Representante do Ministério Público: UBALDO ALVES CALDAS;

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1 Tribunal de Contas da União Representante do Ministério Público: UBALDO ALVES CALDAS; Assunto: Consulta Colegiado: Plenário Classe: Classe III Sumário: Consulta formulada pelo Juiz-Presidente do TRF-1ª Região, sobre o tempo de atividade advocatícia prestado pelos magistrados vinculados à 1ª Região para efeito de aposentadoria, mediante a apresentação da certidão da OAB. Conhecimento e resposta. Natureza: Consulta Data da Sessão: 08/08/2001 Relatório do Ministro Relator: Por meio do Ofício nº 552/PRESI/00, de 15 de agosto de 2000, o Exmº. Sr. Juiz Tourinho Neto, Presidente do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, formula consulta a esta Casa nos seguintes termos: Este Tribunal vem averbando, com fundamento nas decisões nºs 514/94-TCU e 571/96- TCU-Plenário, o tempo de atividade advocatícia prestado pelos magistrados vinculados à 1ª Região, para efeito de aposentadoria e gratificação adicional, mediante a apresentação da certidão da OAB. Recentemente, vem sendo suscitadas dúvidas atinentes à regularidade da averbação do tempo em questão, no que diz respeito a dois pontos: 1) o entendimento firmado por esse Eg. Tribunal, consoante voto proferido no TC /95-2, publicado no D.O.U. de , é no sentido de que a averbação do tempo de advocacia deve ser computado para efeito de aposentadoria em benefício dos membros de Tribunais que tenham sido nomeados para os lugares reservados a advogado, de acordo com o art. 77 da Lei Complementar nº 35/79. A dúvida consiste em saber se a averbação pode ser extensível aos magistrados da

2 1ª Instância e aos nomeados para esta Corte, em vaga não decorrente do quinto constitucional. 2) com a publicação da Emenda Constitucional nº 020/98, o tempo para aposentadoria passou a ser contributivo, e a apresentação da certidão da OAB não comprova a contribuição previdenciária. O documento hábil para a averbação do tempo passa a ser a certidão do INSS? 2. A 2ª Secex propõe o conhecimento da presente consulta, ainda que o consulente não seja regimentalmente legitimado a formular consulta, vez que atende os demais requisitos, tais como: questionamento em tese, sobre matéria de competência do Tribunal; formulado de forma articulada e precisa. 3. Quanto ao mérito, o Analista, com a chancela do Secretário, assim examina a matéria: 5. A primeira questão já não gera mais qualquer dúvida, uma vez que desde a vigência do revogado Decreto-lei n.º 2.019/83, a contagem do tempo de advocacia é admitida para concessão de adicional por tempo de serviço e, por conseguinte, para fins de aposentadoria e disponibilidade, ampliando tal benefício a todos os magistrados, e não somente àqueles que ocupam vagas destinadas aos advogados nos Tribunais, como previsto originariamente no art. 77 da Lei Orgânica da Magistratura Nacional - LOMAN. 5.1 A Lei n.º 7.724/89, diploma em vigor que dispõe sobre as remunerações dos ministros do antigo Tribunal Federal de Recursos e dos juízes federais, expressamente dispõe em seu art. 2º, parágrafo único: Para a gratificação adicional de que trata este artigo, será computado o tempo de advocacia, até o máximo de 15 (quinze) anos, desde que não concomitante com tempo de serviço público. 6. A segunda questão demanda maiores ponderações. Com efeito, a jurisprudência desse Tribunal sempre foi firme no sentido de que a certidão da OAB seria o instrumento hábil para a comprovação do tempo de advocacia, mesmo após a entrada em vigor da Lei n.º 8.906/94, atual Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil. Tal entendimento baseia-se no fato de ser a advocacia um munus público, igualado ao serviço público, que se comprova perfeitamente com a certidão expedida pela OAB. Data maxima venia, parece-nos equivocado o entendimento. Senão, vejamos. 6.1 Primeiramente, há de se distinguir duas situações completamente diferentes: existe o bacharel em direito, que é inscrito na OAB e paga as anuidades regularmente, mas que não exerce efetivamente a advocacia; e existe o que, regularmente inscrito, efetivamente a exerce, laborando no dia-a-dia forense ou nas demais atividades privativas do advogado.

