entanto existe uma situação em que a obrigação será de fim, na cirurgia plástica estética, neste caso o cirurgião se compromete a efetivamente deixar o paciente com uma aparência melhor do que já tem. É clara a opinião de Cavalieri Filho quanto a esta questão, vejamos: Não se pode negar o óbvio, que decorre das regras da experiência comum; ninguém se submeterá aos riscos de uma cirurgia, nem se dispõe a fazer elevados gastos, para ficar com a mesma aparência ou ainda pior. O resultado que se quer é claro e preciso de sorte que se não for possível alcançá-lo, caberá ao médico provar que o insucesso total ou parcial da cirurgia - deveu-se a fatos imponderados. [...] (CAVALIERI FILHO, P. 396). Cristalina também é a posição dos Tribunais quanto a este assunto, conforme a Jurisprudência que segue: Civil. Processual Civil. Recurso Especial. Responsabilidade Civil. Nulidade dos Acórdãos proferidos em sede de Embargos De Declaração não Configurada. Cirurgia plástica estética. Obrigação de resultado. Dano comprovado. Presunção de culpa do médico não afastada. Precedentes. 1. A obrigação assumida pelo médico, normalmente, é obrigação de meios, posto que o objeto do contrato estabelecido com o paciente não é a cura assegurada, mas sim o compromisso do profissional no sentido de um prestação de cuidados precisos e em consonância com a ciência médica na busca pela cura. 2. Apesar de abalizada doutrina em sentido contrário, este Superior Tribunal de Justiça tem entendido que a situação é distinta, todavia, quando o médico se compromete com o paciente a alcançar um determinado resultado, o que ocorre no caso da cirurgia plástica

9 meramente estética. Nesta hipótese, segundo o entendimento nesta Corte Superior, o que se tem é uma obrigação de resultados e não de meios. [...] (STJ, REsp / MG, T4 - QUARTA TURMA, Relator Ministro Carlos Fernando Mathias (Juiz Federal Convocado Do TRF 1ª REGIÃO), data do julgamento 10/02/2009, data da publicação DJe 18/05/2009, RMP vol. 35 p. 259 d) Conclui-se então que, quando a obrigação é de meio, a responsabilidade é subjetiva e cabe ao paciente provar que o insucesso de seu tratamento decorreu de falha na conduta médica. O mesmo ocorre quando a obrigação é de resultado, a responsabilidade continua sendo subjetiva, no entanto o ônus da prova é invertido, e cabe ao médico provar que empenhou todas as condições necessárias para obter o resultado acordado, porém por situações fora de seu alcance, ou seja, por motivos inerentes da composição física do paciente, ou por motivos da natureza, não foi possível alcançar o resultado esperado. Corrobora com este entendimento Cavalieri Filho: Consentimento informado O consentimento informado é a autorização que o paciente concede ao médico para que este realize os tratamentos, exames e intervenções cirúrgicas necessárias para a melhora de seu quadro clínico. É de extrema importância para a relação médico-paciente. Teve seu inicio logo após a Segunda Guerra, para assegurar os Diretos Humanos dos pacientes. Como relata Barros Junior: Esse tipo de consentimento, introduzido principalmente logo após a Segunda Grande Guerra para proteger os Direitos Humanos dos pacientes em estudos experimentais, é o elemento central na relação médicopaciente, sendo resultado de um processo de diálogo mútuo e colaboração, visando a satisfazer a vontade e os valores de cada paciente. [...] (BARROS JUNIOR, 2011, p. 108).

10 Este consentimento é resultado de uma relação de confiança do paciente em relação ao médico, pois este só concederá o consentimento para que se realize qualquer tratamento ou intervenção cirúrgica, após estar, completamente esclarecido de tudo o que se refere a seu estado, físico e mental. Sem esse consentimento o médico assumirá toda a responsabilidade em relação a qualquer ato que praticar em relação ao paciente. Assim ensina Barros Junior. Quando o médico age sem respeitar a autonomia do paciente, arcará sozinho com todo ônus de sua intervenção, ao passo que, em se observando a autodeterminação do enfermo, há uma repartição do risco. [...] (BARROS JUNIOR, 2011, p. 108) A Constituição Federal assegura o direito à informação. Com base no habeas data, artigo 5º, inciso XIV da Constituição Federal, é assegurado a todos o direito à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional. Na relação médico-paciente não é diferente, o paciente tem o direito de saber tudo o que acontece com ele para poder decidir livremente o tratamento que deseja, e o médico tem o dever de informar. Esta informação deverá ser precisa, de preferência verbal, nada impede que seja documentada escrita para a segurança do próprio médico, não basta somente informar, o paciente deve entender a informação. O Novo Código de Ética Médica em seu artigo 22 e 24, proíbe ao médico algumas condutas, artigo 22 deixar de obter consentimento do paciente ou de seu representante legal após esclarecê-lo sobre o procedimento a ser realizado, salvo em caso de risco eminente de morte. E artigo 24 deixar de garantir ao paciente o exercício do direito de decidir livremente sobre sua pessoa ou seu bem estar como exercer sua autoridade para limitá-lo. Leciona Barros Junior (2011 p. 109) acerca deste tema ao dizer que respeitar a vontade do paciente é respeitar a sua liberdade e a sua dignidade enquanto ser humano.

