MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PROCURADORIA DA REPÚBLICA EM SÃO PAULO EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ FEDERAL DA SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE SÃO PAULO

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1 EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ FEDERAL DA SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE SÃO PAULO VARA CÍVEL DA Proc. nº O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, pela Procuradora da República signatária, no uso de suas atribuições constitucionais e legais, com fulcro no art. 129, incisos II e III, da Constituição Federal de 1988, bem como nos dispositivos pertinentes da Lei nº 7.347/85 e Lei Complementar n 75/93, vem, perante Vossa Excelência, propor a presente AÇÃO CIVIL PÚBLICA com pedido de antecipação da tutela, tendo por base os documentos anexos e as razões de fato e de direito que passa a expor, em face de: ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL - SEÇÃO DE SÃO PAULO, inscrita no CNPJ sob o nº / , com sede na Praça da Sé, nº Centro - São Paulo - CEP , a ser citada na pessoa de seu representante legal; 1

2 ESTADO DE SÃO PAULO, pessoa jurídica de direito público interno, com sede no Palácio do Governo, na Avenida Morumbi, 4500, São Paulo/SP, podendo ser citado na pessoa do Procurador Geral do Estado de São Paulo, Dr. Marcos Fábio de Oliveira Nusdeo, Rua Pamplona, 227, 7º andar, Bela Vista, São Paulo/SP. I DOS FATOS A presente ação civil pública tem como supedâneo o procedimento administrativo n.º / , o qual acompanha esta ação civil pública, instaurado para apurar a notícia de que profissionais inscritos na Ordem dos Advogados do Brasil - Seção de São Paulo (OAB/SP) estariam sendo impedidos de participar do Convênio celebrado entre esta autarquia e a Defensoria Pública do Estado de São Paulo, por estarem inadimplentes com a OAB/SP. Apurou-se que no convênio firmado entre a Ordem dos Advogados do Brasil Seção de São Paulo e a Defensoria Pública do Estado de São Paulo, em 11 de julho de 2007, com o objetivo de expandir a prestação de assistência jurídica integral e gratuita à população carente do Estado de São Paulo, de forma suplementar às atribuições institucionais da Defensoria (doc. 01 fls. 185/202 do procedimento administrativo), ainda vigente ( doc. 02 -fls. 229; doc. 03 -fls. 230), consta no parágrafo primeiro da cláusula segunda o seguinte: CLÁUSULA SEGUNDA DA INSCRIÇÃO [ ] PARÁGRAFO PRIMEIRO: O advogado só poderá ser inscrito para prestação de Assistência Judiciária nos locais relacionados à Subsecção à qual acha-se vinculado, devendo optar por atuar na Comarca ou em uma das Varas Distritais por ela abrangidas, desde 2

3 que no local de atuação possua o seu domicílio profissional ( 1º, art. 10, Lei 8.906/94), e escritório com instalações adequadas onde serão atendidos os assistidos encaminhados pelo Convênio e, esteja em dia com os cofres da Tesouraria da OAB/SP. (sem grifos no original) Com o objetivo de colher informações acerca dessa exigência, o Ministério Público Federal expediu os ofícios nº /2007 e nº21.351/09 MPF-PR/ SP à Defensora Pública-Geral do Estado de São Paulo, e os ofícios nº 4139/2007, nº 1.623/2009 e /09 MPF-PR/SP ao Presidente da Ordem dos Advogados do Brasil Seccional São Paulo (doc. 04 fl. 76, doc. 05 fl. 163, doc. 06 fl. 69, doc. 07 fls. 126/127 e doc fl. 162). A Defensora Pública-Geral do Estado, em resposta, informou que esse requisito já era previsto nos convênios anteriormente firmados entre a OAB e a Procuradoria Geral do Estado de São Paulo, sendo requisito que visa atender solicitação da OAB/SP (doc. 09- fl. 80). Por seu turno, o Presidente da OAB - Seção São Paulo informou que a adesão é facultativa e a não inscrição em nada influi no livre exercício da advocacia (doc. 10 fls. 72/73) e que a razão dessa exigência é conseqüência do que determina o artigo 34, XXIII, da Lei nº 8.906/94, segundo o qual o ato de deixar de pagar as contribuições, multas e preços de serviços devidos à OAB, depois de regularmente notificado a fazê-lo é infração disciplinar. (doc fls. 130/131). Assim, conforme restou estabelecido entre a OAB/SP e a Defensoria Pública do Estado de São Paulo, o advogado interessado em participar do Convênio para a prestação de assistência judiciária e jurídica gratuita à população carente do Estado de São Paulo deverá estar em dia com os cofres da tesouraria da OAB/SP. Ocorre que essa exigência prevista no Convênio viola o direito fundamental à liberdade profissional e ao trabalho, além de ser medida que foge da 3