3 6.2 Certamente, o advogado exerce um munus público, e é indispensável à Administração da Justiça (CF, art. 133), mas não se pode afastar seu caráter de profissão liberal, atividade privada. E, como tal, desde a Lei 3.807/60 (antiga Lei Orgânica da Previdência Social), sujeita-se ao recolhimento da contribuição previdenciária. Explicitando, ao exercer a advocacia e auferindo honorários, o advogado passa a ser segurado obrigatório da Previdência Social (art. 2º, I, da mencionada lei, art. 12, IV, b, da Lei n.º 8.212/91). O efetivo exercício da advocacia há de ser acompanhado, pois, de contribuição para a Previdência, e, caso tal não ocorra, está-se diante de um crime de sonegação fiscal, que não pode ter qualquer amparo do Direito, antes sim sua severa repressão. 6.3 Claro está que o advogado apenas inscrito na OAB, que não exerce a advocacia efetivamente, está desobrigado da contribuição para a previdência, uma vez que não recebe rendas ou honorários derivados do seu trabalho. E, perceba-se, a lei que regula a matéria fala em tempo de advocacia, não em tempo de inscrição da OAB. Somente se pode considerar como tempo de advocacia, pois, aquele em que o bacharel em direito, inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil, exerceu a advocacia e recolheu para a Previdência, porque somente esta forma de advocacia é lícita e tem respaldo no ordenamento jurídico vigente Apenas para robustecer a tese, confira-se que muitos concursos que requeiram tempo de advocacia exigem certidão fornecida por escrivão ou pessoa de fé pública equivalente, não bastando tão-somente a certidão da OAB, cientes que estão os organizadores de que a mera inscrição não prova o exercício da advocacia. Neste sentido, dispõe o Regulamento Geral do Estatuto da Advocacia e da OAB, em seu art. 5º: Art. 5º. Considera-se efetivo exercício da atividade de advocacia a participação anual mínima em cinco atos privativos previstos no artigo 1 do Estatuto, em causas ou questões distintas. Parágrafo único. A comprovação do efetivo exercício faz-se mediante: a) certidão expedida por cartórios ou secretarias judiciais; b) cópia autenticada de atos privativos; c) certidão expedida pelo órgão público no qual o advogado exerça função privativa do seu ofício, indicando os atos praticados Perceba-se que tal exigência dá-se apenas para fins de provimento em cargos públicos, devendo o direito à aposentadoria, custeada pelos cofres públicos, exigir

4 comprovação ainda mais contundente. Não é por outro motivo que o antigo Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil, Lei n.º 4.215/63, em seu art. 73, determinava que a comprovação do efetivo exercício da advocacia, quando exigível para os efeitos desta lei, far-se-á por documento de quitação dos impostos que incidem sobre a profissão, bem como por certidão da prática de atos privativos do advogado, dentre os mencionados no art A questão fica mais evidente após a promulgação da Emenda Constitucional n.º 20/98. Com efeito, existe a vedação ao cômputo do tempo fictício, assim entendido aquele em que não houve contribuição à Previdência Social. Existe atualmente uma preocupação muito grande com o equilíbrio atuarial e das contas públicas em geral, não se admitindo interpretações extensivas para se considerar como tempo de serviço aquele em que não houve contribuição previdenciária. 6.5 Ressalte-se aqui que não se trata de direito adquirido, ou de tempo de serviço considerado como tal ao tempo em que foi prestado. Como afirmado acima, o exercício da advocacia, bem como de qualquer atividade remunerada, torna o advogado segurado obrigatório da Previdência Social, devendo haver o recolhimento da contribuição. Em não havendo, estamos diante ou de um ilícito (sonegação fiscal), ou de um profissional inscrito na OAB que não exerce a advocacia e, por isso mesmo, não pode computar tal tempo para nenhum fim. 6.6 Por todo o exposto, o documento hábil para a comprovação do exercício da advocacia, quer para fins de aposentadoria ou disponibilidade, quer para fins de adicional por tempo de serviço, deve ser a certidão do INSS, comprovando ter havido o recolhimento da obrigatória contribuição previdenciária, acompanhada da certidão da OAB apenas para fins de verificação da regularidade do exercício da advocacia. Ante o exposto, submetemos os autos à consideração superior, propondo que o Tribunal, nos termos do art. 1º, XVII, da Lei 8.443/92: conheça da presente consulta, uma vez preenchidos os pressupostos de admissibilidade previstos no art. 216 e seguintes do RITCU, para responder ao consulente que: a averbação do tempo de advocacia para efeito de aposentadoria é extensível para todos os magistrados federais, na forma do art. 2º, parágrafo único, da Lei n.º 7.724/89; o documento hábil para a comprovação do tempo de advocacia, qualquer que seja a finalidade, é a certidão do INSS afirmando o recolhimento da obrigatória contribuição previdenciária, acompanhada de Certidão da OAB atestando a regularidade do exercício da profissão.

