MINISTÉRIO PÚBLICO DA UNIÃO AUDITORIA INTERNA SECRETARIA DE ORIENTAÇÃO E AVALIAÇÃO PARECER SEORI/AUDIN MPU Nº 385/2015

Transcrição

1 MINISTÉRIO PÚBLICO DA UNIÃO AUDITORIA INTERNA SECRETARIA DE ORIENTAÇÃO E AVALIAÇÃO PARECER SEORI/AUDIN MPU Nº 385/2015 Referência : Correio eletrônico, de 24/2/2015. Protocolo AUDIN-MPU nº 745/2015. Assunto : Administrativo. Licitação. Serviços de recepção. Enquadramento sindical. Interessado : Diretoria Regional. Procuradoria Regional do Trabalho da 9ª Região PR. Trata-se de consulta encaminhada pelo Senhor Diretor Regional da Procuradoria Regional do Trabalho da 9ª Região PR, que trata de dúvidas suscitadas em razão da licitação para contratação de empresa especializada na prestação de serviços de recepção para a sede da Unidade em Curitiba/PR Pregão Eletrônico nº 2/ Relata o i. Consulente que foi utilizada, para definir o valor máximo da contratação, a Convenção Coletiva de Trabalho de 2015 do Sindicato dos Empregados em Empresas de Asseio e Conservação - SIEMACO/PR. Ocorre que, durante a fase de propostas, uma licitante apresentou planilha preenchida com valores da CCT do Sindicato dos Empregados em Empresas de Prestação de Serviços a Terceiros, Colocação e Administração de Mão de Obra, Trabalho Temporário, Leitura de Medidores e de Entrega de Avisos no Estado do Paraná SINEEPRES/PR, a qual possui salário inferior e menos benefícios que a convenção utilizada pela Administração. Assim, indaga se haveria óbice à contratação dessa licitante. 3. Ademais, questiona qual deve ser o salário-base a ser adotado para a definição do valor máximo admitido para a contratação de recepcionistas nas futuras licitações. E, ainda, considerando que a PRT 9ª Região, além da sede, possui nove PTMs, nas quais existem contratos de recepcionista, vinculados à CCT do SIEMACO, pergunta se a Administração Pública pode ser demandada, futuramente, sob alegação de isonomia salarial. 4. Em exame, cabe enfatizar, preliminarmente, que na fase de planejamento da licitação, a Administração pode observar as regras do instrumento coletivo habitualmente aplicado no mercado aos profissionais da categoria de serviços a serem contratados. Esse procedimento servirá de norte para a adequada elaboração da planilha de custos e formação de preços, cujos componentes e preços, após serem devidamente apurados, resultarão no valor máximo a ser aceito pela Adminstração para a contratação do serviço pretendido. Frise-se, no entanto, que os licitantes não ficam obrigados a esse documento coletivo adotado na estimativa de preços, já que o enquadramento sindical é de responsabilidade de cada empresa e decorre da atividade preponderante desta, em conformidade com a legislação própria. 1/7

