Sumário DOUTRINA JURISPRUDÊNCIA. Temas em Destaque. ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA Prescrição Complementação de Aposentadoria...324

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1 Fascículo Semanal nº 35 Ano XLV 2011 FECHAMENTO: 02/09/2011 EXPEDIÇÃO: 04/09/2011 PÁGINAS: 330/323 Sumário DOUTRINA Repercussões da Lei nº /2009 no salário-maternidade em caso de adoção Gustavo Felipe Barbosa Garcia JURISPRUDÊNCIA Temas em Destaque Aviso-prévio Deve ser inserida na CTPS a anotação que está sendo considerado o prazo do aviso-prévio indenizado na baixa do contrato de trabalho Competência A Justiça do Trabalho é incompetente para processar e julgar causas que envolvam o Poder Público e servidores vinculados a ele por relação jurídico-administrativa Dano moral Embora o atraso no pagamento de salário constitua descumprimento de obrigação elementar do pacto laboral, este fato, por si só, não implica o acolhimento do pedido de indenização por danos morais Jornada de trabalho A não concessão total ou parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, implica o pagamento total do período correspondente Penhora A propriedade de veículos não é comprovada apenas pela simples tradição do bem, mas também pelo certificado de registro e licenciamento próprios Prescrição O ajuizamento de reclamação trabalhista tem como efeito a interrupção da contagem do prazo prescricional no tocante aos pedidos nela formulados Rescisão do contrato de trabalho A punição máxima de demissão por justa causa exige que o motivo ensejador seja provado de forma inequívoca e robusta, por acarretar consequências nefastas na vida profissional do obreiro ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA Prescrição Complementação de Aposentadoria DOUTRINA E JURISPRUDÊNCIA 330

2 Doutrina REPERCUSSÕES DA LEI Nº /2009 NO SALÁRIO-MATERNIDADE EM CASO DE ADOÇÃO GUSTAVO FELIPE BARBOSA GARCIA Procurador do Trabalho do Ministério Público do Trabalho da 2ª Região Doutor em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo Ex-Juiz do Trabalho das 2ª, 8ª e 24ª Regiões Ex-Auditor Fiscal do Trabalho Professor Universitário SUMÁRIO: 1. Introdução 2. Licença-maternidade e salário-maternidade na adoção 3. Repercussões da Lei /2009 na licença-maternidade e no salário-maternidade da mãe adotante 4. Conclusão 5. Bibliografia. 1. Introdução A mãe adotiva passou a ter expressamente assegurado o direito ao salário-maternidade, bem como à licença-maternidade, por meio da Lei , de 15 de abril de 2002, publicada no DOU de , a qual acrescentou o art. 392-A à Consolidação das Leis do Trabalho, e o art. 71-A à Lei 8.213/91. Mais recentemente, a Lei , de 3 de agosto de 2009, publicada no DOU de , além de dispor sobre o aperfeiçoamento da sistemática prevista para garantia do direito à convivência familiar a todas as crianças e adolescentes, na forma prevista pela Lei 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente), em seu art. 8º, revogou os 1º a 3º do art. 392-A da Consolidação das Leis do Trabalho. No presente estudo, cabe analisar as possíveis repercussões dessa recente alteração, a qual pode apresentar diversas controvérsias, uma vez que o art. 71-A da Lei 8.213/91 não foi objeto de modificação. 2. Licença-maternidade e salário-maternidade da mãe adotante O art. 7º, inciso XVIII, da Constituição Federal de 1988, assegura o direito à licença-gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias. No período respectivo, assegura-se o chamado salário-maternidade, regulamentado pelos arts. 71 a 73 da Lei 8.213/91 e pelos arts. 93 a 103 do Decreto 3.048/99. A licença-maternidade, em si, é instituto trabalhista, conforme o referido art. 7º, inciso XVIII, da Constituição (tanto que emprego e salário denotam a existência de contrato de trabalho) e arts. 392 e 392-A da CLT (versando sobre a empregada ). Diversamente, o salário-maternidade, com natureza de prestação previdenciária, não se restringe à empregada, pois é um direito da segurada da Previdência Social de forma ampla (empregada, empregada doméstica, contribuinte individual, trabalhadora avulsa, segurada especial e segurada facultativa). 