Arbitragem. Informativo. A vinculação (ou não) dos quotistas de FIPs a cláusulas de arbitragem contratadas pelo administrador p.

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1 Informativo EDIÇÃO Nº 5 MAIO, 2014 A vinculação (ou não) dos quotistas de FIPs a cláusulas de arbitragem contratadas pelo administrador p. 2 Proposta equilibra com sabedoria a exigência de consenso na instituição da arbitragem com o princípio majoritário das sociedades anônimas p. 3 Foro adequado à aplicação de multa por descumprimento de cláusula arbitral e ponderação de princípios: reafirmação da arbitragem vs. economia processual p. 4 Contratos built to suit e aspectos relevantes para a convenção de arbitragem em relações locatícias p. 5 Os artigos que integram este Informativo têm a finalidade de mera divulgação de notícias de interesse para o meio jurídico e empresarial, não expressando necessariamente a opinião jurídica de Lobo & Ibeas. As opiniões aqui manifestadas não são orientações legais e não devem ser assim consideradas.

2 A vinculação (ou não) dos quotistas de FIPs a cláusulas de arbitragem contratadas pelo administrador quasi personalidade jurídica, a regulamentação sobre o tema não é clara nem tampouco há jurisprudência consolidada sobre o assunto, sendo questionável a compatibilidade de tal posição com o tratamento conferido ao condomínio simples pelo Código Civil. Mas as dúvidas não param por aí. De acordo com a Associação Brasileira de Private Equity e Venture Capital (ABVCAP), a indústria de private equity e venture capital investiu mais US$ 26 bilhões no Brasil desde o ano de 2011,¹ sendo os Fundos de Investimento em Participação (FIPs) um dos principais veículos para tais investimentos. Não obstante a sua ausência de competência para dispor, fora dos estreitos limites da Lei 6.385/76, sobre questões atinentes a Direito Civil e Comercial, a CVM, ao regular a constituição, administração e funcionamento dos FIPs pela instrução 391, conceitua o FIP, em linha com a Lei 4.728/65, como uma comunhão de recursos, sem personalidade jurídica, constituída sob a forma de condomínio fechado. E na instrução 409, a qual se aplica aos FIPs em caráter suplementar, a CVM estabelece que os quotistas responderão apenas subsidiariamente às obrigações do FIP, conferindo ao patrimônio do fundo caráter especial. O tratamento conferido pela CVM aos FIPs, sem embargo de eventual discussão quanto à sua adequação jurídica e mesmo legalidade, temas que não são objeto deste artigo, traz certas dificuldades práticas, que repercutem diretamente na arbitragem. Imagine-se a seguinte hipótese: um FIP celebra, com cláusula compromissória, acordo de acionistas em que há previsão de que seus signatários não terão participação em sociedades concorrentes. Não obstante, um quotista do FIP posteriormente adquire relevante participação no capital votante de sociedade concorrente. Nesse cenário, os demais signatários do acordo de acionistas, se quiserem discutir o seu descumprimento, deverão demandar aquele quotista do FIP em juízo arbitral ou estatal? Tal pergunta leva, necessariamente, a uma outra questão: admitindo-se que o FIP, como dispõe a instrução 391, teria natureza jurídica de condomínio, sendo, pois, desprovido de personalidade jurídica, as obrigações assumidas pelo administrador em nome do FIP vinculariam diretamente todos os quotistas? Ou seria possível o entendimento de que o FIP seria espécie de universalidade de Direito e assumiria obrigações em nome próprio, sem vincular seus quotistas, cuja responsabilidade ficaria limitada a perdas financeiras que superassem o patrimônio líquido? Embora a CVM, em linha com a lógica econômica de tal veículo, tenha a tendência de tratar o FIP (e os fundos de investimento em geral) como ente dotado de uma espécie de Ainda que se entendesse que as obrigações assumidas pelo administrador vinculariam os quotistas individualmente considerados, seria lícita a imposição à generalidade de quotistas do FIP de cláusula compromissória constante de contrato firmado pelo administrador em nome do fundo, sem que tais quotistas tenham expressa e formalmente manifestado sua renúncia pessoal à jurisdição estatal? Por outro lado, caso se adotasse a tese contrária e se considerasse que obrigações assumidas pelo administrador não vinculariam individualmente os quotistas, seria lícita, na hipótese ilustrativa acima, a desconsideração da quasi personalidade jurídica de FIP com apenas um único quotista ou com número bastante reduzido de quotistas para se submeter esses quotistas à cláusula compromissória firmada pelo administrador em nome do fundo? A discussão sobre a possibilidade de desconsideração teria que ser submetida primeiramente ao juízo arbitral, por força do princípio da competencecompetence? Outra questão tormentosa diz respeito à possibilidade de inclusão de quotistas que não participaram de processo arbitral envolvendo o FIP na respectiva execução de sentença quando o fundo não contar com patrimônio líquido suficiente para fazer face à sua condenação. A responsabilidade subsidiária prevista na instrução 409 autorizaria tal inclusão e a extensão dos efeitos de sentença arbitral a quotistas que não foram parte do processo?