11 O consentimento informado é de grande importância tanto ao médico quanto ao paciente, ao médico porque lhe traz a segurança de um documento ratificado pelo próprio paciente, que este está ciente de tudo o que esta acontecendo com ele. Ao paciente, se realmente for explicado o seu diagnóstico, prognóstico, suas alternativas de tratamento, estará então ciente de todas as possibilidades que poderá ocorrer com seu bem maior, ou seja, sua vida. De outro giro, há situações em que o paciente não poderá manifestar a sua vontade, não por não querer fazê-lo, mas por estar impossibilitado. Ocorre por exemplo quando o paciente esta em estado de emergência e ao mesmo tempo se vê sem condições de manifestar sua vontade, ou quando se encontra em estado de coma. Quando o paciente não puder manifestar a sua vontade o seu consentimento será dispensável, pois não faz nenhum sentido deixar de prestar socorro alguém, somente porque esta não consegue se expressar livremente Já na hipótese em que o paciente se encontra em coma, a família poderá suprir o consentimento do enfermo. É nesse sentido a explicação de Barros Junior: É importante fazer alguns comentários, envolvendo casos especiais nos quais o pacientes se apresenta em situações de emergência e, concomitantemente, esta impedido de exercer sua autonomia, e o segundo exemplo é o caso do estado de coma. Na primeira situação, é absolutamente dispensável o consentimento, na segunda a família passa a ter papel de extrema relevância no deslinde do caso. [...] (BARROS JUNIOR, 2011, P. 110). As transfusões sanguíneas em testemunhas de Jeová Este trabalho não tem por escopo abordar questões religiosas, porém a problemática da transfusão sanguínea em Testemunha de Jeová é vivenciada por toda classe médica, o que torna o assunto tanto uma questão médica quanto jurídica, sendo pertinente tecer alguns comentários a respeito do assunto.

12 Conforme nos ensina Kfouri Neto, os fiéis desta religião denominada Testemunha de Jeová, consideram que o sangue de outrem é impuro e moralmente contaminado, as justificativas bíblicas para esta postura encontram-se no livro de: Gênesis 9: 3/5 Tudo o que vive e se move servirá de alimento para vocês. Assim como lhes dei os vegetais, agora lhes dou todas as outras coisas. Mas não comam carne com sangue, que é vida. A todo aquele que derramar sangue, tanto homem como animal, pedirei contas; a cada um pedirei contas da vida do seu próximo. [...] (BIBLIA SAGRADA, 2000, P. 6) Segundo os fiéis desta religião na Bíblia Sagrada (2000, p.88) no livro de Levíticos capítulo 17 versículo 10, também faz referência ao não uso do sangue quando diz que Todo israelita ou estrangeiro residente que comer sangue de qualquer animal, contra esse eu me voltarei e o eliminarei do meio de seu povo. Assim como no livro de Atos, capitulo 15, versículo 20, onde se lê, Ao contrário devemos escrever a eles dizendo-lhes que se abstenham de comida contaminada pelos ídolos, da imoralidade sexual da carne de animais estrangulados e do sangue. Desse modo é justificada a crença desses fiéis. Afirmam estes fiéis, no entanto que existem medicamentos capazes de substituir o sangue. Assim leciona Kfouri Neto: Enfatizam Testemunhas de Jeová que existem tratamentos alternativos, substitutos do sangue: Com frequência uma simples solução salina, a solução de Ringer e o dextrato podem ser usados como expansores do volume do plasma, e estes estão disponíveis em quase todos os hospitais modernos. Na verdade, os riscos acompanhantes do uso de transfusões de sangue são evitados pelo uso dessas substâncias. [...] (KFOURI NETO, 2003 p. 174). Além das justificativas acima citadas a Constituição Federal de 1988 assegura a todos como Direito Fundamental o descrito no art. 5º inciso VI é