1 A Convenção 103 da Organização Internacional do Trabalho, promulgada pelo Decreto /66, estabelece que em caso algum o empregador deve ficar pessoalmente responsável pelo custo das prestações devidas, no caso de licença-maternidade, à mulher que emprega. Essa previsão tem como objetivo evitar a discriminação na admissão e no ingresso da mulher no mercado de trabalho. Assim, na verdade, o direito ao salário-maternidade apresenta natureza previdenciária. Como já mencionado, o referido benefício previdenciário, com a Lei /2002, também passou a ser devido à segurada da Previdência Social que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção da criança. Não se verifica inconstitucionalidade na inovação decorrente da Lei /2002. Embora o art. 7º, inciso XVIII, da Constituição da República assegure o direito de licença à gestante (e não à mãe adotiva), não veda que a lei ordinária o estenda para o caso de adoção ou guarda judicial para fins de adoção de criança. O art. 7º da Constituição Federal de 1988 prevê direitos que representam um patamar mínimo, que pode e deve ser suplantado pelas diversas fontes de direito, em conformidade com os princípios de proteção e da norma mais favorável. Tanto é assim que o caput desse mesmo dispositivo constitucional prevê outros direitos dos trabalhadores urbanos e rurais que visem à melhoria de sua condição social. 2 Nessa linha, assegurar à trabalhadora adotante os direitos à licença-maternidade e ao salário-maternidade é uma forma de se alcançar a melhora de sua condição social. Ademais, a proteção à maternidade e à infância (e não somente à gestante) é um dos direitos sociais, com assento constitucional (art. 6º da CF/88). Com a adoção da criança pela empregada, esta se torna mãe, o que a faz merecer a proteção legal. Quanto aos filhos havidos por adoção, digno de destaque a norma contida no art. 227, 6º, da Constituição Federal de 1988, que estabelece: Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação. Mesmo sendo a empregada a titular do direito à licença-maternidade, e não a criança propriamente, não se pode negar que esta também é diretamente beneficiada pela possibilidade de gozar da presença constante da mãe durante o período do afastamento do emprego, favorecendo a adaptação no seio familiar e possibilitando os diversos cuidados necessários. Logo, a igualdade absoluta entre os filhos, determinada pela Constituição da República, é prestigiada com a extensão da referida licença à mãe adotiva. Do mesmo modo que o salário-maternidade da gestante, na hipótese da adoção, tem-se benefício previdenciário, como forma de impedir a discriminação na admissão da mulher (art. 7º, incisos XX e XXX, da CF/88), que poderia se verificar caso o salário do período de licença ficasse a cargo do empregador. DOUTRINA E JURISPRUDÊNCIA 329

