CONCORRÊNCIA AA Nº 001/2010 BNDES ATA DA REUNIÃO DE JULGAMENTO DOS RECURSOS

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1 CONCORRÊNCIA AA Nº 001/2010 BNDES ATA DA REUNIÃO DE JULGAMENTO DOS RECURSOS Aos 15 dias do mês de junho do ano de dois mil e dez, reuniram-se os membros da Comissão Especial de Licitação do BNDES, designados pela Portaria nº 004/2010, de 05/01/2010, para análise e posterior julgamento dos recursos interpostos pelos Licitantes Décio Freire e Advogados Associados e Siqueira Castro Advogados. 1. RELATÓRIO Divulgado o julgamento de habilitação pelos meios de praxe, tempestivamente, foram apresentadas as razões recursais dos Licitantes Décio Freire e Advogados Associados e Siqueira Castro Advogados, abrindo-se consequentemente prazo para interposição de contrarrazões de recurso. Tempestivamente, foram apresentadas as contrarrazões dos Licitantes Rocha Calderon e Advogados Associados, L.F Maia e Advogados Associados, Villemor, Trigueiro, Sauer e Advogados Associados e Décio Freire e Advogados Associados, as quais foram julgadas pela Comissão Especial de Licitação. 2. RAZÕES RECURSAIS 2.1. Recurso do Licitante Décio Freire e Advogados Associados O Licitante Décio Freire e Advogados Associados apresentou recurso em face da decisão que habilitou os escritórios Martinelli Advocacia Empresarial; Latgé, Mathias, Bracks e Advogados Associados; L.F Maia e Advogados Associados; Souza, Cescon, Barrieu F. Sociedade de Advogados; Villemor, Trigueiro, Sauer e Advogados Associados e Tostes e Coimbra Advogados, alegando, em síntese, que os mencionados Licitantes habilitados não atenderam o requisito previsto no subitem 8.1.2, do Anexo I do Edital, in verbis: 8. OBRIGAÇÕES CONTRATUAIS DO ESCRITÓRIO 8.1. Obrigações gerais do ESCRITÓRIO: Possuir sede, filial ou representação própria na cidade do Rio de Janeiro e sede, filial, representação ou correspondente na Capital Federal Brasília, na cidade de São Paulo/ SP e na cidade de Recife/ PE, para a prática de quaisquer atos necessários ao fiel cumprimento do CONTRATO; 1

2 Devido ao não-atendimento do mencionado requisito, argumenta que a decisão da Comissão Especial de Licitação seria viciada, haja vista a ausência de motivação e a violação do princípio da vinculação ao instrumento convocatório. Ao final o recorrente requer que a Comissão Especial de Licitação reconsidere da decisão e inabilite os demais licitantes e que seja anulada a decisão proferida. Contrarrazões apresentadas pelos Licitantes L.F Maia e Advogados Associados e Villemor, Trigueiro, Sauer e Advogados Associados pugnando pela improcedência do recurso Da análise do recurso Razão não assiste ao recorrente. O atendimento da exigência disposta no subitem 8.1.2, do Anexo I do Edital será verificado somente à época da contratação, portanto, em momento distinto do atual. Pode-se notar por meio da simples leitura do Edital que o subitem 8.1.2, disposição que ampara as razões recursais em análise, está inserido no item 8 OBRIGAÇÕES CONTRATUAIS DO ESCRITÓRIO, o que torna evidente que o cumprimento dessas obrigações será exigido apenas do licitante que for selecionado para ser contratado. No atual momento, fase de habilitação, basta a apresentação da declaração a que se refere a letra b, do subitem do Edital. É preciso ressaltar que mesmo que o BNDES desejasse, não poderia dispor de modo diverso, sob pena de estar, de forma injustificada, restringindo o universo de competidores, conforme será demonstrado a seguir. A Lei de Licitações dispõe que, na fase de habilitação, é vedada a exigência de comprovação de atividade ou de aptidão com limitações de tempo ou de época ou ainda em locais específicos, ou quaisquer outras não previstas nesta Lei, que inibam a participação na licitação (Art. 30, 5 o da Lei nº 8.666/93). Acerca da questão, o Tribunal de Contas da União já se pronunciou em diversas oportunidades no sentido de que tal exigência, na fase de habilitação, restringe a competição e fere o ordenamento jurídico vigente, ressalvando, contudo, que a exigência de filial de escritório de advocacia em determinadas localidades seria aceitável desde que dirigida ao vencedor do certame, sendo possível condicionar a assinatura do contrato à comprovação do atendimento da exigência do Edital, conforme trecho abaixo transcrito: 2