13 inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei a proteção aos locais de culto e suas liturgias. Quanto a esta questão o exercício profissional do médico é extremamente aflitivo, pois sua formação direciona-o ao salvar vidas, no entanto não poderá fazê-lo, pois ao administrar sangue no paciente para salvar-lhe a vida estará se colocando contra a vontade expressa do paciente, e sendo assim assumirá toda a responsabilidade penal e civil. Como bem explica Barros Junior (2011, p. 151), O médico irá se sujeitar a responsabilização civil e penal, por intervir no corpo do assistido sem o indispensável consentimento. Ainda observando os ensinamentos de Barros Junior: O Conselho Federal de Medicina em caso de haver recusa em permitir a transfusão de sangue, preceitua que o médico, obedecendo a seu Código de Ética deverá observar as seguintes condutas: Até o momento imediatamente anterior ao surgimento do risco eminente de morte, o médico respeitará a vontade do paciente ou de seus representantes legais; e Após surgir o risco eminente de morte, praticará a transfusão de sangue, independentemente do consentimento de quem quer que seja. [...] (BARROS JUNIOR, 2011, P. 151). Nenhum direito é absoluto, nem mesmo o direito a personalidade, o ser humano enquanto inserido na sociedade desempenha papel fundamental na coletividade, sendo, portanto a vida humana um bem coletivo, como explica Barros Junior (2011, p.151),... a vida humana é um bem coletivo que interessa mais à sociedade que ao indivíduo. Sobrevindo conflito entre a liberdade individual juridicamente garantida e as liberdades naturais impostas pelo grupo social, a liberdade individual deverá ser limitada. Portanto em eminente risco de vida do paciente onde a transfusão poderá salvar-lhe a vida, o sangue deverá ser administrado mesmo sem o

14 consentimento do paciente, dando prioridade a vida, o bem maior de qualquer ser humano DAS PROVAS As provas são elementos essenciais no processo civil, é nas provas que o juiz examina a veracidade dos fatos, que restaram controvertidos durante o processo, e assim terá elementos para decidir sobre a credibilidade das alegações. Quando a questão controvertida é apenas de direito não há necessidade de produção de provas, assim leciona Rios Gonçalves, (2010, p. 388) ao dizer que, existem muitos processos em que a questão controvertida é apenas de direito, e a produção de prova não se faz necessária. Não se faz necessária prova de direito, pois o direito deve ser de conhecimento do juiz. Por outro lado os fatos deverão ser provados, não todos, somente aqueles que tiverem relevância na questão litigiosa. Como explica Gonçalves: Mas são os fatos o objeto essencial da prova, no entanto nem todos precisam ser demonstrados. É preciso antes de tudo que ele seja relevante ao para o julgamento do processo. O juiz não deverá deferir a produção de provas quando elas não tenham qualquer repercussão para o julgamento da causa. [...] (GONÇALVES, 2010, p. 390) O tema que versa sobre provas é vasto e de extrema importância, no entanto vamos nos ater aos elementos que dizem respeito ao tema deste trabalho, ou seja, a responsabilidade civil do médico. Para a comprovação de fatos na responsabilização do médico é de fundamental importância a prova pericial, pois o juiz não detém conhecimento na área médica e mesmo que o detenha não poderá fazer uso de ciência própria para o julgamento de um caso concreto. Neste caso então, se faz necessário o conhecimento técnico de um profissional especializado, este é denominado perito, ele detém o conhecimento necessário sobre assuntos de sua especialidade.

