Reflexão sobre o sentido da culpa na Responsabilidade Civil

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1 UNIVERSIDADE DE BRASÍLIA FACULDADE DE DIREITO Reflexão sobre o sentido da culpa na Responsabilidade Civil ANA PAULA DE AQUINO DANTAS 03/28430 Brasília, dezembro de 2007

2 ANA PAULA DE AQUINO DANTAS Reflexão sobre o sentido da culpa na Responsabilidade Civil Monografia apresentada como pré-requisito para conclusão do Curso de Graduação de Bacharel em Direito, da Faculdade de Direito da Universidade de Brasília UnB. Orientadora: Professora Ana Frazão de Azevedo Lopes Faculdade de Direito UnB. Brasília, dezembro de 2007

3 Sumário INTRODUÇÃO... 4 CAPÍTULO I RESPONSABILIDADE CONSIDERAÇÕES INICIAIS A RESPONSABILIDADE CIVIL POR ATO ILÍCITO CAPÍTULO II CULPA E RESPONSABILIDADE ASPECTOS HISTÓRICOS Antiguidade Idade Média Idade Moderna e Contemporânea Idade Contemporânea: o Direito Francês e o Code Civil de EVOLUÇÃO DOUTRINÁRIA Perfil subjetivo de culpa Perfil objetivo de culpa Culpa in abstrato e culpa in concreto: a culpa objetiva dos irmãos Henri e. Léon Mazeaud O Abuso do Direito O Abuso do Direito e a Teoria de Raymond Saleilles e de Louis Josserand Concepção normativa de culpa: as presunções de culpa CONSIDERAÇÕES CRÍTICAS CAPÍTULO III CULPA E RISCO AS TEORIAS OBJETIVAS A TEORIA DE RAYMOND SALEILLES E DE LOUIS JOSSERAND OUTRAS PERSPECTIVAS OBJETIVISTAS OBSERVAÇÕES CRÍTICAS CONCLUSÃO REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS... 59

4 4 Introdução O tema da responsabilidade civil tem servido de inspiração para a difusão de inúmeros estudos no ramo do Direito Privado, na medida das incertezas e variações que apresenta. A principal razão está no esforço de grande parte dos juristas em compreender o fundamento da responsabilidade civil face à complexificação da sociedade 1, que exige a readaptação das normas jurídicas às novas situações. Não é à toa que Bochko K. PÉRITCH consagra a importância do estudo da responsabilidade civil em expressão magnânima: on touche le coeur du droit, la base de la morale, l âme de la vie sociale (1938, p. 49 apud LIMA, 1998, p. 16) 2. Como diziam Henri e Léon MAZEAUD, à medida que a civilização se desenvolve, tornam-se mais e mais complexas as relações sociais, com interpenetração cada vez mais profunda dos círculos de atividade jurídica. Em tais condições, é inevitável o atrito de interesses, cada vez mais intenso, desdobrando-se em problemas de responsabilidade civil (1939, p. 11 apud DIAS, 2006, p. 15). No fim do século XVIII e início do XIX, o Jusnaturalismo trouxe a filosofia jurídica e social, na forma que lhe conferiu o primeiro iluminismo, como principal influência do direito, da legislação e da jurisprudência da maior parte dos povos da Europa. Nessa época, surgiram as primeiras grandes criações sistemáticas da legislação moderna: o Código Prussiano de 1794, o Code Civil francês de 1804 e o Código Civil austríaco de Tendo como fundamento as teorias ético-sociais principalmente as pós- Revolução Francesa -, os programas de codificação foram apresentados como projetos gerais de uma sociedade, traduzindo a idéia de um direito justo, por refletirem o direito natural histórico de uma sociedade real. Portanto, para ser possível a convivência social, a ordem jurídica adotou para si, como principal objetivo, a tarefa de estabelecer um dever geral de não violação de direitos de terceiros, uma norma geral de prudente limitação à atividade humana, já que a ninguém é lícito agir visando apenas aos seus interesses pessoais. A conduta externa do indivíduo passou a ser disciplinada e limitada pelo Direito, a fim de atender aos interesses 1 Inicialmente, é importante esclarecer que o presente trabalho adota como parâmetro de pesquisa os sistemas jurídicos da sociedade ocidental francesa, italiana e brasileira. 2 Na tradução livre da autora: o estudo da responsabilidade civil toca o coração do direito, a base da moral, a alma da vida social.

5 5 alheios e de proteger, com justiça, os direitos de cada um. Nesta seara, a violação de um dever jurídico constitui um ilícito e, acarretando dano a outrem, torna imperiosa a incidência da responsabilidade civil. O ponto crucial repousa em saber se a conduta do agente era ou não justificada, ou seja, para se identificar o responsável, era importante verificar o dever jurídico violado, quem o descumprira e como. A conduta permitida seria aquela conduta normal, comum, que os homens de bom senso, prudentes, probos e equilibrados seguiriam cotidianamente, e que seria consagrada nos usos e costumes, nos regulamentos, na lei, e que viveria na consciência jurídica do povo (LIMA, 1998, p. 56). Para tal, dever-se-ia apurar o conflito de inspirações em que o homem se debatia, entre as várias causas de agir colocadas a sua disposição por meio de sua consciência (DIAS, 2006, p. 10). Eram investigados os caracteres psicológicos que revelavam não só a essência moral da responsabilidade, mas, também, o seu fundamento: a culpa. Logo, não haveria responsabilidade sem culpa provada e caberia à vítima comprovar que sofrera um dano em decorrência de um ato, que, por sua vez, estaria vinculado àquele por meio da culpa. Essa verdade primária, transmitida às várias gerações de juristas, resistiu às transformações políticas, às revoluções e às codificações. Contudo, contemplando os novos tempos (final do século XIX), divergências profundas manifestaram-se no âmbito doutrinário, no sentido de ampliar o campo de incidência da responsabilidade civil. Esse desencontro colocou em jogo o próprio fundamento da responsabilidade civil em nome da preocupação de garantir uma melhor justiça distributiva: falava-se em responsabilidade objetiva. Na verdade, outro não seria o caminho adotado pelo Direito face às mudanças sociais, decorrentes, em grande parte, do intenso desenvolvimento industrial, tecnológico, científico, que ilustrou o mundo moderno a partir do século XIX. Sábias são as palavras de Louis JOSSERAND ao definir a ciência jurídica como uma ciência em movimento, em evolução, em perpétua transformação como a sociedade mesma, da qual é reguladora e fruto 3 : 3 Neste trecho de sua obra Del abuso de los derechos y otros ensayos, Josserand consagra o relativismo, proposto por Albert Einstein nas ciências exatas, nas ciências sociais, dizendo que: La doctrina de la relatividad ocupa, desde hace varios años, desde los trabajos de Einstein, uno de los primeros puestos de la actualidad universal: quisiera mostraros cómo ella merece dominar, seguramente más que em las ciencias positivas, en las ciencias sociales, y, más concretamente, en la ciencia jurídica, ciencia em movimiento, em evolución, en perpetua transformación como la sociedad misma, de la cual es a la vez reguladora y fruto (1999. p. 1). A doutrina da relatividade ocupa, há vários anos, desde os trabalhos de Einstein, um dos principais postos da atualidade univesal: quero mostrar como ela merece ser dominante não só nas ciências positivas, mas