3 REPRESENTAÇÃO. RESTRIÇÃO DO CARÁTER COMPETITIVO EM LICITAÇÃO. DETERMINAÇÃO. Considera-se procedente representação para determinar à entidade que anule ou modifique o edital de licitação, de modo a não mais exigir que a sociedade de advogados a ser contratada possua filiais em localidades específicas, em face da restrição indevida à competitividade do certame. 13. Em análise das justificativas apresentadas, não se pode concordar com a afirmação feita pela CBTU de que a exigência acima citada não constitui restrição à competitividade, visto que representa um critério a mais a ser cumprido, inclusive, resultando na impossibilidade de outros concorrentes participarem por não possuir filiais nos locais exigidos, sem, no entanto, que essa condição pudesse qualificar melhor qualquer licitante. 14. Ademais, tal exigência, referente à qualificação técnica, excede os requisitos previstos na Lei 8.666/93, art. 30, que demonstra a inadequação de exigências quanto à localização de atividades prestadas anteriormente, não contribuindo para a melhoria da seleção. O Art. 30 da referida Lei, tem a seguinte redação: Art. 30. A documentação relativa à qualificação técnica limitar-se-á: 5º É vedada a exigência de comprovação de atividade ou de aptidão com limitações de tempo ou de época ou ainda em locais específicos, ou quaisquer outras não previstas nesta Lei, que inibam a participação na licitação. 6º As exigências mínimas relativas a instalações de canteiros, máquinas, equipamentos e pessoal técnico especializado, considerados essenciais para o cumprimentos do objeto da licitação, serão atendidas mediante a apresentação de relação explícita e da declaração formal da sua disponibilidade, sob as penas cabíveis, vedada as exigências de propriedade e de localização prévia. 15.Pela leitura do artigo acima, pode-se perceber que a exigência em tela não encontra amparo legal e, ainda, que a própria Constituição Federal, em seu art. 37, inciso XXI, estabelece que as licitações devem assegurar igualdade de condições a todos os concorrentes, limitando as exigências de qualificação técnicas e econômicas àquelas indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. 16.Além disso, não é possível justificar a exigência de filiais do escritório de advocacia nas capitais dos estados do Rio de Janeiro, São Paulo, Pernambuco e Minas Gerais, porque o próprio edital reconhece a possibilidade da subcontratação de escritórios nas demais capitais de outros estados para atuarem como correspondentes. Portanto, frente a essa possibilidade, constata-se que não há distinção entre a prestação de serviços pelo próprio escritório a ser contratado ou por seus correspondentes, pois a responsabilização pela regular prestação dos serviços cabe ao escritório contratado. 3