² Todas essas questões estão sujeitas a controvérsia, porquanto não há consistente orientação jurisprudencial a seu respeito. Portanto, diante desse contexto de incertezas, havendo interesse em não se sujeitar os quotistas a cláusula compromissória firmada pelo FIP, convém que se insira na respectiva cláusula, ad cautelam, expressa disposição nesse sentido. Por outro lado, havendo interesse em vincular os quotistas, seria recomendável, a fim de se evitar controvérsias, inserir previsão expressa nesse sentido, que deverá ser por eles subscrita. ¹ Veja mais: 80-bilhoes-em-2012-dizabvcap ² Ilustrativamente, confiram-se (i) os AIs e , nos quais o TJRJ entendeu pela ilegalidade da inclusão do devedor subsidiário no polo passivo de execução quando ele não participou do processo de conhecimento, e (ii) os AIs e , em que o TJRJ entendeu pela possibilidade de inclusão do devedor subsidiário no polo passivo da execução de sentença, a despeito de ele não ter participado do processo de conhecimento. 2

3 Proposta equilibra com sabedoria a exigência de consenso na instituição da arbitragem com o princípio majoritário das sociedades anônimas¹ A arbitragem pode vir a ser muito útil para o mundo corporativo se sua inclusão em estatutos de companhias se confirmar como método seguro de solução de litígios societários. Poder atribuir sua resolução a árbitros especialistas, capazes de oferecer decisão definitiva em tempo adequado é perspectiva das mais atraentes. Esse ideal envolve a superação de importantes desafios. Todos os inúmeros possíveis acionistas de uma companhia, por exemplo, são igualmente detentores de interesse para discutir a validade de uma deliberação assemblear, o que abre a possibilidade de múltiplas arbitragens e tribunais, com risco de decisões conflitantes. É possível reunir todos em um único procedimento, dando-lhes oportunidades iguais para participar, inclusive na nomeação de árbitros, escolha de advogados e definição de estratégias? Não são questões fáceis, mas acredita-se ser possível equacioná-las com cuidadosa e criativa redação das cláusulas e dos regulamentos das entidades arbitrais especializadas, tarefa à qual têm-se dedicado as melhores mentes jurídicas brasileiras. Há uma questão, porém, cujo bom equacionamento demanda intervenção legislativa: a desejada vinculação de todos os acionistas à cláusula de arbitragem. A opção pela arbitragem implica em renúncia à justiça estatal e a todo um arcabouço que existe para, no seu âmbito, garantir um processo justo e equilibrado (regras sobre juiz natural, duplo grau de jurisdição, controle da aplicação do direito pelos tribunais superiores, entre outras). Isso é aceito e até mesmo estimulado com fundamento em uma premissa essencial: a de que a renúncia se funda no consentimento livre das partes. Sem essa premissa, contudo, todo o edifício da arbitragem desmorona. O que, com ela, é virtude, sem ela, torna-se inaceitável. Prevalece hoje na melhor doutrina o entendimento de que a lei autoriza a introdução da cláusula arbitral por deliberação da maioria e que todos os acionistas estão vinculados a essa opção, até mesmo aqueles que a tenham expressamente rejeitado. Esse entendimento é coerente com a sistemática das sociedades anônimas, em que vigora o princípio majoritário. Ele gera uma tensão, porém, com os fundamentos mais básicos da arbitragem, pois poderia levar à negativa de acesso ao Judiciário a um litigante que com isso nunca anuiu, nem mesmo tacitamente. A questão ainda não foi levada aos tribunais, havendo, por isso, compreensível insegurança jurídica quanto a esse ponto. É, assim, oportuna a proposta de nova regulamentação do tema trazida pela comissão presidida pelo Ministro Luiz Felipe Salomão do STJ, inspirada no direito italiano. Prevê-se a vinculação de todos os acionistas, mas assegurase aos dissidentes o direito de retirada mediante reembolso do valor de suas ações, salvo quando se tratar de companhias abertas dotadas de significativos índices de liquidez e dispersão acionária. Busca-se assim uma manifestação, ainda que tênue e apenas tácita, da concordância com a opção pela arbitragem. O legislador cria a presunção de que, se o acionista, podendo se retirar da sociedade (pelo recesso ou pela venda das ações no mercado, no caso das companhias com adequada liquidez e dispersão acionária), optou por permanecer, foi porque aceitou a opção feita pela maioria. Fazendo uso de mecanismo societário típico, preserva-se o princípio majoritário, mas abre-se aos dissidentes um caminho viável para exercício de uma rejeição efetiva, essencial para a existência de uma verdadeira opção. Alcança-se assim um equilíbrio saudável que certamente trará maior segurança jurídica ao instituto. ¹ Artigo originalmente publicado na revista Capital Aberto, janeiro 2014, p