15 Embora o perito seja assistente do juízo, o juiz não está sujeito ao laudo pericial, como esclarece o artigo 436 do Código do Processo Civil, in verbis: O juiz não está adstrito ao laudo pericial, podendo formar sua convicção com outros elementos ou fatos provados nos autos. Em nosso estudo é de expressiva importância a prova pericial, mais precisamente o exame, pois nos casos de responsabilização médica necessitará o juiz de um perito médico para esclarecer fatos controversos existentes no processo, para a comprovação da responsabilidade civil do médico. Cabe ao paciente no caso de se sentir lesado na relação médico paciente, provar as legações imputadas ao médico, e ao médico caberá apresentar elementos para provar os fatos extintivos e modificativos do direito do autor. Corrobora Barros Junior para este entendimento: Em regra cabe ao paciente /autor trazer para os autos os elementos comprobatórios das alegações que tenha feito, conduzindo ao processo as provas dos fatos sobre os quais funda o seu direito; ao médico/réu cabe provar os fatos que, de modo direto ou indireto, deixam patente a inexistência daquele. [...] (BARROS JUNIOR, 2011, p. 160). Um ponto peculiar em relação a prova pericial, é esta ser realizada por outro médico. Não sendo descartada a possibilidade de corporativismo, que é a união das classes como mesmo interesse, lutando pelas mesmas causas. Embora o juiz não esteja preso a prova pericial como já explicado linhas acima. Ônus da prova Ônus da prova é a responsabilidade de desenvolver determinadas atividades para provar determinado fato alegado. Assim ensina Rios Gonçalves (2010, p. 393), Ônus são aquelas atividades que a parte realiza no processo em seu próprio beneficio. No entanto antes de provar quaisquer fatos às partes antes, deverão alegar. O autor na petição inicial e o réu na contestação Este procedimento é

16 de grande importância, pois o juiz estará adstrito ao proferir a sentença, aos fatos alegado pelas partes, não podendo levar em conta, fatos que não foram proferidos por elas. Assim leciona Rios Gonçalves: Esse ônus precede o de provar, pois o objeto da prova se circunscreverá aos fatos alegados. Não poderão ser objetos de instrução aqueles que não tenham sido trazidos ao processo pelas partes. [...] (GONÇALVES, 2010, p. 394). Quanto a distribuição do ônus da prova cristalino é o artigo 333 do Código do Processo Civil, vejamos: O ônus da prova incumbe: I ao autor quanto ao fato constitutivo de seu direito; II ao réu, quanto a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. Portanto de um modo geral podemos dizer que o ônus da prova incumbe a quem alega. Porém existem situações em que esta regra poderá ser alterada. Como ensina Rios Gonçalves. Ocorrerá inversão quando houver uma alteração da regra natural de distribuição do ônus da prova. Ela poderá ter três origens: legal, convencional ou judicial, nas três hipóteses o resultado será o mesmo, a alteração da distribuição legal do ônus. [...] (RIOS GONÇALVES, 2010, p. 396) A inversão do ônus da prova, sempre ocorrerá em favor de um, em detrimento de outro, se, por exemplo, a inversão do ônus da prova for concedida ao autor, este não terá que provar os fatos alegados, mas caberá ao réu provar que os fatos alegados não são verdadeiros. Podemos citar como exemplo a atividade médica, mesmo sendo uma atividade preponderantemente de meio e de responsabilização subjetiva,

17 existem casos, como por exemplo, na cirurgia plástica estética, sendo a parte hipossuficiente, poderá o juiz determinar a inversão do ônus da prova. Sendo assim o autor-paciente não precisará provar os fatos alegados, caberá ao réu-médico provar que o alegado não é verdadeiro. A perda da chance de cura na responsabilidade médica A questão da perda da chance de cura na responsabilidade médica é de grande valia no mundo jurídico, embora pouco conhecida pelos pacientes. Essa teoria é originária da França, como explica a doutrinadora Grácia Cristina Moreira do Rosário: Em 1963 publicou-se num periódico francês um acórdão, exarado a partir do caso que envolvia um indivíduo com ferimentos no pulso. Este fez uma radiografia e como nenhuma fratura foi constatada, retomou imediatamente as suas atividades laborais. Anos mais tarde ao sentir dores fortíssimas, consultou o médico, detectando-se através da primeira radiografia, que havia uma fratura sem deslocamento. A vítima propôs uma ação contra um médico que não interpretara corretamente a radiografia, e o Tribunal de Grenoble considerou que se o diagnóstico tivesse sido correto, evitar-se-ia a formação de pseudo-artrose com persistência de uma fragilidade no pulso. Conclui-se que a não aplicação do tratamento impôs-lhe uma privação da cura e condenou o médico ao ressarcimento de danos. [...] (ROSÀRIO, 2099, P.8). Observa-se então, que quando ocorre a perda da chance, ainda que o médico tenha agido com culpa, ele não é o causador do dano. O profissional não provocou o dano, apenas nada fez para reverte-lo, seja por negligência, imperícia ou imprudência, o resultado desta ação, ou falta dela é que o paciente perdeu a chance de um resultado favorável ao seu tratamento. O nexo causal no caso em tela também deverá existir, porém se apresentará não de forma natural, com a demonstração de que o a culpa foi que causou dano, mas que a defeito no tratamento retirou do doente a chance de curar-se ou de sobreviver.