2 5. Assim, em face da necessidade de observância desse regramento, resta reconhecer que cada empresa licitante, que atua na prestação do serviço a ser contratado, pode, em princípio, possuir um enquadramento sindical próprio e distinto das demais concorrentes do certame. Aliás, o inciso IX do art. 19 da Instrução Normativa SLTI/MPOG nº 2/2008 é bastante esclarecedor a esse respeito, ao estabelecer que o edital conterá a exigência de que os interessados devem indicar o instrumento coletivo utilizado na formulação da proposta, vejamos: INSTRUÇÃO NORMATIVA SLTI/MPOG Nº 2/2008 Art. 19. Os instrumentos convocatórios devem o conter o disposto no art. 40 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, indicando ainda, quando couber: ( ) IX - a exigência da indicação, quando da apresentação da proposta, dos acordos ou convenções coletivas que regem as categorias profissionais vinculadas à execução do serviço, quando for o caso; (grifou-se). 6. A propósito de enquadramento sindical, cabe sublinhar que este Órgão de Controle Interno manifestou-se no Parecer CORAG/SEORI/AUDIN-MPU nº 3/2013, abaixo parcialmente transcrito, no sentido de que, em regra, deve-se aplicar a convenção coletiva que abarca a categoria econômica ou profissional determinada pela atividade preponderante do empregador, exceção para os trabalhadores de categoria profissional diferenciada. PARECER CORAG/SEORI/AUDIN-MPU Nº 3/ Em resposta, importa lembrar que para a definição da convenção coletiva a ser aplicada é necessária a observância do enquadramento sindical do empregado que vai determinar a sua categoria profissional. Este enquadramento, em regra, é determinado pela atividade preponderante do empregador e não pelas atividades desenvolvidas pelo empregado. Neste caso, a convenção coletiva a ser aplicada é aquela que abarca a categoria econômica e profissional determinada pela atividade preponderante do empregador. 5. Entretanto, a regra comporta exceção para os trabalhadores de categoria profissional diferenciada (art. 511, 3º, da CLT) que é aquela que tem regulamentação própria, diferente da dos demais empregados da mesma empresa, facultando-lhes escolher convenções ou acordos coletivos específicos, diferentes dos correspondentes à atividade preponderante do empregador, que é a regra geral. 6. Nada obstante, ainda que se considere recepcionista como categoria diferenciada, há que ser observado o disposto na Súmula nº 374 do Tribunal Superior do Trabalho, no sentido de que o empregado integrante de categoria profissional diferenciada não tem o direito de haver 2/7

3 de seu empregador vantagens previstas em instrumento coletivo no qual a empresa não foi representada por órgão de classe de sua categoria. 7. Dessa forma, cabe a cada licitante elaborar sua proposta em conformidade com o acordo ou convenção coletiva que lhe seja aplicável, de acordo com o seu enquadramento sindical. Assim, no caso de profissões que não tenham regulamentação própria, a exemplo da de recepcionista, pode ocorrer que existam, em tese, diversas convenções perfeitamente aplicáveis na contratação desses serviços. 8. Então, a utilização das informações de determinado instrumento coletivo apenas indica a referência adotada para a fixação do valor máximo da licitação, com o intuito de orientar a formulação das propostas, sem o condão de obrigar a sua observância pelas empresas, tendo cada licitante a liberdade de adotar o instrumento coletivo ao qual se vincule, conforme a legislação vigente. E, assim sendo, independente de qual instrumento coletivo for utilizado pelas licitantes, sagrar-se-á vencedora aquela que atender às exigências do edital e apresentar o menor preço final para o serviço a ser contratado, para o que será decisivo, principalmente, os valores cotados para os itens de custos variáveis, como encargos sociais, uniformes, taxa de administração e lucro. 9. É preciso apenas abrir um parêntese para alertar que, na hipótese de se ter conhecimento prévio da existência de mais de um instrumento coletivo possível de ser adotado, em respeito ao princípio da economicidade e vantajosidade, este Órgão de Controle Interno tem orientado que a Administração deve procurar utilizar, como regra, aquele que proporcionará menor custo para o erário, conforme se verifica no excerto abaixo, constante do Parecer CORAG/SEORI/AUDIN-MPU Nº 27/2011. PARECER CORAG/SEORI/AUDIN - MPU Nº 27/2011 ( ) 4. Em exame, importa notar que, conforme já sabido, as condições de trabalho e os valores dos salários e dos benefícios estabelecidos nas convenções, acordos ou dissídios coletivos de trabalho das categorias envolvidas na contratação da prestação de serviço devem ser sempre observados, segundo orienta o TCU Acórdão 614/2008 Plenário. Nesse sentido, existindo mais de uma convenção possível de ser observada, não há impedimento que se observe uma ou outra. No entanto, considerando o princípio da economicidade, a administração deve buscar adotar aquela que importe em menor custo. (Grifos acrescidos) 10. Portanto, se a proposta da empresa legitimamente filiada ao SINEEPRES/PR atender às exigências do edital e apresentar o menor preço, é possível concluir pela sua aceitação, em conformidade com a legislação vigente, ainda que apresente salário e outros benefícios de menor valor do que as propostas daquelas empresas filiadas ao SIEMACO/PR. Em sentido análogo foi a decisão prolatada pelo Tribunal Regional Federal da 1ª Região nos autos do processo nº /DF, in verbis: 3/7