6 6 El derecho, producto social, es la ciencia social por excelencia, la primera de todas por su urgencia, su poder de apremio y su virtud de organización; es la regla social obligatoria, regla cambiante, de aspectos múltiples y sucesivos, cuyo poder de adaptación es infinito 4 (1999, p. 2). Em virtude dessa flexibilidade, os defensores da culpa empenharam-se em delinear novos traços para o instituto, elemento de ordem individual e moral, que residia nas consciências dos homens pensadores e cultos e era considerado o fundamento da responsabilidade civil (JOSSERAND, 1946, p. 33). Ao mesmo tempo, os defensores da responsabilidade objetiva sem culpa surgiram no cenário social com a proposta de abstração, de igualdade e de maior proteção dos cidadãos, seguindo a tendência de melhorar a situação da vítima do dano, que não poderia mais arcar, sozinha, com as conseqüências do evento danoso, caso não comprovasse a culpa do ofensor. Filosoficamente, não é possível conceber responsabilidade sem culpa (DIAS, 2006, p. 17), mas a noção de responsabilidade, na tentativa de acompanhar os paradigmas de evolução da ciência jurídica - determinados por fatores históricos, sociais, econômicos e morais -, passou de um sistema individualista para um sistema solidarista da reparação do dano (DIAS, 2006, p. 25). Neste momento, tende-se a objetivar a responsabilidade civil, sob a alegação de que é infundado manter, nos tempos atuais, um conceito subjetivo como cerne da reparação de danos. Ou seja, a concepção social veio como corretivo da concepção individual (MARTON, 1938, p. 305 apud DIAS, 2006, p. 8) e dentro desse contexto surgiu a noção de risco, em oposição à noção de culpa. Assim, o objetivo deste trabalho será apresentar a evolução da Teoria da Culpa dentro da responsabilidade civil extracontratual, demonstrando que a ampliação da responsabilidade sem culpa não fará desaparecer a responsabilidade por culpa, pois a tendência em pedir uma reparação é acompanhada pela necessidade de encontrar um responsável. Contextualizando as modificações doutrinárias conforme as transformações históricas, sejam elas de caráter social, econômico ou moral, destacar-se-á a importante repercussão que a culpa ainda tem dentro do sistema da responsabilidade civil. Inicialmente trataremos de aspectos gerais do instituto da responsabilidade civil, objetivando estabelecer o seu conceito e os seus pressupostos. Em seguida, abordaremos também nas ciências sociais e, mais concretamente, na ciência jurídica, ciência em movimento, em evolução, em perpétua transformação como a sociedade mesma, da qual é reguladora e fruto (tradução livre). 4 O direito, produto social, é a ciência social por excelência, a primeira de todas por sua urgência e por sua virtude de organização; é a regra social obrigatória, em transformação, de aspectos múltiplos e sucessivos, cujo poder de adaptação é infinito (tradução livre).

7 7 a relação entre a responsabilidade e a culpa, momento no qual será feita uma análise mais detalhada das concepções adotadas pelo elemento culpa ao longo da História, destacando fatos de sua origem e das atuais tendências doutrinárias nos termos da dinamicidade de seus parâmetros. Em suma, buscaremos fazer uma reflexão sobre o sentido da culpa na responsabilidade civil, um dos assuntos mais atuais, mais complexos e mais vivos do Direito contemporâneo.

8 8 Capítulo I Responsabilidade 1. Considerações iniciais A palavra responsabilidade origina-se do latim spondeo, que exprimia, nos contratos verbais do Direito Romano, o vínculo solene do devedor. Assim, é possível definir a responsabilidade como a repercussão obrigacional das relações humanas. Inclusive, em sua etimologia, o termo significa obrigação, encargo, contraprestação. Com efeito, a responsabilidade expressa o comportamento do homem em face de uma obrigação ou dever, isto é, traduz a posição daquele que não executou o dever diante do qual se encontrava, qual seja: o de respeitar as normas impostas pela convivência social (MARTON, 1938, p. 258 apud DIAS, 2006, p. 5). Nesta seara, a responsabilidade, em seu sentido lato, pode resultar da violação de normas morais 5 e de normas jurídicas. No caso das normas jurídicas, está-se diante da finalidade primeira do Direito: a busca incessante pela manutenção da paz social, tendo em vista que a individualidade do homem provoca atritos entre interesses diversos e cabe à ordem jurídica imposta, por meio de uma ordem ou comando (dever jurídico), determinar medidas reguladoras e acauteladoras desses conflitos, já que muitos atos podem ferir o direito de terceiros, causando-lhes danos. Portanto, quando esse estado de equilíbrio é atingido e o mal sofrido impele a vítima à reação por meio da proteção jurídica, há que se falar em responsabilidade jurídica. Para tanto, o prejuízo que quebra a harmonia da ordem social, pode ter origens e repercussões diversas. Neste ponto, a responsabilidade jurídica cinde-se em responsabilidade civil, penal e administrativa 6. Por sua vez, a responsabilidade civil divide-se em contratual e extracontratual, subjetiva e objetiva. No início da construção do instituto da responsabilidade jurídica, as noções de responsabilidade civil e penal confundiam-se. Em verdade, quaisquer fatos eram 5 Para apurar a responsabilidade moral há que se indagar o estado de alma do agente: se aí se acusa a existência de pecado, de má ação, não se pode negar a responsabilidade moral. Não se cogita, pois, de saber se houve, ou não, prejuízo, porque um simples pensamento induz essa espécie de responsabilidade, terreno que escapa ao campo do direito, destinado a assegurar a harmonia das relações entre os indivíduos, objetivo que, logicamente, não parece atingido por esse lado (DIAS, 2006, p. 7). 6 A responsabilidade administrativa refere-se ao exercício irregular das funções desempenhadas pelos agentes públicos, cuja responsabilização se dá nos termos das regras do Direito Administrativo.