3 Além disso, a mencionada disposição legal concretiza o comando do art. 201, inciso II, da Constituição Federal, no sentido de que a previdência social, nos termos da lei, atenderá a proteção à maternidade. Em razão do disposto no art. 195, 5º, da Constituição da República, a Lei /2002, em seu art. 4º, assim estabeleceu: No caso das seguradas da previdência social adotantes, a alíquota para o custeio das despesas decorrentes desta Lei será a mesma que custeia as seguradas gestantes, disposta no inciso I do art. 22 da Lei 8.212, de 24 de julho de 1991". Como se pode notar, a correspondente fonte de custeio total da extensão do mencionado benefício foi essa mesma contribuição previdenciária a cargo da empresa, não tendo havido efetivo acréscimo a respeito. No caso da segurada da Previdência Social que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção da criança, de acordo com o art. 71-A da Lei 8.213/91, com redação determinada pela Lei /2002, é devido o salário-maternidade pelo período de 120 (cento e vinte) dias, se a criança tiver até 1 (um) ano de idade, de 60 (sessenta) dias, se a criança tiver entre 1 (um) e 4 (quatro) anos de idade, e de 30 (trinta) dias, se a criança tiver de 4 (quatro) a 8 (oito) anos de idade. A mesma Lei /2002 também acrescentou à CLT o art. 392-A, pertinente à licença-maternidade da mãe adotiva, assim prevendo: Art. 392-A À empregada que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança será concedida licença-maternidade nos termos do art. 392, observado o disposto no seu 5º. 1º No caso de adoção ou guarda judicial de criança até 1 (um) ano de idade, o período de licença será de 120 (cento e vinte) dias. (revogado pela Lei /2009) 2º No caso de adoção ou guarda judicial de criança a partir de 1 (um) ano até 4 (quatro) anos de idade, o período de licença será de 60 (sessenta) dias. (revogado pela Lei /2009) 3º No caso de adoção ou guarda judicial de criança a partir de 4 (quatro) anos até 8 (oito) anos de idade, o período de licença será de 30 (trinta) dias. (revogado pela Lei /2009) 4º A licença-maternidade só será concedida mediante apresentação do termo judicial de guarda à adotante ou guardiã." Observam-se críticas a essa previsão, ao estabelecer a diferenciação de prazo conforme a idade da criança adotada. Entende-se que pode gerar um desestímulo à adoção de crianças com mais idade, as quais muitas vezes passam por maiores dificuldades para encontrar uma família. Além disso, dificulta-se a adaptação em novos lares, o que também se revela mais difícil na proporção desse avanço quanto à idade. 3 Diversamente, há quem sustente que essa diversidade de períodos de licença seria uma forma de concretizar o princípio da igualdade material, previsto no art. 5º, caput, da Constituição da República, tratando os desiguais de forma desigual, na medida em que se desigualam. Nessa linha, sendo a criança adotada de até um ano, seriam necessários, em princípio, os mesmos cuidados daqueles relativos ao filho de mãe biológica, justificando o prazo de 120 dias de licença. Conforme a criança adotada tivesse mais idade, em tese, não precisaria de todos os cuidados de um recém-nascido. 4 De todo modo, a verdade é que esse critério de idade, de certa forma, acaba prejudicando justamente o grupo mais carente, ou seja, as crianças mais velhas, que já são mais difíceis de ser adotadas, possivelmente invertendo a incidência mais adequada do princípio da igualdade no seu aspecto material. 3. Repercussões da Lei /2009 na licença-maternidade e no salário-maternidade da mãe adotante Observados os aspectos acima, no presente item, cabe o importante registro de que a Lei , de 29 de julho de 2009 (DOU ), em vigor 90 (noventa) dias após a sua publicação (art. 7º), além de dispor sobre adoção, em seu art. 8º, revogou os 1º a 3º do art. 392-A da CLT, que estabeleciam, como observado acima, diversidade de períodos de licença-maternidade da mãe adotiva, conforme a idade da criança. Apesar disso, o art. 71-A da Lei 8.213/91 não foi alterado, e continua prevendo que no caso de adoção ou guarda judicial para fins de adoção de criança, o salário-maternidade é devido pelo período de 120 (cento e vinte) dias, se a criança tiver até 1 (um) ano de idade, de 60 (sessenta) dias, se a criança tiver entre 1 (um) e 4 (quatro) anos de idade, e de 