4 17.Salienta-se que esse tipo de exigência já foi objeto de representação perante o TCU, culminando no acórdão 150/2004-Primeira Câmara, em que o Tribunal considerou procedente aquela Representação, deixando de fazer determinações em razão de que a entidade representada providenciou a revogação do edital e a retirada da exigência irregular. Entende-se, portanto, que a exigência de filial de escritório de advocacia em determinadas localidades seria aceitável, apenas após o resultado da licitação, condicionando-se a assinatura do contrato à comprovação de sua efetiva instalação. (Acórdão 1390/2005 Plenário - UBIRATAN AGUIAR Ministro- Relator) (GN) Cabe frisar que o próprio julgado do Tribunal de Contas da União colacionado pelo recorrente faz expressamente a distinção acima apontada: 9. Recentemente, relatei o TC nº /2005-7, que tratava de representação contra licitação promovida pela CBTU para a contratação de serviços advocatícios em que se exigia, como condição de participação, que o escritório tivesse filiais em quatro cidades. Naquela oportunidade, o Tribunal, acolhendo minha proposta, determinou a anulação do certame considerando que se tratava de cláusula que restringia indevidamente a competitividade do certame (Acórdão 1390/ Plenário). A situação, entretanto, era diferente do caso que ora se analisa. Naquela oportunidade, tratava-se de serviços a serem prestados em todo o território nacional em que se admitia a subcontratação de escritórios, não se justificando, portanto, a exigência de filiais em algumas localidades. Neste caso, a área de atuação é bem mais restrita e não faria sentido que se admitisse, por exemplo, a subcontratação de outros escritórios para atuar na cidade de São Paulo, onde está concentrada a grande maioria das ações judiciais. (Acórdão 2135/ Segunda Câmara - UBIRATAN AGUIAR Ministro- Relator) (GN) Cabe destacar que, na CONCORRÊNCIA AA Nº 001/2010 BNDES a obrigação, a ser exigida somente do Licitante vencedor, de possuir sede, filial ou representação própria restringe-se à cidade do Rio de Janeiro, sendo que nas cidades de Recife, São Paulo e Brasília admite-se a figura do escritório correspondente, com as limitações previstas no subitem 2.2.2, do Anexo I do Edital. O BNDES, visando a ampliação da competitividade do certame, exigiu que apenas o Licitante vencedor, à época da sua contratação, disponha da estrutura mínima determinada para a execução do serviço. Essa sistemática é a preconizada 4

5 pelo Tribunal de Contas da União, pois, dessa forma, é possível que diversos concorrentes participem da Licitação sem a necessidade de incorrerem em gastos que podem se tornar desnecessários caso não vençam o certame, maximizando a competitividade. Em razão de todo o exposto, não procedem as alegações de ausência de motivação da Comissão Especial de Licitação, tampouco a de violação ao princípio da vinculação ao instrumento convocatório porque o inconformismo do recorrente descende de errônea interpretação da lei do certame, ao asseverar que a regra do item 8.1.2, do Anexo I do Edital aplicar-se-ia a este momento da licitação. Deve-se concluir, portanto, que a decisão impugnada que habilitou os escritórios Martinelli Advocacia Empresarial; Latgé, Mathias, Bracks e Advogados Associados; L.F Maia e Advogados Associados; Souza, Cescon, Barrieu F. Sociedade de Advogados; Villemor, Trigueiro, Sauer e Advogados Associados e Tostes e Coimbra Advogados está em conformidade com as disposições editalícias, bem como em consonância com a legislação pátria e jurisprudência do Tribunal de Contas de União, não merecendo qualquer reparo Recurso do Licitante Siqueira Castro Advogados O Licitante Siqueira Castro Advogados apresentou recurso em face da decisão que o inabilitou, alegando, em síntese, que a exigência contida no item do Edital aparece de forma genérica sem indicar quais seriam os Ofícios de Registro de Distribuição exigidos, permitindo até a apresentação de uma única certidão, de modo que ao inabilitá-lo, a Comissão Especial de Licitação agiu com rigor excessivo. Outrossim, informa que possui a certidão do 4º Ofício do Registro de Distribuição da cidade do Rio de Janeiro com data compatível com as demais certidões que foram apreciadas e que aquela deveria constar da documentação adunada, não sabendo a razão do seu extravio. Assim, requer a reconsideração da decisão que indeferiu a sua habilitação jurídica. Contrarrazões apresentadas pelos Licitantes Rocha Calderon Advogados Associados e Décio Freire e Advogados Associados pugnando pela improcedência do recurso Da análise do recurso Razão não assiste ao recorrente. Acerca do tema, a lei de licitações dispõe que: 5