4 razoabilidade, além de ser desproporcional, uma vez que a OAB/SP já dispõe da ação executiva para a cobrança de seus créditos. Não resta, portanto, outra alternativa senão a propositura da presente ação civil pública, para o fim de condenar os réus a se absterem de exigir dos advogados, como condição para a inscrição no convênio firmado entre a OAB/SP e a Defensoria Pública do Estado de São Paulo para a prestação de assistência jurídica integral e gratuita à população carente deste Estado, que estejam em dia com os cofres da Tesouraria da OAB/SP. II - DO DIREITO Estabelece o artigo 5º, inciso XIII, da Constituição Federal que é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer. Decorre do citado dispositivo que apenas a lei poderá estabelecer restrições à liberdade de trabalho e essas restrições apenas poderão se referir às qualificações profissionais. Entretanto, a exigência de estar em dia com os cofres da Tesouraria da OAB/SP (Convênio - cláusula segunda, parágrafo primeiro) para que o advogado possa participar do convênio firmado entre a Ordem dos Advogados do Brasil / Seção de São Paulo e a Defensoria Pública do Estado de São Paulo, obsta o livre exercício da profissão em relação aos advogados inadimplentes, violando a garantia constitucional prevista no art. 5º, XIII. Além disso, ofende a dignidade da pessoa humana e o valor social do trabalho, fundamentos da nossa República, dispostos no art. 1º, incs. III e IV da Constituição Federal. 4

5 Outrossim, essa condição de impedir que os advogados inadimplentes participem do referido convênio, foge do razoável, e implica ônus excessivo, desproporcional, uma vez que a OAB/SP, dispões de meios próprios, previstos no ordenamento jurídico, para cobrança de seus créditos. Também não assiste razão à OAB/SP quando afirma que essa exigência constante do Convênio seria possível, porque estaria lastreada em lei, no caso, o inc. XXIII do art. 34 e 2º do art. 37 da Lei nº 8.906/94, os quais estabelecem que deixar de pagar as contribuições, multas e preços de serviços devidos à OAB, depois de regularmente notificado a fazê-lo, constitui infração disciplinar e que neste caso, suspende-se o exercício da função até que a dívida seja satisfeita integralmente. Isso porque a lei não pode contrariar a Constituição Federal. Como já consignado, não é possível que a lei estabeleça restrições outras que não às referentes à qualificação para o exercício profissional. Ademais, também conforme já mencionado não pode preceito infra-constitucional violar preceitos constantes na Carta Magna, tais como o direito fundamental ao livre exercício da profissão, o direito fundamental ao trabalho e a dignidade da pessoa humana. Ressalte-se mais uma vez que os atos normativos, inclusive a lei em sentido formal, que viola o princípio da proporcionalidade, é inconstitucional. O 2º, art. 37 da Lei nº 8.906/94, utilizado como fundamento da cláusula segunda, parágrafo primeiro do convênio, ao estabelecer como sanção ao inadimplemento a suspensão das atividades do advogado, é inconstitucional, porque existem outras medidas menos gravosas para a OAB/SP cobrar seus créditos, dentre elas a ação executiva. É de se ressaltar ainda que impedir ou limitar o exercício profissional dos advogados inadimplentes configura sanção política para a cobrança de tributo, vedada pela jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal Federal. 5