4 Foro adequado à aplicação de multa por descumprimento de cláusula arbitral e ponderação de princípios: reafirmação da arbitragem vs. economia processual Por vezes, os contratantes, apesar de elegerem a arbitragem como meio de solução de disputas, buscam socorro no Judiciário quando o dissenso entre as partes efetivamente se instaura. De modo a reduzir esse indesejável risco, temse incluído na cláusula arbitral previsão de multa aplicável ao contratante que deixe de observar a opção pela arbitragem. Referida disposição equivale, portanto, a multa por descumprimento de obrigação contratual qual seja, a obrigação de submeter eventuais litígios à jurisdição privada. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo julgou caso interessante a esse respeito, no qual sua 3ª Câmara de Direito Privado¹ afastou a competência do juízo estatal para decidir sobre a aplicação de multa contratual prevista para a hipótese de descumprimento de cláusula arbitral. No caso em referência, foi ajuizada ação visando ao reconhecimento da nulidade de contrato de Joint Venture. O réu, em sua resposta, além de arguir a existência de cláusula arbitral no aludido contrato, apresentou reconvenção, pedindo a aplicação de multa contratual em função do desrespeito à cláusula arbitral. O juiz de 1º grau, apesar de ter reconhecido a validade da cláusula arbitral, extinguindo o processo principal sem resolução de mérito, entendeu poder julgar o conflito posto na reconvenção, sob o argumento de que a cláusula arbitral não impediria a garantia constitucional de acesso à justiça. para decidir sobre a incidência da multa por descumprimento da cláusula arbitral seria o próprio juízo arbitral, seguindo o princípio competência-competência o árbitro é competente para decidir sobre a sua própria competência. Mais que isso, o acórdão do TJSP chegou a sugerir que o tribunal arbitral, uma vez constituído, examine se o próprio aforamento da reconvenção que visava unicamente à fixação da multa por inobservância da cláusula de arbitragem não teria representado, em si mesmo, violação da obrigação de não levar qualquer disputa ao Judiciário, a também ensejar aplicação da penalidade. Realmente, qualquer entendimento que permitisse o prosseguimento da reconvenção seria contrário à norma do artigo 8º e seu parágrafo único da Lei de Arbitragem, a qual prevê (i) a autonomia da cláusula arbitral em relação ao resto do contrato em que está inserida, bem como (ii) a competência do árbitro para decidir sobre as questões acerca da existência, validade e eficácia da convenção de arbitragem e do contrato que contenha a cláusula compromissória. Apesar de a decisão do juízo de 1º grau representar evidente medida de economia processual dado que a multa deferida teria mesmo de ser cobrada perante o juízo estatal, haja vista a falta de coertio do juízo arbitral, ela infelizmente extrapolou os limites de competência estabelecidos na Lei de Arbitragem. Por sua vez, a decisão do TJSP, que remeteu toda a causa à apreciação da jurisdição arbitral, representa mais uma demonstração da saudável confiança que o Judiciário e, por extensão, a Sociedade vem depositando na instituição da arbitragem e nos órgãos que a administram, tudo consectário da solidificação do instituto como meio viável de solução de conflitos no Brasil. A 3ª Câmara de Direito Privado do TJSP, por sua vez, reverteu essa decisão, afirmando que, na verdade, o juízo competente ¹ TJSP. Apelação nº ª Câmara de Direito Privado. Des. Rel. Carlos Alberto de Salles, j. em

5 Contratos built to suit e aspectos relevantes para a convenção de arbitragem em relações locatícias Com o desenvolvimento da arbitragem no Brasil, somado ao atual cenário de aquecimento do mercado imobiliário nacional, é frequentemente suscitada relevante discussão no segmento imobiliário, quanto à possibilidade e conveniência da resolução, pela via arbitral, de litígios decorrentes de contratos de locação. Como vem reconhecendo a jurisprudência brasileira, ¹ é válida a cláusula compromissória em contratos de locação, por versarem sobre direitos patrimoniais disponíveis, sendo a matéria compatível, portanto, com o disposto no art. 1º da Lei de Arbitragem.