4 TRF-1 - AGAMS: DF ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO. DECISÃO EM QUE SE NEGOU SEGUIMENTO À APELAÇÃO POR MANIFESTA INADMISSIBILIDADE (INTEMPESTIVIDADE). AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. DESCLASSIFICAÇÃO DE PROPOSTA. ALEGAÇÃO DE PREÇO EM DESACORDO COM O MERCADO. PISO SALARIAL ESTABELECIDO EM CONVENÇÃO FIRMADA PELO SINDICATO DA IMPETRANTE. PROPOSTA EM CONFORMIDADE COM O EDITAL. MENOR PREÇO OFERTADO. DIREITO À ADJUDICAÇÃO. SEGURANÇA DEFERIDA. SENTENÇA MANTIDA. REMESSA OFICIAL NÃO PROVIDA. 1. Agravo regimental de decisão em que se negou seguimento à apelação por manifesta inadmissibilidade. 2. Nos termos do art. 188 do Código de Processo Civil, o prazo para apelação encerrou-se em , enquanto os autos foram recebidos em Secretaria aos , com apelação protocolizada na mesma data, ficando patente a intempestividade do recurso. 3. Agravo regimental não provido. 4. A proposta da impetrante, em que não se adotaram termos de convenção coletiva invocada pelas demais licitantes, foi desclassificada pela Comissão de Licitação ao fundamento de que "em desacordo com o mercado". 5. A impetrante é filiada ao sindicato de empregadores do ramo hoteleiro e similares e, por isso, legitimamente, adotou na formulação de seus preços de mão de obra os termos da convenção coletiva firmada por aquele sindicato. 6. No edital da concorrência permitiu-se a participação de qualquer empresa que, em suma, atendesse às exigências do regulamento, não se definindo segmento mercadológico ou ramo de atuação ou nível de especialização. 7. No espelho da planilha de custos não se vinculou piso salarial a qualquer convenção coletiva de trabalho. 8. À luz do edital, não se vislumbra vantagem indevida obtida pela impetrante. 9. A proposta da impetrante está de acordo com o edital e apresentou o menor preço, devendo a ela deve ser adjudicado o objeto da licitação, nos termos da Lei n /93, art. 45, inciso I. 10. Remessa oficial a que nega provimento. 4/7

5 (TRF-1 - AGAMS: DF , Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO BATISTA MOREIRA, Data de Julgamento: 26/09/2007, QUINTA TURMA, Data de Publicação: 05/10/2007 DJ p.58) 11. Dessa maneira, cremos que a dúvida a respeito de eventuais demandas dos empregados terceirizados por isonomia salarial exsurge exatamente da circunstância de haver mais de um instrumento coletivo, em princípio, legalmente válido de ser utilizado na contratação, e que, assim, poderá ocorrer, em tese, a assinatura de contratos administrativos para o mesmo serviço, na sede e nas unidades municipais, os quais serão vinculados a convenções e salários, bem como demais benefícios diferentes, em razão da obrigatoriedade de observância do previsto no instrumento coletivo indicado na proposta da empresa, à qual ficará vinculado o contrato. Por oportuno, ressalte-se que essa obrigação de vinculação à proposta decorre dos termos do quanto expressamente disposto na Lei nº 8.666/93, in litteris: LEI Nº 8.666/1993 Art. 3º A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos. Art. 41. A Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada. Art º Os contratos devem estabelecer com clareza e precisão as condições para sua execução, expressas em cláusulas que definam os direitos, obrigações e responsabilidades das partes, em conformidade com os termos da licitação e da proposta a que se vinculam. Art.55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam: XI-a vinculação ao edital de licitação ou ao termo que a dispensou ou a inexigiu, ao convite e à proposta do licitante vencedor; (grifamos). 5/7