9 9 abrangidos pela responsabilidade penal. Atualmente, não há dúvidas de que são sistemas distintos e independentes 7, mas que convivem em perfeita sintonia. A responsabilidade civil possui, primordialmente, caráter reparatório e tem por finalidade a reparação de lesão a um interesse privado, reintegrando o prejudicado na situação patrimonial anterior 8. Em contrapartida, a responsabilidade penal possui caráter repressivo e punitivo - que, muitas vezes, resulta na restrição da liberdade do indivíduo -, em resposta à lesão de interesse pertencente à coletividade, cabendo ao Estado punir o fato concreto perfeitamente adequado ao tipo penal determinado por lei (nulla poena sine lege) 9. Pode, ainda, a responsabilidade civil ser dividida em contratual e extracontratual, de acordo com as características da violação do direito 10. Se a responsabilização do indivíduo por prejuízo causado a terceiro decorre do inadimplemento de uma relação jurídica obrigacional preexistente e prevista em contrato, configurar-se-á a responsabilidade contratual (ilícito contratual). Se, no entanto, esse dever de indenizar resulta de lesão a dever jurídico imposto por preceito geral de Direito ou por lei (direitos erga omnes), e não de descumprimento de contrato, a responsabilidade será extracontratual ou aquiliana (ilícito aquiliano). 7 Apesar do art do CC/ 02 prever a independência da responsabilidade civil da criminal, há que se fazer algumas ressalvas. Segundo Washington de Barros MONTEIRO, se o ato ilícito praticado pelo agente está incluído entre as infrações penais, a sentença proferida no juízo criminal faz caso julgado na jurisdição civil; aquele julgamento é tido como verdade, de sorte que já não mais será possível discutir no cível sobre a existência do fato, ou sobre quem seja o seu autor. Não seria prestigioso para a justiça decidir-se na justiça penal que determinado fato ocorreu e depois, na justiça civil, decidir diferentemente que o mesmo não ser verificou. Acrescenta, no entanto, que não faz coisa julgada no cível a decisão do crime que não se pronunciou sobre a existência do fato delituoso ou sobre quem seja o seu autor, e apenas absolveu o réu por falta ou deficiência de provas.(1998, p ). Nestes termos, o artigo 935, verbis: Art A responsabilidade civil é independente da criminal, não se podendo questionar mais sobre a existência do fato, ou sobre quem seja o seu autor, quando estas questões se acharem decididas no juízo criminal. 8 Apesar de ser mais comumente observada a reparação nos casos de danos patrimoniais, existem hipóteses de reparação de danos extrapatrimoniais, isto é, casos em que as lesões atingem bens que não têm repercussão econômica direta na esfera jurídica de uma pessoa, como é o caso da lesão a direitos da personalidade (honra, integridade física etc.) e a outros interesses jurídicos protegidos (danos ao meio-ambiente, ao consumidor etc.). Além disso, tal reparação traz consigo o caráter pedagógico e de prevenção. 9 O jurista português Abel de Andrade, explica que a diferença entre o ilícito civil e o penal acentua-se nas conseqüências que uma ou outra das violações acarreta: do ilícito civil deriva ou a execução forçada, ou a obrigação de indenização, ou de restituição, ou a declaração de nulidade do ato; o ilícito penal, podendo produzir todos esses resultados e conseqüências, provoca, além delas, uma conseqüência especial, a pena. Numa palavra, o ilícito civil acarreta coação patrimonial e o ilícito penal determina coação pessoal (DIAS, 2006, p. 14). 10 Atualmente, essa dicotomia é bastante criticada entre os doutrinadores. Para os adeptos da teoria unitária ou monista, pouco importam os aspectos sobre os quais a responsabilidade civil é apresentada no cenário jurídico, pois seus efeitos são uniformes (CAVALIERI FILHO, 2002, p. 32). Em ambas, o que se requer para a configuração da responsabilidade são as mesmas três condições: o dano, o ato ilícito e o nexo causal. Para tanto, nos códigos de diversos países, inclusive no Brasil, tem sido acolhida a tese dualista ou clássica, apesar da tendência de alguns outros em se adotar um regime uniforme, como é o caso do Código alemão e o português, que incluíram várias disposições de caráter geral sob a denominação de obrigação de indenização (GONÇALVES, 2007, p ).

10 10 Por último, a responsabilidade civil extracontratual pode ser subjetiva ou objetiva, segundo o seu fundamento. Em regra, ninguém merece censura ou juízo de reprovação sem que tenha, em seu agir, faltado com o dever de cautela (CAVALIERI FILHO, 2002, p. 33). Todavia, se alguém agir sem esse dever de cautela e, se dessa falta de atenção resultar dano a direito de terceiros, pode a vítima requerer a reparação. Neste caso, a falta de cuidado por parte do agente em sua conduta caracteriza a responsabilidade como subjetiva (Teoria Clássica). De outro lado, em certas situações, a reparação do dano dispensa a avaliação da falta de cuidado na conduta do agente, sendo suficiente a vinculação do ato ao dano. Nesta hipótese, a responsabilidade é aferida, tão-somente, pela análise do evento e dos seus resultados. Fala-se, assim, em responsabilidade objetiva (Teoria Objetiva). A partir dessas classificações, nota-se que o modelo subjetivo concentra a imputação da responsabilidade na avaliação da conduta humana, cujo referencial é o descumprimento de dever contido em uma norma social (LOPES, 2003, p. 357). Tal modelo de responsabilização, portanto, foi construído dentro da perspectiva da prática de um ato ilícito, isto é, da prática de um ato contrário ao Direito e do qual resulta dano a direito alheio. 2. A responsabilidade civil por ato ilícito A responsabilidade por ato ilícito é a mais tradicional dentro dos modelos de responsabilidade e, historicamente, a sua origem está na tradição judaico-cristã, época em que o ilícito era configurado pela contrariedade consciente e voluntária a um dever contido em um mandamento (LOPES, 2003, p. 360). Centrado na avaliação da conduta humana, o ato ilícito - adotado hoje em grande parte das legislações de origem romano-germânica (LOPES, 2003, p. 366) - pressupõe a presença de três elementos materiais: o ato, o dano e o nexo de causalidade entre ambos. De acordo com a concepção finalista, o ato é o comportamento humano voluntariamente 11 direcionado ou direcionável a um fim 12 (LOPES, 2003, p. 369) e se 11 Voluntariamente indica que o homem tem a discricionariedade na eleição dos fins de suas ações; ele tem a faculdade de dirigir as suas ações e de colocá-las em prática por determinados meios (LOPES, 2003, p ). 12 Em síntese, afirma Antunes Varela: O elemento básico da responsabilidade é o fato do agente um fato dominável ou controlável pela vontade, um comportamento ou uma forma de conduta humana pois só quanto a