30 (trinta) dias, se a criança tiver de 4 (quatro) a 8 (oito) anos de idade. Logo, como o salário-maternidade é devido justamente no período da licença-maternidade, também para a mãe adotante, pode-se dizer, em consonância com a interpretação sistemática, que essa diversidade de períodos permanece aplicável quanto a ambos os institutos. Entretanto, como o art. 392-A da CLT faz remissão ao art. 392 do mesmo diploma legal, o qual menciona em seu caput, expressamente, o direito à licença-maternidade de 120 (cento e vinte) dias, sem prejuízo do emprego e do salário, o tema pode gerar controvérsias. 5 Por isso, é possível o entendimento, divergente, de que o art. 71-A da Lei 8.213/91 estaria tacitamente derrogado pela referida alteração decorrente da Lei /2009. Nessa linha, tanto a licença-maternidade, como o salário-maternidade, da mãe adotante, passariam a ser de 120 dias, independentemente da idade da criança, a partir da entrada em vigor da referida Lei /2009. Ainda na corrente de entendimento acima, uma vez que o art. 392-A, caput, da CLT, menciona a adoção ou obtenção de guarda judicial para fins de adoção de criança, a idade limite do adotado, para a concessão da licença-maternidade e do salário-maternidade da mãe adotante, também passaria a ser de até 12 anos de idade incompletos, conforme a definição do art. 2º da Lei 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente). Outro possível entendimento, intermediário, seria considerar que a licença-maternidade, em caso de adoção, como direito de natureza trabalhista, teria passado a ser, sempre, de 120 dias, conforme art. 392-A, caput, da CLT. Entretanto, o respectivo salário-maternidade, por sua vez, como benefício previdenciário, permaneceria devido na forma do art. 71-A da Lei 8.213/91. Nesse caso, quando o adotado tiver 1 ano ou mais, a duração da licença-maternidade da adotante que venha a superar o período do salário-maternidade seria considerada como licença remunerada, a cargo do empregador. A interpretação acima, no entanto, além de desvincular a licença-maternidade do salário-maternidade, os quais, a rigor, devem caminhar juntos, pode gerar prejuízos ao mercado de trabalho da mulher, ao impor ao empregador o dever de pagar a remuneração de período não coberto pelo salário-maternidade da adotante. A respeito do tema, a já mencionada Convenção 103 da OIT, sobre proteção à maternidade, além de assegurar período de DOUTRINA E JURISPRUDÊNCIA 328

4 licença de maternidade (art. 3), com direito a prestações em espécie e assistência médica (art. 4), é expressa ao dispor que em hipótese alguma, deve o empregador ser tido como pessoalmente responsável pelo custo das prestações devidas às mulheres que ele emprega (art. 4, item 8). Ou seja, o pagamento no período da licença-maternidade deve sempre ficar a cargo do sistema previdenciário estatal, justamente para se evitar discriminação no mercado de trabalho da mulher. Este, ademais, deve ser protegido, mediante incentivos específicos, nos termos da lei, como prevê o art. 7º, XX da Constituição da República. Isso confirma a inadequação de se considerar parte da licença-maternidade da adotante como licença-remunerada, devida pelo empregador. Na realidade, o ideal seria que o art. 71-A da Lei 8.213/91 fosse alterado, uniformizando os prazos da licença-maternidade e do salário-maternidade, também nas hipóteses de adoção ou guarda judicial para fins de adoção de criança, fixando-os sempre em 120 dias, com a previsão da respectiva fonte de custeio. Entretanto, até que ocorra essa alteração na lei previdenciária, por ser vedado ao intérprete legislar, entende-se que a licença-maternidade e o salário-maternidade permanecem devidos de acordo com a idade da criança adotada, desde que esta tenha até oito anos de idade quando da adoção ou da guarda judicial. Além do mais, para a ampliação da duração do salário-maternidade da adotante, seria necessário observar o mandamento previsto no art. 195, 5º, da Constituição da República, no sentido de que nenhum benefício ou serviço da seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total. 