6 12. Sobre esse aspecto de possíveis demandas por isonomia salarial, em razão da possibilidade iminente de se firmar contrato de serviço de recepcionista para determinada localidade com salário diferente do atualmente pago pelas empresas contratadas em outros municípios no mesmo Estado, cumpre trazer a lume o disposto no caput do art. 461 da CLT, o qual estabelece algumas exigências para a equiparação salarial, dentre as quais se destaca a de a atividade ser prestada ao mesmo empregador, senão vejamos: CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABAHO CLT Art Sendo idêntica a função, a todo trabalho de igual valor, prestado ao mesmo empregador, na mesma localidade, corresponderá igual salário, sem distinção de sexo, nacionalidade ou idade. (Grifo nosso). 13. Verifica-se pelas disposições do art. 461 da CLT que a aplicação do princípio da igualdade salarial requer o atendimento de uma série de condições, mas em especial que os empregados terceirizados sejam funcionários da mesma empresa, o que, na prática, não ocorrerá, pois caso a empresa vinculada ao SINEEPRES/PR ganhe a licitação, o contrato individual de trabalho será firmado com empregador distinto daqueles empregados que prestam serviço pelas empresas vinculadas ao SIEMACO/PR. Desse modo, não haveria infringência ao dispositivo legal acima somente pelo fato de o novo empregador pagar o salário normativo e demais benefícios do instumento coletivo ao qual se acha legitimamente vinculado, ainda que inferior àqueles que vinham ou estão sendo pagos por outro empregador. 14. Diante disso, importa lembrar que o contrato individual de trabalho é a relação entre a contratada e seus empregados, não gerando qualquer vínculo com a Administração, consoante estabelece o 1º do art. 6º da Instrução Normativa SLTI/MOG nº 2/2008, a seguir destacado. Desse modo, não há porque se falar em responsabilização da Administração por possíveis diferenças salariais constatadas em contratos com empregadores diversos, baseados em diferentes instrumentos coletivos, decorrentes de regular procedimento licitatório. INSTRUÇÃO NORMATIVA SLTI/MPOG Nº 2/2008 Art. 6º Os serviços continuados que podem ser contratados de terceiros pela Administração são aqueles que apoiam a realização das atividades essenciais ao cumprimento da missão institucional do órgão ou entidade, conforme dispõe o Decreto nº 2.271/97. 1º A prestação de serviços de que trata esta Instrução Normativa não gera vínculo empregatício entre os empregados da contratada e a Administração, vedando-se qualquer relação entre estes que caracterize pessoalidade e subordinação direta. (Grifou-se) 6/7

7 15. Em face do exposto, somos de parecer que a Administração poderá aceitar a proposta de preços formulada com base em convenção coletiva distinta da utilizada para cálculo do preço máximo da licitação, sem que isso implique em fundamento para alegação de isonomia salarial por parte dos empregados a serem alocados ao serviço. Ademais, na hipótese de existir mais de um instrumento coletivo possível de ser utilizado na contratação, recomenda-se adotar, na formação do preço máximo da licitação, aquele que importe em menor custo para o erário. À consideração superior. Brasília, de março de MÁRCIA BARROS DE OLIVEIRA CORAG/AUDIN JOSÉ GERALDO DO E. SANTO SILVA Coordenador de Orientação de Atos de Gestão De acordo. À consideração do Senhor Auditor-Chefe. Aprovo. Encaminhe-se à PRT 9ª Região e à SEAUD. Em / 3 / 2015 MARA SANDRA DE OLIVEIRA Secretária de Orientação e Avaliação SEBASTIÃO GONÇALVES DE AMORIM Auditor-Chefe 7/7