11 11 concretiza por meio de uma ação ou omissão humana, na medida em que se realiza, respectivamente, por meio de uma conduta positiva vedada pelo ordenamento ou por meio da não realização de algo determinado em lei. Logo, em razão desse ato, podem advir conseqüências prejudiciais à esfera jurídica alheia, lesando um bem juridicamente protegido (direitos subjetivos materiais e imateriais). Neste caso, cabe ao autor reparar o dano 13 causado injustamente. Entretanto, além dessa conexão entre o resultado e o ato humano como sua causa (nexo de causalidade), existe outro elemento que caracteriza o ato ilícito, um elemento subjetivo que representa a expressão do indivíduo em face da ordem normativa: estamos falando da culpa 14 (LOPES, 2003, p. 371). A culpa, na estrutura do ato ilícito, é o descompasso dos elementos subjetivo-psicológicos do ofensor em relação aos deveres jurídicos compreendidos socialmente (LOPES, 2003, p ). Em outras palavras, pode-se dizer que a culpa é a conduta direcionada a um fim, mas, que, por falta de previsão de um dano antevisível e por falta de cuidado, foge à observância do dever de preservar e proteger o bem jurídico alheio, de não atingir direitos subjetivos de outrem. Tal desempenho, portanto, é contrário ao normativamente e socialmente estabelecido e, por isso, reprovável. Em suma, a responsabilidade civil subjetiva por ato ilícito designa o dever jurídico sucessivo de recompor o dano provocado pela não observância de um dever jurídico originário. Neste ponto, a exata determinação do agente realizador do ato expõe o problema da fixação da responsabilidade a fatores de caráter subjetivo, que envolvem a atividade de consciência do indivíduo, na tentativa de verificar a presença, ou não, da culpa. Porém, essa vertente de psicologismo é apenas uma das feições que a culpa adotou dentro da responsabilidade subjetiva. Em verdade, a culpa foi alvo de teses de grandes fatos dessa índole têm cabimento a idéia de ilicitude, o requisito da culpa e a obrigação de reparar o dano nos termos em que a lei impõe (VARELA, 1982, apud CAVALIERI FILHO, 2002, p. 25). 13 O prejuízo é caracterizado pela prejudicial alteração da realidade, alteração esta que pode ser resultado de uma obra natural ou de uma obra humana. Já o dano é aquele juridicamente reparável e não se confunde com qualquer prejuízo, ou mesmo com qualquer dano físico, estando ligado à lesão de direito subjetivo, de um bem juridicamente protegido (LOPES, 2003, p. 375). 14 A culpa em sentido amplo abrange o dolo e a culpa em sentido estrito e consiste na inobservância de um dever, de modo que o autor não agiu de maneira a evitar o dano ou a lesão a bem jurídico alheio. Mas essa transgressão pode ser intencional ou negligente. No primeiro caso, nos referimos ao dolo, o qual se caracteriza pela compreensão do dever e pela intenção na realização do ato proibido, sendo a sua conduta reprovável socialmente. Inclusive, de acordo com a doutrina italiana, dolo pode ser corretamente definido como a vontade do sujeito de causar dano - La volontà del soggetto di cagionare il danno (ALPA e BESSONE, 2001, p. 243). Já no segundo caso, nos referimos à culpa em sentido estrito, a qual se caracteriza pelo descuido na observância do dever, na não previsão de dano previsível. No presente trabalho, contudo, trataremos apenas da culpa em seu sentido estrito (LOPES, 2003, p ).

12 12 juristas que, muitas vezes, discordaram na tentativa de definir o que seria esse elemento, considerado por muitos o fundamento da própria responsabilidade civil. Destarte, a finalidade dos próximos capítulos será a de traçar o sentido da culpa na medida da evolução da responsabilidade civil, delineando as características das teorias mais importantes e significativas, desenvolvidas na tentativa de melhor explicar essa noção e enquadrá-las dentro dos paradigmas evolutivos do Direito.

13 13 Capítulo II Culpa e responsabilidade 1. Aspectos históricos 1.1. Antiguidade Nos tempos mais remotos, a vingança privada predominava como forma de solução dos conflitos. Não existiam regras ou limitações, o que dava espaço para que a reação ao mal sofrido fosse imediata, instintiva e violenta. A vingança era pura e simples, fruto de uma reação animal, selvagem. A reparação do mal pelo mal originou a pena de Talião, simbolizada pela expressão olho por olho, dente por dente, na qual relevante era o fato de se vingar (fase vindicta). Resquícios dessa responsabilização primitiva podem ser encontrados no Código de Hammurabi - instrumento legal no qual nasceu a idéia de punir o causador do sofrimento - e na Lei das XII Tábuas (LOPES, 2003, p. 60). Com o tempo, essa forma de repressão do dano migrou para o domínio jurídico, quando o poder público passou a intervir, permitindo-a ou excluindo-a se injustificável. Em antigos diplomas legislativos, o tema fora alvo de especial atenção: o Código de Ur-Nammu, o Código de Manu, o antigo direito Hebreu e a civilização helênica. Mas foi o Direito Romano o responsável pelo fornecimento dos subsídios da elaboração jurídica da responsabilidade civil que veio a se desenvolver no direito moderno (LIMA, 1998, p. 21). À vingança privada no Direito Romano sucedeu-se a composição voluntária. Por meio desta, a vítima entrava em acordo com o ofensor mediante a entrega de objetos ou importância em dinheiro (poena), em substituição à aplicação de igual sofrimento ao agente causador do dano (vingança corporal). Após este período, surgiu a composição tarifada obrigatória, imposta pela Lei das XII Tábuas, que determinava o valor da pena devida pelo ofensor nos casos concretos (actio de reputis sarciendi). Nesse contexto, a intervenção do Estado tornava-se obrigatória e a pena perdia o seu caráter predominante de punição para adotar o caráter de reparação (PEREIRA, 1994, p. 3), ou seja, de ressarcimento de um dano advindo de um ato ilícito No Direito Romano, os ilícitos eram classificados em públicos (crimes) e privados (delitos). No início, o Estado preocupava-se, apenas, em punir os delitos contra as coisas públicas; mas, já na Lei das XII Tábuas, no