6 No caso em questão, ainda não se verifica essa previsão de fonte de custeio relativa à majoração do período do salário-maternidade nos casos de adoção ou guarda judicial para fins de adoção de criança acima de 1 (um) ano de idade. Em razão disso, permanece relevante a data do nascimento, e não propriamente a hora em que a criança nasceu, em aplicação do disposto na Lei 810, de 6 de setembro de Nessa linha, como prevê o art. 93-A do Decreto 3.048/99, acrescentado pelo Decreto 4.729/2003, o salário-maternidade é devido à segurada da Previdência Social que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança com idade: até um ano completo, por 120 dias; a partir de um ano até quatro anos completos, por 60 dias; a partir de quatro anos até completar oito anos, por 30 dias. 4. Conclusão A licença-maternidade e o salário-maternidade são devidos, na atualidade, não apenas à gestante, mas também à mãe que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança. Mais recentemente, vem se discutindo, inclusive, que referido direito deveria ser estendido, no mesmo prazo, ao pai que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança, especialmente quando ausente a mãe adotante. De todo modo, o mais adequado seria a uniformização dos prazos da licença-maternidade e do salário-maternidade na hipótese de adoção ou guarda judicial para fins de adoção, passando a ter duração de 120 dias, independentemente da idade da criança adotada, tal como ocorre na hipótese da gestante (art. 7º, inciso XVIII, da CF/88). Seria relevante, assim, que o art. 71-A da Lei 8.213/91 fosse alterado, passando a dispor na forma acima, sempre com a previsão da respectiva fonte de custeio. Entretanto, até que isso ocorra, embora o tema seja controvertido, tendo em vista a necessidade de se realizar a interpretação sistemática do ordenamento jurídico, a recente revogação dos 1º a 3º do art. 392-A da CLT, por não ter sido acompanhada de modificação na lei previdenciária, indica que a licença-maternidade da mãe adotiva permanece devida tal como o respectivo salário-maternidade, ou seja, levando em conta a idade da criança adotada, conforme prevê o art. 71-A da Lei 8.213/91. Com isso, evita-se a desvinculação entre os períodos da licença-maternidade e do salário-maternidade, os quais devem caminhar juntos, em consonância com a Convenção 103 da OIT. Além disso, impedem-se discriminações e prejuízos ao mercado de trabalho da mulher, que poderiam ocorrer ao se impor ao empregador o dever de pagar a remuneração de período não coberto pelo salário-maternidade da adotante. Por fim, cabe acompanhar a evolução da doutrina, da jurisprudência e da legislação a respeito do relevante tema. 5. BIBLIOGRAFIA CORREIA, Marcus Orione Gonçalves; CORREIA, Érica Paula Barcha. Curso de direito da seguridade social. 3. ed. São Paulo: Saraiva, CORREIA, Érica Barcha; CORREIA, Marcus Orione Gonçalves; ROTHENBURG, Walter Claudius. Incentivo à adoção. Revista IOB Trabalhista e Previdenciária, São Paulo, IOB, ano XXI, nº 244, pág , out DALLEGRAVE NETO, José Affonso. Inovações na legislação trabalhista. São Paulo: LTr, DIAS, Eduardo Rocha; MACÊDO, José Leandro Monteiro de. Curso de direito previdenciário. São Paulo: Método, GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Curso de direito do trabalho. 3. ed. São Paulo: Método, MARTINS, Sergio Pinto. Direito da seguridade social. 