6 Art. 31. A documentação relativa à qualificação econômico-financeira limitar-se-á a: II - certidão negativa de falência ou concordata expedida pelo distribuidor da sede da pessoa jurídica, ou de execução patrimonial, expedida no domicílio da pessoa física; Primeiramente, cabe registrar que não há que se falar em extravio da certidão em comento. A rigor, o recorrente não apresentou o referido documento no momento apropriado para permanecer no certame. Relembre-se que, na sessão pública de abertura dos envelopes de habilitação, todos os envelopes foram abertos na presença dos licitantes presentes, sendo a documentação rubricada por membros da Comissão Especial de Licitação, bem como por dois licitantes eleitos como representantes dos demais participantes do certame. Dito isto, verifica-se que a Lei nº 8.666/93, para fins de qualificação econômico-financeira, requer a apresentação de certidão negativa de falência expedida pelo distribuidor do domicílio ou da sede do licitante. No caso dos Licitantes sediados na cidade do Rio de Janeiro esta prova deve ser feita mediante a apresentação de certidões fornecidas pelos 1º, 2º, 3º e 4º Ofícios de Registros de Distribuição. Desse modo, resta claro que o recorrente, por ter sede na cidade do Rio de Janeiro deveria apresentar as certidões fornecidas pelos 1º, 2º, 3º e 4º Ofícios de Registros de Distribuição, o que não ocorreu na hipótese. Considerando que cada Estado da Federação tem sua organização cartorária específica, e, que o presente certame tem caráter nacional, ou seja, foi formatado de modo a propiciar a participação de licitantes sediados nos diferentes Estados do país, não poderia o Edital detalhar os inúmeros Ofícios de Registro de Distribuição existentes no território nacional. Ademais, não há que se cogitar de apresentação da certidão do 4º Ofício de Registro de Distribuição após o momento estabelecido no Edital, haja vista que é vedada a inclusão posterior de documento ou informação que deveria constar originariamente da proposta (Art. 43, 3 o da Lei nº 8.666/93). Nessa ordem de considerações, a decisão que inabilitou o Licitante Siqueira Castro Advogados não merece qualquer reparo eis que está em estrita consonância com a legislação pátria aplicável e conforme os princípios norteadores da Administração Pública. 6

7 3. CONCLUSÃO E JULGAMENTO Diante das as considerações acima, a Comissão Especial de Licitação, por unanimidade, julgou improcedentes os recursos apresentados pelos Licitantes Décio Freire e Advogados Associados e Siqueira Castro Advogados, mantendo inalterada a decisão proferida em 18/05/2010. Para o atendimento do disposto no art. 109, 4º, da Lei nº 8.666/93, o processo será encaminhado ao Sr. Superintendente da Área de Administração, para ponderação das questões levantadas. Nada mais havendo a tratar, a Presidente da Comissão Especial de Licitação deu por encerrada a sessão, da qual foi lavrada a presente ata. Comissão Especial: Fátima Luiza de Faria Costa Dias Presidente Bruno Ferreira Motta Teixeira Vice-Presidente Renato Goldstein Membro Patrice Gilles Paim Lyard Membro 7

8 Ata de Decisão de Recurso Concorrência AA 01/2010 BNDES Pelas razões já expostas na Ata da Reunião de Julgamento dos Recursos formulados na Concorrência em epígrafe, levada a termo em 15/06/2010, que passam a integrar a presente decisão, NEGO PROVIMENTO aos recursos interpostos pelos concorrentes DÉCIO FREIRE ADVOGADOS ASSOCIADOS e SIQUEIRA CASTRO ADVOGADOS, referendando assim a decisão proferida pela Comissão Especial de Licitação em 18/05/2010. Rio de Janeiro, 21 de junho de Carlos Roberto Lopes Haude Superintendente Área de Administração 8