O PONTO ELETRÔNICO EM XEQUE

Transcrição

1 O PONTO ELETRÔNICO EM XEQUE O velho relógio de ponto parecia destinado aos escaninhos da história. Sujeito à deturpação de toda a ordem, de um lado e de outro, era causa de infindáveis litígios entre empregados e empregadores. A adoção do ponto eletrônico, o que se deu por volta de 1989, foi uma grande evolução. Houve muito mais segurança para ambas as partes no controle da jornada. Reduziram-se drasticamente as ações sobre horas extras, quando adotado esse sistema, como v.g. ocorreu no sistema financeiro, um dos pioneiros na adoção do ponto eletrônico em larga escala. Ações Trabalhistas em que se discute a jornada extraordinária são inúmeras, mas na realidade não se sabe sequer aproximadamente o número de ações que tem gerado o ponto eletrônico e, muito menos ainda, aquelas em que se concluiu ter havido fraude na marcação desse ponto. Infelizmente, não há na Justiça do Trabalho, e muito menos em qualquer outro órgão, estatística específica quanto às questões que são objeto das ações trabalhistas. A ausência dessa estatística é possivelmente decorrente do fato de que, normalmente, as ações ajuizadas na justiça do trabalho contêm inúmeros pedidos diversos. Assim são aleatórias as considerações quanto ao número de ações relativas a fraudes em pontos eletrônicos e mais ainda quanto as que efetivamente se constatou a impropriedade da jornada ali marcada. No entanto, pode-se ter uma idéia aproximada desse número, por meio de pesquisa jurisprudencial no Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região - São Paulo 1, onde se concentra grande parte das grandes empresas que utilizam o sistema eletrônico de ponto. Com efeito, por essa pesquisa se verifica que nos últimos 05 anos foram 1 Pesquisa por palavras (acórdãos em geral) realizada no website: utilizando os parâmetros de busca horas extras e horas extras ponto eletrônico. 1

2 ajuizadas cerca de (cento e quarenta e oito) mil ações em que se pleiteiam horas extras, sendo que destas, apenas (duas mil trezentos e noventa) diziam respeito a ponto eletrônico, o que significa tão somente 2% do número daquelas. E dentre estas, umas foram julgadas procedentes, não por alteração no ponto marcado, mas sim pela anotação de saída e retorno ao trabalho, o que nada tem haver com a segurança do ponto eletrônico. E outras foram julgadas improcedentes no tema, por não se constatar a alegada fraude. Está a se dizer isto a propósito da Portaria n de 21 de agosto de 2009, do Ministério do Trabalho e Emprego (MTE), motivo de tanta celeuma. Alias em menos de 12 meses o Ministério do Trabalho e Emprego editou nada menos do que 06 (seis) Portarias 2 e uma Instrução Normativa 3 em complementação àquela, o que por si só, revela a complexidade de sua efetivação, cuja entrada em vigor dar-se-ia em 26 agosto de Por meio desta, optou-se por tentar o combate a fraudes nas marcações de ponto eletrônico, impondo-se a adoção de novos equipamentos que emitissem recibo a cada marcação. Impressionado talvez com dados estatísticos genéricos, o Ministério do Trabalho editou essa Portaria, que parece trazer mais problemas do que soluções. Daí a grita que se seguiu. Objeções foram apresentadas por variados setores da economia e, o que é sintomático, até por parte das organizações sindicais de empregados mais representativas do país 4 (Central Única dos Trabalhadores, Força Sindical e Sindicato dos Metalúrgicos do ABC). 2 Portarias de n e n (ambas de 17 de novembro de 2009), n (de 17 de dezembro de 2009), n 353 (de 03 de março de 2010), n. 545 (de 11 de março de 2010) e n (de 06 de maio de 2010). Conforme site do MTE: 3 É a Instrução Normativa n. 85 de 26 de julho de Conforme notícias divulgadas nos sites do Sindicato dos Metalúrgicos do ABC ( e da Central Única dos Trabalhadores ( 2