5 dê ciência à autoridade consulente da decisão que vier a ser proferida, enviando-lhe cópia acompanhada do Relatório e Voto respectivos; e mande arquivar os presentes autos. 4. O Ministério Público, por meio do Subprocurador-Geral, Ubaldo Alves Caldas, emitiu o parecer abaixo parcialmente transcrito: (...) Com o advento do Decreto-Lei nº 2.019/83, o tempo de advocacia é computável para efeito de aposentadoria dos magistrados, independentemente da Instância ou da vaga ocupada. A jurisprudência dominante do E. Tribunal de Contas é no sentido de que a certidão emitida pela Ordem dos Advogados do Brasil - OAB é o documento hábil para provar o exercício da advocacia, por entender que a advocacia é um munus público, equiparado ao serviço público. As normas do 1º e 2º, do art. 2º do Estatuto da OAB - Lei nº 8.906/94, estatuem que o advogado presta serviço público, exerce função social e seus atos constituem munus público. Estas características, todavia, não podem ser considerados suficientes para dispensar a prova do pagamento da contribuição previdenciária. Ora, se o magistrado, o membro do Ministério Público ou o servidor público, que sem qualquer equiparação, de fato exercem um munus público, precisam provar o pagamento de tal contribuição para terem direito a aposentadoria, muito mais o advogado, que, embora seja indispensável à administração da justiça, não é titular de cargo público. O Conselho Federal da OAB, ao regulamentar a Lei nº 8.906/94, não contemplou a certidão da OAB como meio de prova de efetivo exercício de advocacia. Todavia, ainda que esta declaração seja suficiente para provar tal exercício, ela não prova o pagamento da contribuição previdenciária, pressuposto indispensável à concessão de aposentadoria, nos termos da Constituição Federal, com a redação da Emenda Constitucional nº 020/98. Outrossim, a declaração emitida pela OAB deve ser acompanhada de declaração do INSS, provando que houve o efetivo pagamento da contribuição previdenciária ou a sua dispensa,

6 para que o tempo de exercício da advocacia seja averbado para efeitos de aposentadoria. (...) Voto do Ministro Relator: Acolhendo a instrução da unidade técnica, conheço da presente consulta. 2. Duas são as questões tratadas nestes presente autos, a saber: 1) se a previsão do art. 77 da LOMAM é aplicável aos magistrados da 1ª Instância e aos nomeados para aquela Corte, em vaga não-decorrente do quinto constitucional; e 2) se após a publicação da Emenda Constitucional nº 20/98, o documento hábil para a averbação do tempo de serviço para fins de aposentadoria é a certidão do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS. 3. No que diz respeito à primeira pergunta, discordo da unidade técnica e do Ministério Público. 4. O art. 77 da Lei Complementar nº 35, de 14 de março de LOMAM - estabelece que: Art. 77. Computar-se-á, para efeito de aposentadoria e disponibilidade, o tempo de exercício da advocacia, até o máximo de quinze anos, em favor dos Ministros do Supremo Tribunal Federal e dos membros dos demais Tribunais que tenham sido nomeados para os lugares reservados a advogados, nos termos da Constituição Federal. 5. Destina-se o dispositivo a assegurar ao advogado escolhido para integrar os tribunais judiciários a contagem de tempo de advocacia, até o limite de 15 anos, para fins de aposentadoria, independentemente de qualquer prova, a não ser a apresentação de certidão fornecida pela Ordem dos Advogados do Brasil. Assim entendeu esta Casa, consoante as decisões plenárias nºs. 514/94 e 571/ A propósito, antes mesmo do advento da LOMAM, a Lei nº 6.044, de 14 de maio de 1974, que dispunha sobre disponibilidade e aposentadoria dos membros da magistratura federal, estabelecia que: Art. 1º - Computar-se-á, para efeito de disponibilidade e aposentadoria, o exercício da advocacia, até o máximo de quinze anos, em favor dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, do Tribunal Federal de Recursos, do Supremo Tribunal Militar, do Tribunal Superior do Trabalho, dos Juízes dos Tribunais Regionais do Trabalho e dos Desembargadores do Tribunal de Justiça do Distrito Federal nomeados, dentre advogados, nos termos da Constituição, bem como dos Juízes Federais e Juízes Federais Substitutos, nomeados na forma do art. 74, da Lei nº 5.010, de 30 de maio de 1966.