14 14 No Direito Romano pós-clássico 16, o Estado assumiu, em grande parte, a função de elaborar o direito e, também, a de punir. A responsabilidade civil e a responsabilidade penal passaram a ser vistas como institutos distintos e paralelos. Apesar disso, ainda não havia sido apresentado um princípio determinante da responsabilidade civil. A revolução ocorreu com a Lex Aquilia, a qual proporcionou a expansão do ilícito civil e a instituição de uma ação contra o autor de danos por ação positiva e direta, possibilitando a indenização de certos danos (LOPES, 2003, p. 62). Neste contexto, a responsabilidade civil delitual passou a ser designada aquiliana e, apesar de tratar de casos concretos e de não ter enunciado um princípio geral acerca da responsabilidade civil, a Lex Aquilia estabeleceu a figura do damnum iniuria datum, que compreendia o dano a qualquer coisa alheia, animada ou inanimada. O damnum iniuria datum, último capítulo da lei, foi aplicado extensivamente pelos jurisconsultos e pelos pretores, criando o arcabouço teórico para a doutrina romana da responsabilidade extracontratual. Ele consistia na destruição ou deterioração da coisa alheia por fato ativo que tivesse atingido a coisa corpore et corpori, sem direito ou escusa legal (injuria) (LIMA, 1998, p. 22). Dessa figura originária do damnum adveio a noção mais geral de prejuízo e o dano que não causava prejuízo não dava lugar à indenização (MAZEAUD ET MAZEAUD, 1938, p. 4 apud PEREIRA, 1994, p. 4). Porém, para determinar o responsável, além do dano, foi necessário introduzir um novo elemento à responsabilidade: se um louco ou um menor, desprovidos de razão, praticam atos danosos a terceiros, não são eles responsáveis nem cometem falta? Tal questionamento se deu em razão da opinião de que crianças e loucos não eram incluídos nem período pré-clássico, é possível encontrar indícios de que também havia a preocupação em proteger os interesses privados. Os delitos privados, por sua vez, eram as ofensas ao cidadão romano ou aos seus bens e cabia ao prejudicado uma actio para buscar uma poena privata. No entanto, os delitos eram tratados casuisticamente, sem existir uma regra geral de obrigação de indenizar, determinando as leis penas somente em certos casos. Por exemplo, na época clássica, os delitos privados resumiam-se basicamente a quatro tipos: furto, roubo, injúria e damnum iniuria (LOPES, 2003, p ). 16 O Direito Romano pode ser dividido em três fases: o direito pré-clássico (entre 149 e 126 a.c.), o direito clássico (até 305 d.c.) e o direito pós-clássico ou romano-helênico (até 565 d.c.). O direito romano pré-clássico foi marcado pelo formalismo rígido, pelo materialismo e pela atuação dos jurisconsultos na formação do ius civile - o direito dos cidadãos de Roma -, por meio da interpretação dos costumes e dos preceitos da Lei das XII Tábuas. Já o direito romano clássico, em virtude da expansão da organização do Estado Romano, foi construído pelos magistrados, em especial os pretores urbanos e peregrinos, que desenvolveram, ao lado do ius civile, os conceitos de ius gentium, ius honorarium e ius extraordinarium. Por fim, o direito romano pós-clássico foi marcado pelo fim da diferenciação entre ius civile, ius gentium e ius honorarium, que deram lugar ao processo comum, e pelo caráter eminentemente doutrinário e não-formalista, em razão das influências de diversas culturas, como a grega, a cristã e a oriental. Diante dessas profundas transformações, é claro que o Direito Romano teve nítida influência no que diz respeito à responsabilidade, que também passou por muitas modificações em sua evolução em Roma (LOPES, 2003, p ).

15 15 na justiça de própria mão nem na punição, ou reparação, a cargo do Estado em razão dos delitos. Esse foi o primeiro embrião da culpa no direito romano, constituindo aí um de seus sentidos (LOPES, 2003, p. 65). Para os juristas clássicos não era comum fazer referência a qualquer elemento subjetivo; quando havia, aproximava-se do conceito de nexo causal e de imputabilidade ou, simplesmente, demonstrava-se a desnecessidade do dolo 17 intenção como um dos requisitos da ação. Na verdade, no Direito Romano, originalmente, era acessória a questão de se saber se o autor do dano agiu bem ou mal (LOPES, 2003, p. 65). O mais importante era o dano em si e não as eventuais circunstâncias em que ele havia sido causado. Assim, de acordo com a disciplina da Lex Aquilia, bastava o damnum iniuria datum, delito de natureza essencialmente materialística que dava ensejo a uma ação penal a actio L. Aquiliae. Mas, no fim da República, mediante influência grega, foi determinada a regra Impunitus est qui sine culpa et dolo malo casu quodam damnum committit (Gaius, 3, 211) 18 e a palavra iniuria passou, então, a ser sinônimo de culpa, só que com um significado mais próximo da imputabilidade ou nexo materialístico de causalidade do que da culpa como descumprimento de um dever (ROTONDI, 1922, p. 481 apud LOPES, 2003, p. 66). Dessa forma, para muitos, à Lex Aquilia pode ser atribuída a origem do elemento culpa como fundamental na reparação do dano (PEREIRA, 1994, p. 4). Daí a concepção de culpa aquiliana enunciada por Gaius, e que pode ser compreendida no seguinte trecho de suas Institutas: Is iniuria autem occidere intellegitur cuius dolo aut culpa occiderit; nec ulla lege damnum quod sine iniuria datur reprehenditur; itaque impunitus est qui sine culpa aut dolo malu casu quodam damnum committit (Gaius, Institutiones, III, p. 211) (PEREIRA, 1994, p. 5). Conforme a tradução: Matar injustamente significa matar com dolo ou culpa; nenhuma outra lei pune o dano causado sem injustiça; resta então sem punição quem, sem culpa nem dolo mal, comete um dano (PEREIRA, 1994, p. 5). Logo, para que se configurasse o damnum iniuria datum eram necessários três elementos: 1 damnum, ou lesão 17 Nessa época, o dolo (dolus) tinha o significado similar ao atual, ou seja, correspondia à violação intencional do direito, à ação praticada contra a ordem social. Além disso, a má-fé (mala fides) apresentava-se com um significado semelhante ao do dolo. 18 Não se pune aquele que causou o dano sem culpa ou dolo mal (LOPES, 2003, p. 66).