25. ed. São Paulo: Atlas, MIRANDA, Jediael Galvão. Direito da seguridade social. Rio de Janeiro: Elsevier, NOTAS 1. Cf. GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Curso de direito do trabalho. 3. ed. São Paulo: Método, pág Cf. DALLEGRAVE NETO, José Affonso. Inovações na Legislação Trabalhista: Aplicação e Análise Crítica. São Paulo: LTr, 2000, pág. 55: Não é ocioso lembrar que o princípio da norma mais benéfica está estampado no caput do art. 7º da Constituição Federal. 3. Cf. CORREIA, Marcus Orione Gonçalves; CORREIA, Érica Paula Barcha. Curso de direito da seguridade social. 3. ed. São Paulo: Saraiva, pág. 321: Entendemos que a diferenciação inscrita no art. 71-A da Lei nº 8.213/91 é inconstitucional e fere o art. 210, 1º, da CF sob o aspecto da proteção à maternidade e trata diferenciadamente seguradas que estão na mesma situação de proteção, ou seja, a contingência geradora de necessidade é a mesma: a adoção. DOUTRINA E JURISPRUDÊNCIA 327

5 4. Cf. MARTINS, Sergio Pinto. Direito da seguridade social. 25. ed. São Paulo: Atlas, pág. 377: O art. 71-A da Lei nº trata da concessão da licença de forma escalonada, em razão do tempo de convivência. Quanto maior for a idade, menor será o período de concessão da licença, pois não é a mesma atenção que se deve ter com uma criança de até um ano e com outra de oito anos, que já tem certa sensibilidade da vida e já deveria estar na escola. Se a criança tiver mais de 8 anos, a adotante não faz jus ao benefício ; MI- RANDA, Jediael Galvão. Direito da seguridade social. Rio de Janeiro: Elsevier, pág. 211: Quanto menor a idade da criança, maior a atenção e dedicação da mãe ao novo integrante da família, o que justifica a gradação do tempo de duração do salário-maternidade decorrente de adoção ou guarda para fins de adoção. 5. Cf. CORREIA, Érica Barcha; CORREIA, Marcus Orione Gonçalves; ROTHENBURG, Walter Claudius. Incentivo à adoção. Revista IOB Trabalhista e Previdenciária, São Paulo, IOB, ano XXI, nº 244, pág. 206, out. 2009: a Lei nº não representa uma diminuição de direitos sociais, até porque, se assim fosse, seria inconstitucional, pois, no âmbito dos direitos humanos, vigora o princípio da vedação de retrocesso social. Antes, pelo contrário, há um avanço: em qualquer caso de adoção de menor, a licença-maternidade é de 120 dias. O que se aboliu, portanto, foi a diferença de período em razão da idade do adotado. Aliás, apenas essa interpretação é possível e conforme ao escopo da lei, de incentivo à adoção, já que permite o período de adaptação do adotado no novo lar, o que é facilitado com a presença da adotante. 6. Cf. DIAS, Eduardo Rocha; MACÊDO, José Leandro Monteiro de. Curso de direito previdenciário. São Paulo: Método, pág. 122: Visa-se, com este princípio, tornar a seguridade social equilibrada financeiramente, orientando a ação do legislador no sentido de que toda despesa criada deve, ato contínuo, ser garantida pela previsão de receita respectiva para fazer face ao gasto instituído. Jurisprudência ADICIONAL DE INSALUBRIDADE ESGOTOS CONTA- TO PERMANENTE O Anexo 14 da Norma Regulamentadora nº 15 do Ministério do Trabalho e Emprego requer expressamente, para a configuração da insalubridade em grau máximo, que o contato com esgotos seja permanente. A conclusão pericial pela mera possibilidade de ocorrência desse contato, ou mesmo pela sua intermitência, portanto, afasta o direito do empregado ao respectivo adicional. (TRT-12ª R. RO Relª Juíza Mari Eleda Migliorini Publ. em AVISO-PRÉVIO INDENIZAÇÃO ANOTAÇÃO EM CTPS A maioria dos componentes da E. Turma decidiu que é devida a projeção do tempo de aviso-prévio indenizado para todos os efeitos legais, inclusive para efeito de anotação da CTPS, conforme entendimento sedimentado na Orientação Jurisprudencial nº 82 da SDI-I