7 7. Veja-se, portanto, que a LOMAM nesse particular apenas aperfeiçoou a redação da Lei nº 6.044/74, com as devidas adaptações por ser tratar de uma lei de aplicação nacional e não apenas federal. 8. O preceito em exame, ou seja o art. 77 da LOMAM, é muito preciso quanto ao seus destinatários. E não há nenhuma outra previsão legal que estenda tal benefício a outros magistrados, que não aos originários da advocacia. 9. E assim é por um fato muito justificável. Os magistrados de carreira ou os provindos do Ministério Público são agentes públicos que dispõem de normativos próprios para a regulamentação de remuneração e aposentadoria, e por isso a eles são asseguradas todas as vantagens adquiridas ao longo de suas carreiras quando da promoção aos tribunais. 10. Já aos advogados restaria o ingresso na magistratura sem qualquer dessas vantagens. Esses novos magistrados, que em tudo passam a se igualar aos demais componentes dos tribunais, estariam sujeitos a um tratamento discriminatório injustificado. 11. Esta é a razão teleológica do art. 77 da LOMAM. Procurar, ao estabelecer uma contagem ficta de tempo para aposentadoria, reduzir as diferenças entre os magistrados de tribunais em razão de suas origens. 12. Portanto, a regra estabelecida no art. 77 não fere o princípio da isonomia, ao não estender o benefício da contagem ficta a todos os juízes de tribunais. Afinal, esse princípio visa a promover a igualdade entre os que se encontram na mesma situação. Como as condições dos advogados se distinguem das dos demais magistrados, a lei deve, em prestígio ao princípio da isonomia, fazer distinção. 13. A respeito, essa foi a posição do Supremo Tribunal Federal ao apreciar o Recurso Extraordinário nº SP, cuja ementa é a seguinte: Administrativo. Prescrição. Magistrados de São Paulo. Contagem de tempo de serviço prestado com advogado... Incabível contar-se a favor de magistrado de carreira, para fins de aposentadoria e gratificações, tempo de serviço de advocacia, sem lei que o autorize.

8 ... Inaplicável o princípio da isonomia, até mesmo por aplicação do entendimento jurisprudencial consubstanciado no enunciado da Súmula 339-STF. Precedentes. Análise de alguns deles. 14. Não fossem suficientes esses argumentos, os normativos nos quais se fundamentam os pareceres da unidade técnica e do Ministério Público, para considerar que o tempo de advocacia beneficia a todos os magistrados, não versam sobre a contagem de tempo para fins de aposentadoria. 15. Tanto o Decreto-lei nº 2.019/83, que estabelecia o cálculo de parcelas de remuneração dos magistrados, quanto a Lei nº 7.724/89, que dispunha sobre as remunerações dos Ministros do Tribunal Federal de Recursos e dos Juízes Federais, tratavam apenas da contagem do tempo para o cálculo da gratificação adicional prevista no art. 65, inc. VIII, da LOMAM. 16. Eis os textos pertinentes dos referidos normativos: Decreto-lei nº 2.019, de 28 de março de 1983: (...) Art. 1º. A gratificação adicional de que trata o artigo 65, VIII, da Lei Complementar nº 35, de 14 de março de 1979, em relação aos magistrados de qualquer instância, será calculada sobre o vencimento percebido mais a representação, nos percentuais de cinco, dez, quinze, vinte, vinte e cinco, trinta e trinta e cinco, respectivamente, por qüinqüênio de serviço, neste compreendido o tempo de exercício de advocacia, até o máximo de 15 anos, e observada a garantia constitucional da irredutibilidade. Lei nº 7.724, de 6 de janeiro de 1989: (...) Art. 2º. A gratificação adicional por tempo de serviço será calculada na base de 5% (cinco por cento) por qüinqüênio de serviço, sobre a remuneração básica e a representação. Parágrafo único. Para a gratificação adicional de que trata este artigo, será computado o tempo de advocacia, até o máximo de 15 (quinze) anos, desde que não concomitante com o tempo de serviço público. 17. Interpretar esses dispositivos de forma extensiva ou analógica, extrapolando-os para fins de aposentadoria ofende flagrantemente o princípio da legalidade, já que não há permissivo