16 16 na coisa; 2 iniuria, ou ato contrário a direito; e 3 culpa, quando o dano resultava de ato positivo do agente, praticado com dolo ou culpa. Entretanto, não é consenso geral que a Lex Aquilia tenha introduzido a culpa como requisito essencial ao direito de reparação do dano causado. Muitos doutrinadores defendem a inclusão do elemento culpa como imprescindível para a caracterização do delito, visão corroborada por antigo brocardo: In lege Aquilia et levissima culpa venit (a culpa, ainda que levíssima, obriga a indenizar) 19. Outros estudiosos compartilham de opinião diversa e alegam que a culpa não era elemento constitutivo do delito da Lex Aquilia, tendo sido introduzida paulatinamente, por força de interpretação conforme as necessidades sociais. Nesse sentido, afirma Othon de Azevedo LOPES (2003, p. 68): O texto da Lei Aquilia não falava de culpa, mas apenas do damnum iniuria datum, ou mais precisamente dano material à coisa. Ao contrário do que se pode imaginar, o dano iniuria datum não implica nenhuma valoração de origem psicológica. Iniuria nas fontes romanas mais antigas tem significado variado, entre injustiça, violência e o que hoje se denomina antijuridicidade (...) Foi somente no direito justinianeu que a culpa passou a ser um elemento autônomo e, portanto, sobre o qual se discutia o ônus probatório. A inclusão da culpa como pressuposto do delito do damnum iniuria datum foi obra dos compiladores do período pós-clássico. Não foi uma mudança brusca, eis que a terminologia já era utilizada pelos clássicos, mas apenas nas interpolações desse último período, foi que a culpa passou a ter o sentido de falta da devida diligência. De qualquer forma, não se pode negar que o Direito Romano foi o responsável pela evolução do instituto da responsabilidade extracontratual ou aquiliana. A partir dele, deu-se início à reflexão sobre o sentido do elemento culpa, a reparação do dano sofrido despontou como substituta do objetivismo característico do direito primitivo e da idéia de pena. No lugar da vingança, em que se perdia de vista a culpabilidade, para alcançar tãosomente a satisfação do dano e infligir um castigo ao autor do dano lesivo (LIMA, 1998, p ), introduziu-se o elemento subjetivo da culpa e a distinção entre a responsabilidade civil e penal. 19 Pode-se dizer, todavia, que esse antigo brocardo traduz, em verdade, uma tentativa dos compiladores de Justiniano de adaptar a sua visão à dos juristas clássicos. Para estes, culpa significava imputabilidade, nexo de causalidade ou mesmo desnecessidade de dolo; assim, aqueles passaram a interpretar que qualquer culpa, já compreendida como falta de diligência, ainda que levíssima, dava ensejo à condenação com base na Lei Aquilia. Ademais, no período justinianeu, houve a tendência de se concentrar toda a casuística no conceito de culpa, passando, inclusive, a responsabilidade por ato de terceiros a ser determinada à vista desse critério culpa in eligendo (LOPES, 2003, p. 69).

17 Idade Média Essa noção inicial desenvolvida pelos romanos foi introduzida no conceito de responsabilidade civil construído durante a Idade Média, dentro do Direito Comum - como ficou conhecido o antigo direito europeu. Com as Universidades, o Direito Romano, por meio da redescoberta do Corpus Iuris justinianeu, voltou a ocupar lugar de destaque nos estudos jurídicos, em particular, naqueles relativos ao ressarcimento do dano. Sob a influência do Direito Canônico e mediante o trabalho dos glosadores, houve a expansão de alguns conceitos, especialmente o de ação aquiliana, que passou a sofrer progressivas restrições em seu caráter penal, a fim de que fosse adaptada aos novos princípios e à mentalidade da época. O direito comum medieval transformou a ação aquiliana em um instituto mais abstrato, aproximando-se, cada vez mais, da constituição de uma regra geral de ressarcimento do dano culposo e ilícito. Admitia-se, por exemplo, o uso da ação aquiliana no caso de responsabilidade por omissão, exigindo-se, claramente, a culpa como elemento subjetivo, mesmo que na modalidade levíssima. Assim, no Direito Comum, foi sendo moldada uma regra geral de responsabilidade civil, desvinculada do casuísmo e da taxatividade do Direito Romano, e, nesse contexto, a idéia de que qualquer dano causado com culpa dava ensejo à reparação e não mais à pena solidificou-se (LOPES, 2003, p. 134). A partir dessas primeiras formulações, foi possível que, tempos depois, no início da Escola do Direito Natural e das Gentes, Hugo Grócio ( ), o verdadeiro fundador do jusnaturalismo moderno, enunciasse com clareza a regra geral de ressarcimento do dano causado culposamente Idade Moderna e Contemporânea O direito natural é uma tradição cultural que se mantém desde os inícios da filosofia helenística até à atualidade (WIEACKER, 1980, p. 280). Adotado pela Igreja e inserido na escolástica do século XIII, o direito natural, depois das lutas religiosas do início da Idade Moderna, emancipou-se da teologia moral face à nova imagem fisicalista do mundo: os seus postulados deixaram de se fundamentar na vontade do Criador para se basearem nas necessidades da razão e da experiência da realidade (WIEACKER, 1980, p. 12).