3 Em resumo, o inconformismo das empresas se baseia principalmente na: I - Equiparação de empresas idôneas a empresas fraudadoras, já que impõe a todas os mesmos ônus; II - Baixa efetividade da Portaria ministerial na tentativa de coibir fraudes; III - Ausência de diálogo tripartite (trabalhador empresa Governo) na edição da referida Portaria; IV - Custo expressivo na aquisição, manutenção e gerenciamento dos equipamentos, agravando-se com relação a empresas de pequeno e médio porte; V - Incômodo aos trabalhadores na delonga na marcação do ponto; VI - Dificuldade aos trabalhadores quanto a guarda de todos esses recibos por 05 (cinco) anos, que é o prazo de prescrição; VII - Insegurança jurídica advinda da desconsideração, pela Portaria, de 20 anos de investimento na tecnologia atual de ponto eletrônico; VIII - Incapacidade das Indústrias fabricantes destes novos aparelhos para atender a demanda por registradores eletrônicos certificados pelo Ministério do Trabalho e Emprego; IX - Impacto ambiental com a impressão de milhares de papéiscomprovantes; X - Possível consequência de retrocesso tecnológico ao ponto manual ou mecânico; Por parte dos trabalhadores: I - Desrespeito a acordos coletivos negociados e aprovados pelos trabalhadores quanto à fiscalização do registro eletrônico de ponto, que tem funcionado adequadamente; II - O número excessivo de papéis que o trabalhador terá que guardar durante 05 (cinco) anos; III - Tempo maior gasto na fila para marcação do ponto eletrônico; IV - A falta de diálogo tripartite na edição da Portaria n do Ministério do Trabalho e Emprego; V - Retrocesso ao ponto manual e mecânico devido ao custo excessivo para implementação do modelo de ponto eletrônico nos moldes da portaria ministerial e VI - Compartilham, de certa maneira, das mesmas objeções constantes dos itens IV e IX 5. Talvez por isso, diversos Tribunais Trabalhistas do país têm reconhecido essas razões proferindo decisões liminares suspendendo o efeito da indigitada Portaria n do MTE. Dentre essas decisões, exemplificadamente: MS n da 48ª Vara do Trabalho de São Paulo; MS n da 3ª Vara do 5 Conforme artigo Centrais criticam falta de diálogo em decisão sobre ponto eletrônico publicado no site: 3

4 Trabalho de Cascavel - Paraná; MS n da 23ª Vara do Trabalho de Porto Alegre, MS n da 4ª Vara do Trabalho de Vitória no Espírito Santo e MS n da Vara de Trabalho de Carpina Pernambuco. Nesta última o Juiz, após invocar quatro razões para a concessão da liminar, apresenta outra, que vale transcrever: (...) Em quarto lugar, a exigência de impressão do comprovante, considerados os precisos termos da portaria, é totalmente relevável, notadamente porque o REP deve ser certificado pelo MTE e dotado de memória de registro de ponto inviolável (que não se possa apagar ou alterar), desprovido das funcionalidades que permitam restrição de horários e registro automático do ponto. Ora, se o equipamento a ser produzido não é sujeito a fraudes, como quer a portaria, a impressão de comprovante em papel constitui excesso desnecessário e inútil, que somente terá, então, o condão de aumentar custos e o consumo de papel (leia-se, de árvores). Veja, o apego à concretude do papel é algo que ainda está entranhado no âmago do espírito humano, notadamente diante da rotina cultural que nos trouxe até o presente. Mas a mudança dessa cultura não apenas é necessária, como já está em curso na sociedade brasileira e em áreas muito mais sérias e importantes que o registro de jornada do trabalhador (...) E chega ao final a questionar mesmo a constitucionalidade da Portaria n : De outra parte, nos termos do art. 87, II, da CRFB, compete os Ministros de Estado expedir instruções para a execução das leis, decretos e regulamentos. Todavia, há que 4

5 se observar os limites dessa competência, que é meramente regulamentar. E a norma sub examine, para além de tratar de singularidades e peculiaridades, ostenta natureza de verdadeira substituição, a tisnar, inclusive, o Princípio da Proporcionalidade ou Razoabilidade (...). Somente a lei, em sentido material e formal, pode inovar a ordem jurídica: criar, modificar ou extinguir direitos. Trata-se do Princípio da Legalidade, segundo o qual ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa a não ser em virtude de lei. Aqui faz-nos lembrar do conhecido aforismo trabalhista: não se pode exagerar na interpretação das normas de proteção ao trabalhador, pois corre-se o risco de prejudicar exatamente aquele que a quem se quer proteger. Às vezes um passo para trás não significa um recuo, mas preparação para outros, para ir adiante de maneira mais segura e adequada. Trabalhadores, empregadores e governo, no tripartismo apregoado pela OIT, saberão com certeza, juntos, encontrar caminhos apropriados para a questão. Enfim, a intenção da Portaria foi louvável a higidez no controle da jornada, mas o remédio, que é ministrado a todos, tem eficácia reduzida para as que fraudam e prejudica as empresas corretas (a maioria). De quebra, traz um incômodo para os trabalhadores e afronta o reconhecimento dos acordos coletivos sobre a matéria, garantido constitucionalmente (Art. 7ª, inc. XXVI da CF). Não é demais, ainda, uma consideração quanto ao ônus da prova. Recai sobre o empregador a obrigação de comprovar a jornada cumprida pelo empregado, porque deve deter os registros dos controles de freqüência (Súmula 338, item I, do TST). Agora, detendo o trabalhador os recibos de marcação de ponto, recairá sobre ele o ônus dessa prova? 5

6 Os inocentes não podem pagar pelos pecadores. O que se deveria, antes é apenar mais fortemente ao fraudador, pois hoje a lei não prevê conseqüência alguma. Após anos de espera e angústia por um processo arrastado, o empregado recebe apenas o que devia ter recebido há anos, e o mau empregador efetua o pagamento que devia ter feito a época em que o trabalho foi prestado. Nada mais. Isto é que é demais. Vantuil Abdala Sócio-fundador de Abdala, Castilho & Fernandes Advogados Associados. Ex-Ministro e Ex-Presidente do Tribunal Superior do Trabalho. Professor da Instituto de Educação Superior de Brasília. 6