² De fato, o processamento de ações locatícias perante Tribunais Arbitrais pode conferir benefícios aos litigantes, especialmente considerando que o processo arbitral tem rito simplificado e habitualmente oferece solução mais célere do que o judicial: p.ex., um pedido revisional do valor da locação poderia ser proposto pelo empreendedor de um Shopping e, em poucos meses, estar definitivamente resolvido. Em demandas que tenham como pano de fundo questões técnicas (tais como ações revisionais e renovatórias, que controvertem sobre valor do aluguel), a possibilidade de julgamento por profissionais especializados (não necessariamente advogados), indicados pelas próprias partes contratantes para atuarem como árbitros, é uma vantagem da arbitragem em comparação com a via judicial. O custo do procedimento arbitral, porém, é um importante fator de ponderação, pois haverá quem não esteja disposto a investir recursos em uma solução que, embora rápida e especializada, pode ser mais cara que a judicial.³ Nada impede, contudo, que uma partes assuma todo o custo da arbitragem, por considerar a solução privada, ainda assim, mais vantajosa. Daí que a convenção de arbitragem parece ser mais recomendável em relações locatícias específicas, que envolvam questões sensíveis para os contratantes, as quais, por sua natureza e relevância, demandem atenção especial e alocação de recursos de maior vulto. É o caso, por exemplo, dos contratos built to suit, nos quais o locador, antes de transferir a posse do imóvel, o adquire, constrói ou reforma para adequá-lo aos interesses do locatário, que utilizará o bem para fins comerciais, necessitando, portanto, que o imóvel observe características predeterminadas, essenciais à finalidade pretendida. Como contrapartida, o preço do aluguel, além de refletir o valor de mercado do imóvel, também terá por finalidade a remuneração mensal do locador pelos recursos previamente investidos. 4 Nessa perspectiva, o built to suit, positivado na Lei nº /12, que acrescentou o art. 54-A à Lei de Locações, prestigia a autonomia da vontade das partes, sob a premissa de que estas são hipersuficientes, e tem como principais atrativos, de um lado, a estabilidade da relação contratual, que, sendo, em regra, pactuada por prazos mais longos, confere maior segurança ao locador, no que diz respeito à recuperação dos investimentos realizados, e, de outro lado, a não imobilização do capital do locatário (que ocorreria caso fosse ele a construir ou reformar o imóvel locado). Não é difícil concluir que os contratos built to suit encerram relação mais complexa do que os contratos locatícios simples, opondo interesses dos mais relevantes de ambos os polos contratuais, de modo que a inclusão de cláusula compromissória naqueles contratos pode revelar-se particularmente interessante. Cabe às partes contratantes ponderar se as características específicas de cada locação e os benefícios trazidos pela submissão da questão à arbitragem justificam o afastamento da jurisdição estatal para solução de eventuais litígios, vis à vis a possibilidade de se incorrer nas despesas do processo arbitral. ¹ A título exemplificativo, confira-se: TJRJ, Apelação cível nº , Rel. Des. Marília de Castro Neves Vieira. ² Ressalvadas algumas hipóteses excepcionais, tais como ações de execução de débito locatício (que visam à excussão patrimonial) e ações de despejo que, embora pudessem ter sua fase de conhecimento regularmente processada perante a jurisdição privada, esbarrariam no mesmo óbice na fase de cumprimento de sentença, ante a necessidade de preservação da competência do Judiciário para medidas de natureza coercitiva. ³ Confira-se, a esse respeito, Custo da arbitragem: o mito do procedimento caro e o financiamento por terceiros, veiculado na 3ª edição deste Informativo de Arbitragem: Informativo-de-Arbitragem-Edicao-03.pdf 4 Na locação não residencial de imóvel urbano na qual o locador procede à prévia aquisição, construção ou substancial reforma, por si mesmo ou por terceiros, do imóvel então especificado pelo pretendente à locação, a fim de que seja a este locado por prazo determinado, prevalecerão as condições livremente pactuadas no contrato respectivo e as disposições procedimentais previstas nesta Lei. 5 Há quem sustente que o built to suit é contrato misto e atípico, e não simples contrato de locação. 5 5

6 Equipe Editorial C.A. da Silveira Lobo Manoel Vargas Franco Netto Joaquim Simões Barbosa Ricardo Ramalho Almeida Daniel Ferreira da Ponte Marcelo Levitinas Guilherme Leporace Paulo Ferreira Chor Renato Ferreira dos Santos Luisa Cabral de M.M. Coelho Pedro Luis Ferreira da Silva Corrêa e Castro s.lobo@loboeibeas.com.br m.vargas@loboeibeas.com.br js.barbosa@loboeibeas.com.br r.almeida@loboeibeas.com.br d.ponte@loboeibeas.com.br m.levitinas@loboeibeas.com.br g.leporace@loboeibeas.com.br p.chor@loboeibeas.com.br r.ferreira@loboeibeas.com.br l.coelho@loboeibeas.com.br plc@loboeibeas.com.br RIO DE JANEIRO, RJ Av. Rio Branco, 125, 21º Andar CEP Tel.: (+5521) Fax: (+5521) SÃO PAULO, SP Alameda Santos, 2224, 6º andar CEP Tel.: (+5511) Fax: (+5511)