18 18 A época do jusnaturalismo, que compreende dois séculos ( ), trouxe a filosofia jurídica e social, na forma que lhe conferiu o primeiro iluminismo, como principal influência do direito, da legislação e da jurisprudência da maior parte dos povos da Europa. Não é à toa que as primeiras grandes criações sistemáticas da legislação moderna datam, principalmente, do fim do século XVIII e início do XIX: o Código Prussiano de 1794, o Code Civil francês de 1804 e o Código Civil austríaco de Tendo como fundamento as teorias ético-sociais principalmente as pós- Revolução Francesa -, o jusnaturalismo apresentou os programas de codificação como projetos gerais de uma sociedade, os quais traduziram a idéia de um direito justo, por refletirem o direito natural histórico de uma sociedade real. Seguindo esses padrões, a responsabilidade passou a ser interpretada segundo parâmetros construídos a partir de uma razão individualista, metodológica e sistemática, cuja preocupação centrava-se no indivíduo e na construção de sistemas universalizantes. Assim, os códigos jusnaturalistas traziam como um de seus preceitos a obrigação geral de indenizar o dano em razão de ato ilícito. O direito penal e o direito civil ganharam novas abordagens a partir da revisão de todo o conhecimento proporcionado pelo Direito Romano, pelo Direito Canônico e pelos costumes, assim como a responsabilidade civil foi separada definitivamente da responsabilidade penal. A responsabilidade civil transformou-se, inclusive, em instrumento para assegurar a proteção, a igualdade, a acumulação de riqueza e o prazer dos indivíduos, tendo como uma das preocupações centrais a definição de culpa, que deixou de ser o rompimento de um pacto com um ser transcendente, conforme estabelecia a concepção judaico-cristã, para ser o rompimento com a própria sociedade (LOPES, 2003, p. 371). O damno per iniuria dato foi redefinido por Grócio como regra geral de indenizar por dano causado culposamente, sendo que a eqüidade e o caráter meramente ressarcitório do dano mereceram lugar de destaque. Para o jusnaturalista, havia três fontes de obrigações: o pacto, a lei e o dano (LOPES, 2003, p ). Este último, decorrente de uma culpa em um fazer ou omitir, abrangia danos materiais, pessoais e morais e consistia, portanto, na subtração patrimonial ou na lesão no corpo, na reputação ou na honra, incluindo, ainda, os frutos que seriam obtidos imediatamente após o evento danoso. A obrigação de reparar o dano surgia para o seu causador, o mandante, aquele que prestasse consentimento, o auxiliar ou quem de qualquer modo houvesse

19 19 participado do delito, bem como para aquele que tivesse o dever de evitar o dano ou prestar auxílio à vítima. Em caráter subsidiário, também estava obrigado a reparar o dano aquele que aconselhasse, acobertasse ou aprovasse o evento danoso. Dessa forma, a responsabilidade civil na visão jusnaturalista revelou-se como a formulação de um extenso rol de pessoas obrigadas a indenizar por culpa, ou seja, por um dever de respeitar o direito alheio (LOPES, 2003, p. 162); revelou-se como expressão do princípio geral de reparar o dano por culpa própria. Para Grócio, fundador da Escola do Direito Natural, o direito era a qualidade moral correspondente à pessoa para possuir e utilizar algo justamente jus est qualitas moralis personae competens ad aliquid habendum vel agendum (1925, p. 47 apud LOPES, 2003, p. 161). Em verdade, consistia em abster-se do bem alheio, e restituir ou entregar o proveito que dele se retirou; em manter a palavra dada; em reparar o dano causado por culpa própria; e em que toda violação dessas normas merece ser apenada, inclusive pelos homens (LOPES, 2003, p. 161). Enfim, como assevera Franz WIEACKER, o jusracionalismo serviu de alicerce para a racionalização e sistematização do direito comum europeu, e as codificações espelharam essa transformação (1980, p. 12). Porém, dentre os códigos citados outrora, ao Code Civil francês de 1804 pode-se atribuir o trabalho de aperfeiçoamento da Teoria da Responsabilidade Civil Idade Contemporânea: o Direito Francês e o Code Civil de 1804 Na França, o jusracionalismo fundamentou o Estado Moderno e a sua ordem jurídica. Tal ideologia fomentou a paixão burguesa pela liberdade, que culminou na Revolução Francesa de 1789 e da qual é resultado o Code Civil francês de também conhecido por Código Napoleão -, que substituiu o antigo particularismo feudal por um direito geral dos franceses baseado na razão. De acordo com Franz WIEACKER, o Code Civil francês é um código de direito privado de primeira plana e o seu sucesso mundial se deve ao enorme impacto formal e de conteúdo, cuja estrutura rigorosa e transparente, de linguagem clara, é representada por normas jurídicas dotadas de racionalidade e razoabilidade (1980, p. 391). Desse modo, não

20 20 poderia esse perfil vigoroso deixar de influenciar o campo da responsabilidade civil, um dos assuntos de maior repercussão na vida social. Com o Código Civil francês 20, positivou-se uma regra geral de responsabilidade civil, permitindo a inclusão do elemento culpa de forma definitiva na estrutura do diploma; ela passou a ser, na verdade, o núcleo essencial da responsabilidade civil. Pela literalidade da lei, os únicos elementos do ato ilícito pareciam ser, tão-somente, dois: a culpa e o dano. Inclusive, para boa parte da doutrina francesa, a própria ilicitude adviria da culpa (LOPES, 2003, p. 230). O artigo 1382 enunciava um princípio geral que determinava a obrigação de reparar todos os danos que uma pessoa causasse à outra por sua culpa: Tout fait quelconque de l homme, qui causae à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé, à le réparer (PEREIRA, 1994, p. 6) 21. Esse princípio representou, na verdade, a generalização do princípio aquiliano de que a culpa, ainda que levíssima, obrigava a indenizar - in lege Aquilia et levissima culpa venit (GONÇALVES, 2007, p. 8). Nestes termos, os irmãos MAZEAUD homenageiam a conquista francesa: A Lei Aquilia nunca pode abranger senão o prejuízo visível, material, causado a objetos exteriores, ao passo que daí em diante se protege a vítima também contra os danos que, sem acarretar depreciação material, dão lugar a perdas, por impedirem ganho legítimo. A actio doli exigia a culpa caracterizada. No direito francês evoluído, a reparação independe da gravidade da culpa do responsável (1938, p. 38 apud DIAS, 2006, P. 30). O Code Civil francês trouxe, no artigo 1382, o elemento faute como fundamento do dever de reparar o dano, isto é, como sinônimo de culpa - Tout fait quelconque de l homme, qui causae à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé, à le réparer. Porém, o uso do termo faute, que significa falta, erro, descuido (BURTIN- VINHOLES, 1991, p ), provocou controvérsias doutrinárias. O problema era definir culpa com base nesse vocábulo, extremamente abrangente 22, sem causar confusão entre responsabilidade jurídica e responsabilidade moral. 20 Também foi positivada a distinção entre os delitos danos intencionais e os quase-delitos danos culposos. 21 Art Todo ato, qualquer que ele seja, de homem que causar a outrem um dano, obriga aquele por culpa do qual veio ele a acontecer, a repará-lo. 22 Para certos autores, o termo faute adotava um perfil em que dois aspectos se reuniam: um objetivo, que significava a violação de um dever, e outro subjetivo, que indicava a própria culpa. Em outras palavras, faute designava antijuridicidade e culpabilidade (KÖTZ, Hein; ZWEIGERT, Konrad. Introduzione al diritto comparato. Vol. II. Milão: Giuffre, 1995).