18 A responsabilização ocorre então, pela perda da chance de se conseguir um resultado favorável e não pela vantagem perdida. É certo que a comprovação da relação de causalidade não será clara como em outras teorias abrigadas pela ordem jurídica. No entanto leciona Rosário acerca dos motivos que serão relevantes para o acolhimento desse fenômeno no ordenamento jurídico, vejamos:...ser inconcebível no novo milênio a ausência de conhecimento técnico e científico dos profissionais de saúde que afasta a expectativa e a possibilidade de cura do enfermo. Ademais novas conquistas são realizadas dia após dia nos laboratórios pelos cientistas com o intuito de perpetuar a vida humana, sendo inadmissível a não utilização de novos e até inéditos tratamentos que ofereçam a chance de cura e de sobrevivência do enfermo ante a falta de consciência do profissional. [...] (Rosário, 2009, p. 10). Por ser o nexo de causalidade jurídico e não natural, a indenização auferida neste caso é a título de dano moral não material, pois a ação ou a falta dela, não deu causa ao fracasso do tratamento, mas sim a perda da chance de cura. Assim se posiciona Rosário (2009), ao expor os motivos pelos quais não se é contemplado o dano moral, relacionando os seguintes motivos:...a condenação é imposta em razão da conduta médica que deflagrou a perda de uma possibilidade de cura; a ação ou a omissão do profissional não deu azo ao fracasso do tratamento nem tampouco a morte do doente e, sim, a perda da possibilidade de cura ou de sobrevivência. Desse modo o médico só poderá ser condenado a compensar o lesado a título de indenização por dano moral. [...] (Rosário, 2009, p.11.). Pelo exposto fica claro, mediante a todo avanço conquistado pela ciência, sendo inadmissível a falta de consciência do médico ao propor um tratamento seja ele cirúrgico, medicamentoso ou ambos, para melhorar ou até curar o bem mais valorado de qualquer ser humano: A vida.

19 CONCLUSÃO Conclui-se portanto que a responsabilidade civil é um dos institutos mais importantes do nosso ordenamento jurídico, pois a intenção do legislador foi devolver a situação do ofendido ao status quo ante. De certo, nem sempre é possível retornar ao status quo ante, principalmente quando se trata da responsabilidade civil médica, onde mesmo sendo imputado o dever de indenizar, muitas vezes o ofendido já perdeu seu bem maior a vida. A sociedade presenciou uma grande transformação, em todos os meios sociais, culturais e econômicos, a informação e a tecnologia contribuíram muito para essa evolução, a medicina caminhou a passos largos para tornar a vida mais longa, confortável e com o mínimo de dor e sofrimento possível. No entanto os valores também mudaram, não há mais lugar para a falta de conhecimento técnico na vida moderna, as pessoas não mais aceitam pacificamente apenas um diagnóstico médico. A reverencia e a visão, de que a opinião do profissional médico é soberana via de regra - não existe mais. O Direito também evoluiu. O dever de indenizar foi protegido pela Constituição Federal de Foi possível concluir também que, a relação médico-paciente é uma relação de consumo e como prevê o Código de Defesa do Consumidor. No entanto concede uma exceção aos profissionais liberais no artigo 14 parágrafo 4ª, prevendo que o dever de indenizar dependerá da comprovação da culpa do profissional. Sendo assim o ofendido, no caso o paciente, deverá comprovar a culpa do profissional. Tarefa árdua é a comprovação da culpa, uma vez que é uma questão extremamente técnica. No entanto, considerando o magistrado ser difícil a constituição da prova pelo paciente, e diante da verossimilhança dos fatos autorizará a inversão do ônus da prova, onde o profissional terá de provar que não incorreu em erro, diminuindo assim a chance de um total prejuízo para o paciente. Com a informação na velocidade do pensamento, um instituto de grande relevância é o consentimento informado, que traz uma segurança não só ao médico, que terá mais um meio de prova ao seu favor, mas também ao