9 legal para o benefício que se pretende conceder. 18. Enfim, entendo que, consoante o Voto do emérito Ministro Carlos Átila no processo de consulta do Tribunal Regional do Trabalho da 22ª Região (TC /1995-2), a contagem do tempo de exercício da advocacia para fins de aposentadoria, até o máximo de quinze anos, aproveita somente aos Ministros do Supremo Tribunal Federal e aos membros dos demais tribunais que tenham sido nomeados para as vagas reservadas aos advogados, tal como expressamente prevê o art. 77 da LOMAM. 19. Não se pode olvidar, ademais, que a Emenda Constitucional nº 20, chamada de reforma previdenciária, trouxe uma série de inovações no que respeita à aposentadoria de magistrados. Ela proibiu a lei de estabelecer qualquer forma de contagem de tempo de contribuição fictício e estabeleceu, entre outras regras, que a aposentadoria dos magistrados terá a mesma disciplina aplicável aos demais servidores públicos. 20. Vale referir, ainda, que o tempo de serviço para fins de aposentadoria também é disciplinado pela Lei nº 6.226/75, que prevê a hipótese de contagem recíproca de tempo de serviço público e de atividade privada. Entretanto, quanto a esses temas, não me deterei por refugirem ao escopo do presente processo. 21. Em relação à segunda pergunta, que versa sobre o documento hábil para a comprovação do tempo para fins de aposentadoria, concordo com os pareceres. 22. São necessários dois documentos para a comprovação do tempo de advocacia para fins de aposentadoria: a declaração da Ordem dos Advogados do Brasil - OAB e a certidão do INSS. 23. A declaração da OAB prova o regular exercício da advocacia, enquanto a certidão do INSS, o pagamento da contribuição previdenciária, indispensável à concessão de aposentadoria, nos termos da Constituição Federal, com a redação da Emenda Constitucional nº 20/ Sendo assim, acolho parcialmente os pareceres e Voto por que o Tribunal adote a decisão que ora submeto ao seu Plenário. T.C.U., Sala das Sessões, em 08 de agosto de MARCOS VINICIOS VILAÇA

10 Interessados: Interessado: Presidente do TRF-1ª Decisão: O Tribunal Pleno, diante das razões expostas pelo Relator, DECIDE: 8.1-conhecer da presente consulta para responder ao ilustre consulente, respeitando a ordem dos quesitos, nestes termos: a averbação do tempo de exercício de advocacia, até o máximo de 15 (quinze) anos, para efeito de aposentadoria, nos termos do art. 77 da Lei Complementar nº 35/79, aplica-se tão-somente em favor dos Ministros do Supremo Tribunal Federal e dos membros dos demais Tribunais que tenham sido nomeados para os lugares reservados a advogados; os documentos hábeis para a comprovação do tempo de advocacia para fins de aposentadoria, nos termos do art. 77 da Lei Complementar nº 35/79 e da Constituição Federal com a redação da Emenda Constitucional nº 20/98, são a declaração fornecida pela OAB e a certidão expedida pelo INSS, comprovando o pagamento da contribuição previdenciária; Grupo: Grupo II Indexação: Consulta; TRF Região 01; Tempo de Serviço; Advogado; Magistrado; Aposentadoria; Certidão; INSS; Data da Aprovação: 22/08/2001 Unidade Técnica: SEFIP - Secretaria de Fiscalização de Pessoal; Quorum: Ministros presentes: Humberto Guimarães Souto (Presidente), Marcos Vinicios Rodrigues Vilaça (Relator), Iram Saraiva, Adylson Motta, Walton Alencar Rodrigues, Guilherme Palmeira, Ubiratan Aguiar e os Ministros-Substitutos José Antonio Barreto de Macedo e Lincoln Magalhães da Rocha.

11 Ementa: Consulta formulada pelo Tribunal Regional Federal da 1ª Região. Tempo de atividade advocatícia prestado por magistrado para efeito de aposentadoria, mediante a apresentação da certidão da OAB. Conhecimento. Resposta ao consulente. - Tempo de advocacia. Documentos hábeis. Certidão da OAB e certidão do INSS. Considerações. Data DOU: 05/09/2001 Número da Ata: 32/2001 Entidade: Órgão: Tribunal Regional Federal da 1ª Região - TRF-1ª Processo: / Ministro Relator: MARCOS VINICIOS VILAÇA;