do TST. No entanto, deve ser inserida na CTPS do reclamante a anotação de que está sendo considerado o prazo do aviso-prévio indenizado, na baixa do contrato de trabalho com a reclamada. (TRT-9ª R. RO Rel. Des. Sérgio Murilo Rodrigues Lemos Publ. em APOSENTADORIA COMPLEMENTAÇÃO DIFEREN- ÇAS PRESCRIÇÃO No caso dos presentes autos, em que se pleiteia diferenças de complementação de aposentadoria decorrente do direito a verbas jamais recebidas no curso do contrato e já atingidas pela prescrição à época da propositura da ação, aplica-se a prescrição bienal, a teor do disposto na OJ nº 156 da SDI-I do TST. Com a extinção do contrato de trabalho e o decurso do prazo de dois anos, está prescrita a pretensão de reivindicar a integração de verbas na remuneração. Admitir-se outro entendimento criaria um paradoxo pelo qual o empregado não pode requerer a integração de verbas na remuneração, haja vista o lapso de dois anos, contudo poderia reclamar a integração de verbas nunca recebidas na sua complementação de aposentadoria. O marco inicial do prazo prescricional aplicável é efetivamente aquele previsto no artigo 7º, inciso XXIX, da Constituição Federal, qual seja, a data da ruptura contratual , sendo certo que a presente demanda apenas foi ajuizada em , ou seja, quando, em tese, já havia transcorrido mais de onze anos da extinção do pacto laboral, operando-se a prescrição total. Destarte, a decretação da extinção do feito com resolução de mérito, pela prescrição, com base no inciso IV, do artigo 269, do CPC, é medida que se impõe. (TRT-2ª R. RO Rel. Des. Francisco Ferreira Jorge Neto Publ. em COMPETÊNCIA ENTE PÚBLICO CONTRATAÇÃO DE SERVIDOR TEMPORÁRIO O Supremo Tribunal Federal decidiu, mediante reiterados julgados, que a Justiça do Trabalho é incompetente para processar e julgar causas que envolvam o Poder Público e servidores vinculados a ele por relação jurídico-administrativa, uma vez que essas ações não se reputam oriundas da relação de trabalho referida no artigo 114, I, da Constituição Federal. Em face de tal posicionamento, este egrégio Tribunal cancelou a Orientação Jurisprudencial nº 205 da SBDI-1, nos termos da Resolução nº 156/2009, publicada no DJE , e passou a adotar o mesmo entendimento exarado pela Suprema Corte. Precedentes. Recurso de revista conhecido e provido. (TST RR Rel. Min. Guilherme Augusto Caputo Bastos Publ. em CONTRATO DE EXPERIÊNCIA PERÍODO PRÉ-CONTRA- TUAL INVALIDADE No período pré-contratual o reclamante ficou à disposição da reclamada, autorizando a decretação de invalidade do contrato de experiência. Por certo, a fase pré-contratual abrange procedimentos e critérios atinentes à seleção do trabalhador, o que se insere no poder de gestão do empregador. Todavia, na hipótese dos autos, resultou claro que o reclamante ficou à disposição da reclamada, inclusive em alojamento, noutro Estado da Federação, DOUTRINA E JURISPRUDÊNCIA 326

6 antes da assinatura do contrato de experiência. Daí, não tem validade o contrato de experiência firmado em data posterior. (TRT-3ª R. RO Relª Desª Sueli Teixeira Publ. em DANO MORAL ATRASO NO PAGAMENTO DE SALÁRIO INDENIZAÇÃO INDEVIDA Embora o atraso no pagamento de salário constitua descumprimento de obrigação elementar do pacto laboral, este fato, por si só, não implica o acolhimento do pedido de indenização por danos morais. A legislação trabalhista já contempla normas definidoras de reparações e sanções específicas e coloca à disposição do trabalhador os meios jurídicos adequados à busca do seu adimplemento. (TRT-12ª R. RO Relª Juíza Ligia Maria Teixeira Gouvêa Publ. em EMPREGADO PÚBLICO SERVIDOR MUNICIPAL RE- GIME CELETISTA DIREITO À LICENÇA ESPECIAL Conforme o art. 78, XVIII, da Lei Orgânica do Município de Apucarana, a licença especial a