20 paciente, que terá informação clara e precisa, sobre tudo que está ocorrendo com sua saúde. Conforme a doutrina e a jurisprudência, observa-se que a obrigação do médico é de meio, não se comprometendo portanto a curar o paciente, pois seria impossível tal missão, visto que ninguém pode se comprometer a curar outrem, mas a melhorar suas condições de saúde. De outro giro na cirurgia plástica estética, o médico se compromete a atividade de resultado, posto que se dispõe a modificar, e para melhor, a aparência de seu paciente. Ainda hoje, existe muita ilusão a respeito da cirurgia plástica, as pessoas acreditam que referida cirurgia não deixará cicatrizes e que as transformará em outra pessoa. Por isso o consentimento informado é de relevante importância se usado adequadamente, este é um documento que deverá conter tudo o que o paciente precisa saber a respeito do procedimento que irá realizar, e não deverá somente estar escrito em um documento, mas, principalmente o paciente deverá entender aquilo que lhe está sendo explicado. O relacionamento médico paciente deverá ser pautado na confiança mutua. O paciente deverá seguir a risca as recomendações do médico, e este deverá se empenhar para usar todo o conhecimento técnico científico que possui, para trazer o melhor resultado no tratamento do paciente. Certamente este trabalho não esgota o assunto em pauta, mas tem o objetivo de contribuir para o entendimento da responsabilidade civil do médico, seus desdobramentos e de alguns instrumentos acessíveis aos usuários de tão importante profissão.

21 Referencias Bibliográfica BARROS JUNIOR, E.A. Direito médico, abordagem constitucional da responsabilidade médica. 2. ed. São Paulo: Atlas, BÍBLIA. Português. Bíblia Sagrada. Tradução da Comissão de tradução da sociedade bíblica internacional. 9. ed. São Paulo: Geográfica, BRASIL. Código de defesa do consumidor. In Vade mecum. 13. Ed. São Paulo: Saraiva, BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Processual civil. Responsabilidade hospitalar. Agravo regimental Agravo Regimental nos embargos de divergência em recurso especial. Inexistência de similitude entre os casos confrontados. Afastamento da responsabilidade hospitalar por ausência de falha na prestação do serviço e de vínculo de preposição com os médicos (cirurgião e anestesista) cuja culpa fora reconhecida. 1. Reconhecimento pelo acórdão embargado da ausência de responsabilidade da associação hospitalar por inocorrência de falha na prestação dos serviços e inexistência de vínculo entre a instituição e os profissionais a que se imputou o erro médico. [...] (STJ AgRg nos ERE sp SP, S2 - SEGUNDA SEÇÃO Relator, Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, Data do Julgamento28/03/2012, Data da Publicação/Fonte DJe 31/05/2012 c) Acesso: em 29 ago.2012 Disponível: null&livre=m%e9dico+responsabilidade+civil+cirurgia+pl%e1stica+est%e9tica& b=acor#doc3 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Civil. Processual Civil. Recurso Especial. Responsabilidade Civil. Civil. Processual Civil. Recurso Especial. Responsabilidade Civil. Nulidade dos Acórdãos proferidos em sede de Embargos De Declaração não Configurada. Cirurgia plástica estética. Obrigação de resultado. Dano comprovado. Presunção de culpa do médico não afastada. Precedentes. 1. A obrigação assumida pelo médico, normalmente, é obrigação de meios, posto que o objeto do contrato estabelecido com o paciente não é a cura assegurada, mas sim o compromisso do profissional no sentido de um prestação de cuidados precisos e em consonância com a ciência médica na busca pela cura. 2. Apesar de abalizada doutrina em sentido

22 contrário, este Superior Tribunal de Justiça tem entendido que a situação é distinta, todavia, quando o médico se compromete com o paciente a alcançar um determinado resultado, o que ocorre no caso da cirurgia plástica meramente estética. Nesta hipótese, segundo o entendimento nesta Corte Superior, o que se tem é uma obrigação de resultados e não de meios. [...] (STJ, REsp / MG, T4 - QUARTA TURMA, Relator Ministro Carlos Fernando Mathias (Juiz Federal Convocado Do TRF 1ª REGIÃO), data do julgamento 10/02/2009, data da publicação DJe 18/05/2009, RMP vol. 35 p. 259 d) Acesso: em 29 ago m%e9dico+responsabilidade+civil+cirurgia+pl%e1stica+est%e9tica&b=acor# DOC3) CAVALIERI FILHO, S. Programa de responsabilidade civil. 9.ed. São Paulo: Atlas, DICIONÁRIO PRIBERAN da língua portuguesa. Acesso em: 08 mar.2012 Disponível em <http/ GONÇALVES, C.R. Responsabilidade civil brasileiro: responsabilidade civil. 5. ed. São Paulo: Saraiva, KIFOURI NETO, M. Responsabilidade civil do médico. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, ROSÁRIO, G.C.M. A perda da chance de cura na responsabilidade civil. Ed. Rio de Janeiro: Lúmem Júris, 2009.