21 21 Em outros artigos 23, cristalizaram-se conceitos que repercutiram em legislações de todo o mundo, tais como a separação da responsabilidade civil (perante a vítima) da responsabilidade penal (perante o Estado) e a distinção entre culpa delitual e culpa contratual. Todavia, a grande colaboração do direito francês e do Código Napoleão foi, sem dúvida, determinar que a responsabilidade civil se fundava na culpa (GONÇALVES, 2007, p. 8). De qualquer forma, concluiu-se que não era possível existir responsabilidade sem um ato voluntário e culpável. Esse entendimento foi disseminado por vários ordenamentos jurídicos, todos eles inspirados na noção de que não há responsabilidade sem culpa - pas de responsabilité sans faute. O foco da responsabilidade encontrava-se no agente provocador do dano. 2. Evolução doutrinária 2.1. Perfil subjetivo de culpa Depois da edição do Code Civil francês de 1804, que representou a organização técnica da responsabilidade civil e que trouxe ao mundo jurídico a noção de culpa, por meio da expressão faute, intensificou-se a expansão dos estudos acerca da responsabilidade civil. Influenciadas pelas transformações sociais, econômicas e morais, as regras de conduta foram positivadas, mas a culpa, vinda da moral para o direito não pôde 23 Article 1383: Chacun est responsable du dommage qu'il a causé non seulement par son fait, mais encore par sa négligence ou par son imprudence. Na tradução: Art Toda a pessoa é responsável pelo dano que causou não somente por ato seu, mas ainda por sua imprudência ou por sua negligência. Art Toda a pessoa é responsável não somente pelo dano que causou por ato seu próprio, mas ainda por aquele que foi causado por ato de pessoa pela qual devia responder ou por coisas que estão sob a sua guarda. Nesse artigo, o Código Napoleão solidificou a responsabilidade civil por ato de terceiros aos que tivessem o poder-dever de guarda e vigilância. Ainda em relação ao artigo 1384, há que se notar, conforme determinado no próprio Código Civil francês: On est responsable non seulement du dommage que l'on cause par son propre fait, mais encore de celui qui est causé par le fait des personnes dont on doit répondre, ou des choses que l'on a sous sa garde. Toutefois, celui qui détient, à un titre quelconque, tout ou partie de l'immeuble ou des biens mobiliers dans lesquels un incendie a pris naissance ne sera responsable, vis-à-vis des tiers, des dommages causés par cet incendie que s'il est prouvé qu'il doit être attribué à sa faute ou à la faute des personnes dont il est responsable. Cette disposition ne s'applique pas aux rapports entre propriétaires et locataires, qui demeurent régis par les articles 1733 et 1734 du code civil. Le père et la mère, en tant qu'ils exercent l'autorité parentale, sont solidairement responsables du dommage causé par leurs enfants mineurs habitant avec eux. Les maîtres et les commettants, du dommage causé par leurs domestiques et préposés dans les fonctions auxquelles ils les ont employés. Les instituteurs et les artisans, du dommage causé par leurs élèves et apprentis pendant le temps qu'ils sont sous leur surveillance. La responsabilité ci-dessus a lieu, à moins que les père et mère et les artisans ne prouvent qu'ils n'ont pu empêcher le fait qui donne lieu à cette responsabilité. En ce qui concerne les instituteurs, les fautes, imprudences ou négligences invoquées. Disponível em < Acesso em 14 de novembro de 2007.

22 22 adquirir a precisão técnica de certos termos jurídicos (RIPERT, 2000, p. 206). Como constataram Guido ALPA e Mario BESSONE: L identificazione del concetto della colpa costituisce senz altro uno dei problemi più gravi della disciplina della responsabilità civile (2001, p. 243) 24. Essa dificuldade de se precisar satisfatoriamente o conceito de culpa serviu de base para a eclosão de diversas interpretações, inclusive antagônicas, das quais resultaram as mais importantes teses do Direito Privado contemporâneo no âmbito da responsabilidade extracontratual, como a do perfil subjetivo da culpa. Segundo a doutrina italiana, em matéria de culpa, não se pode deixar de contar com a referência à realidade psicológica do sujeito (aspecto metajurídico), um complexo intrínseco do componente empírico e normativo, subjetivo e objetivo: (...) in materia di colpa non si può contare su un sicuro riferimento alla realtà psicologica (metagiuridica); che anzi si ha l impressione di trovarsi per il complesso intrico di componenti empiriche e normative, soggettive ed oggetive al cospetto di un dato primordiale ed irriducibile nella valutazione della condotta umana; dal quale dunque un ordinamento dei rapporti intersoggettivi non può certo prescindere, ma che per nulla o male, poi, si presta ad essere risolto in termini cognitivi (SCOGNAMIGLIO apud ALPA e BESSONE, 2001, p. 243) 25. Assim, na busca pela definição de culpa, é possível distinguir, de acordo com os autores italianos Guido ALPA e Mario BESSONE, duas correntes fundamentais: uma que exprime o aspecto psicológico (indirizzo psicologico) e outra que exprime o aspecto normativo (concezione normativa). A primeira vê na culpa um fato exclusivamente psicológico, um estado de ânimo que integra, subjetivamente, o fato antijurídico. A segunda, pelo contrário, identifica a culpa na simples transgressão da norma, sem resguardo algum do aspecto subjetivo do comportamento, retratando o aspecto objetivo do comportamento, que se traduz na violação de uma regra de conduta (2001, p. 243). O aspecto psicológico traz o caráter da representação do evento danoso (rappresentazione) e propõe o termo da previsibilidade (ou da previsão), da possibilidade de se conhecer e de ter consciência do dano, decorrente da voluntariedade de sua conduta. Aqui, a noção de culpa adota um perfil subjetivo e é vista como o defeito de representação, ou seja, 24 A identificação do conceito de culpa constitui um dos problemas mais graves da disciplina da responsabilidade civil (tradução livre). 25 Em matéria de culpa, não se pode deixar de contar com a referência à realidade psicológica (metajurídica), que pode ser vista como um complexo intrínseco do componente empírico e normativo, subjetivo e objetivo, um aspecto de um dado primordial e irredutível na voluntariedade da conduta humana (tradução livre).