6 Com efeito, confira-se os seguintes trechos da decisão do Exmo. Ministro Celso de Mello no AI : O fato irrecusável, nesta matéria, como já evidenciado pela própria jurisprudência desta Suprema Corte, é que o Estado não pode valer-se de meios indiretos de coerção, convertendo-os em instrumentos de acertamento da relação tributária, para, em função deles e mediante interdição ou grave restrição ao exercício da atividade empresarial, econômica ou profissional constranger o contribuinte a adimplir obrigações fiscais eventualmente em atraso ( ) Daí a necessidade de rememorar, sempre, a função tutelar do Poder Judiciário, investido de competência institucional para neutralizar eventuais abusos das entidades governamentais, que, muitas vezes deslembradas da existência, em nosso sistema jurídico, de um estatuto constitucional do contribuinte, consubstanciador de direitos e garantias oponíveis ao poder impositivo do Estado (Pet 1.466/PB, Rel. Min. Celso de Mello, in Informativo STF nº 125), culminam por asfixiar, arbitrariamente, o sujeito passivo da obrigação tributária, invibializando-lhe, injustamente, o exercício de atividades legítimas, o que só faz conferir permanente atualidade às palavras do Justice Oliver Wendell Holmes, Jr, ( The power to tax is not the power to destroy while this Court sits ), em dicitum segundo o qual, em livre tradução, o poder de tributar não significa nem envolve o poder de destruir, pelo menos enquanto existir esta Corte Suprema, proferidas, ainda, que como dissenting opinion, no julgamento, em 1928, do caso Panhndle Oil Co. V, State of Mississsipppi Ex Rel. Knox (277 U.S. 218) ( ) Em suma: a prerrogativa institucional de tributar, que o ordenamento positivo reconhece ao Estado, não lhe outorga o poder de suprimir (ou de inviabilizar) direitos de caráter fundamental, constitucionalmente assegurados ao contribuinte, pois este dispõe, nos termos da própria Carta Política, de um sistema de proteção destinado a ampará-lo, contra eventuais excessos cometidos pelo poder tributante ou, ainda, contra exigências irrazoáveis veiculadas em diplomas normativos por este editados Acerca do tema, importante também a leitura da seguinte decisão: 6

7 ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. INADIMPLÊNCIA. ANUIDADES DEVIDAS À OAB. SUSPENSÃO DO EXERCÍCIO DA PROFISSÃO. IMPOSSIBILIDADE. EXISTÊNCIA DE OUTROS MEIOS DE COBRANÇA DO CRÉDITO DEVIDO. AFRONTA À CONSTITUIÇÃO. ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO DESPROVIDO. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO. Agravo de instrumento, com requerimento de atribuição de efeito suspensivo, objetivando a reforma de decisão, proferida pelo MM Juízo da 2ª Vara Federal da Seção Judiciária do Rio de Janeiro, que, nos autos de mandado de segurança impetrado contra ato do Presidente da Ordem dos Advogados do Brasil Seção do Estado do Rio de Janeiro, deferiu o pedido liminar para obstar a utilização de meios indiretos de cobrança de valores referentes a anuidades não pagas. - A medida adotada pela agravante carece de razoabilidade, na medida em que tem por escopo impedir o impetrante, ora agravado, de exercer sua atividade profissional como meio de obrigá-lo a pagar os valores referentes a anuidades não pagas, quando, em verdade, a OAB já dispõe da via do processo executivo como instrumento eficaz e adequado de cobrança. - Obstar o exercício de atividade profissional como meio de cobrança ofende a dignidade da pessoa humana e viola a garantia constitucional estampada no art. 5º, XIII, segundo o qual é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer. - Outrossim, a Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal veda o manejo de sanções políticas com o fito de compelir a parte devedora a cumprir obrigação inadimplida.(ai / RS, Rel. Ministro Celso de Mello, j. em 24/04/2006, DJ de 10/05/2006, p. 57). - Agravo de instrumento desprovido. Agravo interno prejudicado. (AG - AGRAVO DE INSTRUMENTO Rel. Des. Fed. Vera Lucia Lima. TRF2. Quinta Turma. DJU- Data 19/03/2007, p. 273) Destarte, é descabido e inadmissível impor óbice ao livre exercício da profissão como estratégia para constranger o advogado ao pagamento de seus débitos, como fazem os réus por meio do referido Convênio. 7

8 III DA LEGITIMIDADE ATIVA MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL Cabe ao Ministério Público Federal, consoante aduz o artigo 127 da Constituição Federal [..] a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis. O artigo 129 da Carta da República, dispõe, por sua vez, que incumbe especificamente ao Ministério Público a defesa do patrimônio público, do meio ambiente e qualquer outro interesse difuso, coletivo ou individual homogêneo de relevância social: Art São funções institucionais do Ministério Público: [...] II zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos e dos serviços de relevância pública aos direitos assegurados nesta Constituição, promovendo as medidas necessárias a sua garantia. III - promover o inquérito civil público e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e outros interesses difusos e coletivos. Entende-se direito coletivo, em sentido estrito, aquele cujo objeto é indivisível e a titularidade é determinável. Trata-se de direito pertencente a um grupo, uma categoria de pessoas, cuja titularidade pode ser determinada. O direito coletivo tem como elemento também a existência de um vínculo jurídico entre os titulares do direito, isto é, uma relação jurídica-base que os una e que dê causa ao direito em discussão. 8

9 Assim, o Ministério Público Federal, por meio da presente ação civil pública, objetiva não só a defesa da ordem jurídica, mas a proteção ao livre exercício profissional dos advogados. Cuida-se do interesse comum a um grupo determinado de pessoas ligadas por uma relação jurídica-base: o exercício da atividade profissional, que vem sendo restringido pela Ordem dos Advogados do Seção de São Paulo e pela Defensoria Pública do Estado de São Paulo, em razão da exigência constante no Convênio, que impede a inscrição de advogados inadimplentes com os cofres da Tesouraria da OAB/ SP. IV DA LEGITIMIDADE PASSIVA A legitimidade passiva dos réus decorre do fato de ser a Ordem dos Advogados Seção de São Paulo e a Defensoria Pública do Estado de São Paulo responsáveis pela edição do Convênio. A Defensoria Pública do Estado de São Paulo, por ser desprovida de personalidade jurídica, é representada em juízo para defesa de seus atos pela pessoa jurídica de Direito Público ao qual está atrelada, que vem a ser o Estado de São Paulo. V DA COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL Primeiramente, reconhece-se a competência da Justiça Federal quando se tratar de ação civil pública promovida pelo Ministério Público Federal, nos termos do inciso I do artigo 109 da Constituição Federal. Justifica-se ainda a competência da Justiça Federal em razão de a OAB ter natureza jurídica de autarquia de regime especial, prestadora de serviço 9

10 público de natureza indireta, na medida em que fiscaliza a profissão da advocacia, estando abrangida pelo inciso I do artigo 109. Art Aos juízes federais compete processar e julgar: I - as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falência, as de acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho. Figurando portanto o Ministério Público Federal no pólo ativo e a Ordem dos Advogados do Brasil como ré, justificada está a competência da Justiça Federal. VI DO PEDIDO 1. DA TUTELA ANTECIPADA Estão presentes os requisitos necessários ao deferimento da tutela antecipada, nos termos do art. 273 do Código de Processo Civil. A prova inequívoca da verossimilhança do direito alegado é evidente no caso em tela, tendo em vista todos os argumentos de fato e de direito expostos ao longo da peça vestibular, que demonstram que a condição de que o advogado não possua débito junto à OAB para realizar a inscrição no Convênio não está de acordo com o disposto na Constituição Federal. 10

11 O dano irreparável ou de difícil reparação, por sua vez, se evidencia diante do fato de que os advogados que possuem débitos com a OAB/SP estão sendo impedidos de exercer a profissão livremente. Dessa forma, requer o Ministério Público Federal seja concedida a antecipação dos efeitos da tutela pretendidos no pedido principal, com o objetivo de determinar que a Ordem dos Advogados do Brasil Seção de São Paulo e o Estado de São Paulo, abstenham-se de exigir, como condição para a inscrição no Convênio para prestação de assistência judicial e jurídica a população carente, que os advogados não possuam débitos junto aos cofres da Tesouraria da OAB/SP. Pede seja fixada multa diária de, no mínimo, R$10.000,00 (dez mil reais), em caso de descumprimento da decisão, a ser revertida ao Fundo Nacional de Direitos Difusos, previsto no art. 13 da Lei nº 7.347/ PEDIDO PRINCIPAL Federal requer: Em razão do exposto, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL a) a citação dos réus para apresentar contestação; b) a procedência do pedido, com a respectiva confirmação da tutela antecipada, para condenar o ESTADO DE SÃO PAULO E A ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL/SEÇÃO SÃO PAULO, a não mais exigir, dos advogados, como condição para a inscrição no Convênio celebrado entre a Ordem dos Advogados do Brasil/Seção São Paulo e a Defensoria Pública do Estado de São Paulo, para a prestação de assistência jurídica integral e gratuita à população carente deste Estado, que estejam em dia com os cofres da OAB/SP. 11

12 c) o julgamento antecipado da lide, nos termos do art. 330, inciso I, do Código de Processo Civil, por tratar-se de questão unicamente de direito. Caso seja diverso o entendimento desse D. Juízo, protesta pela produção de todos os meios de prova em direito admitidos, a serem especificados oportunamente. fiscais. Dá-se à causa o valor de R$ ,00 (dez mil reais), para fins Termos em que, P. Deferimento. São Paulo, 02 de dezembro de Adriana da Silva Fernandes PROCURADORA DA REPÚBLICA 12