cada decênio destina-se a empregados públicos submetidos a regime celetista. Inexiste qualquer distinção entre os servidores municipais, o que torna irrelevante o fato de o regime da reclamante ser o celetista. A licença especial passou a integrar o patrimônio da trabalhadora, de modo a aderir ao contrato individual de trabalho, o que impede, inclusive, eventual supressão. Indevido o pedido do município réu de que seja deferido o gozo total da licença, sem a conversão de 50% em pecúnia. A lei em questão não condiciona a conversão em pecúnia de 50% da licença especial aos critérios de conveniência e oportunidade da Administração. (TRT-9ª R. RO Rel. Des. Sérgio Murilo Rodrigues Lemos Publ. em JORNADA DE TRABALHO INTERVALO INTRAJOR- NADA CONCESSÃO PARCIAL PAGAMENTO INTE- GRAL Esta e. Corte consolidou o entendimento de que após a edição da Lei nº 8.923/94, a não concessão total ou parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, implica o pagamento total do período correspondente, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho art. 71 da CLT. Inteligência da Orientação Jurisprudencial nº 307 da SBDI-1. Recurso de Revista integralmente provido. (TST RR Rel. Min. Horácio Raymundo de Senna Pires Publ. em PENHORA VEÍCULO PRETENSÃO DE LIBERAÇÃO COMPROVAÇÃO DA PROPRIEDADE A propriedade de veículos não é comprovada apenas pela simples tradição do bem, mas também pelo certificado de registro e licenciamento próprios, cabendo aos proprietários manter atualizados e corretos seus dados junto ao Detran, até a fim de se isentarem de eventuais responsabilizações das mais diversas espécies, inclusive de cunho criminal. Não se prestando os documentos colacionados pelo embargante a demonstrar a efetiva alienação do bem constritado e, ainda, tendo a alegada venda se dado após o ajuizamento da reclamatória trabalhista, o que constitui fraude à execução, a manutenção da penhora é medida que se impõe. Agravo de Petição a que se nega provimento. (TRT-12ª R. AP Rel. Juiz Gracio Ricardo Barboza Petrone Publ. em PRESCRIÇÃO INTERRUPÇÃO AJUIZAMENTO DE DEMANDA ANTERIOR COM IDÊNTICO PEDIDO O ajuizamento de reclamação trabalhista tem como efeito a interrupção da contagem do prazo prescricional no tocante aos pedidos nela formulados, tanto em relação à prescrição total quanto à parcial. Uma vez interrompido o fluxo prescricional, não se cogita em prosseguir na contagem do prazo respectivo, seja em relação à pretensão jurídica de fundo prescrição total seja em relação às parcelas respectivas prescrição parcial. Afigura-se inconsistente, sob a ótica da lógica jurídica, admitir a interrupção da contagem do lapso prescricional apenas em relação à prescrição nuclear da pretensão e o seu prosseguimento quanto às parcelas. Recurso de revista não conhecido. (TST RR Rel. Min. Lelio Bentes Corrêa Publ. em RECURSO NULIDADE DO PROCESSO POR AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DESCONSTITUIÇÃO DE DECISÃO RE- GIONAL PRINCÍPIO DA HIERARQUIA Tendo em vista o princípio da hierarquia entre os graus de jurisdição, é inviável que Juízo de primeiro grau declare a nulidade de Acórdão, assim como também não compete a este Regional a anulação de suas próprias decisões, razão porque deve o agravante, ao pretender invalidar os atos processuais decorrentes da ausência de intimação para oferecimento de contraminuta em agravo de petição, incluindo aí Acórdão proferido por este Tribunal Regional, efetuar seu requerimento perante a instância recursal adequada e cabível. (TRT-12ª R. AP Relª Juíza Ligia Maria Teixeira Gouvêa Publ. em RESCISÃO DO CONTRATO DE TRABALHO JUSTA CAUSA PROPORCIONALIDADE ENTRE A FALTA CO- METIDA E A PUNIÇÃO APLICADA A punição máxima de demissão exige que o motivo ensejador seja provado de forma inequívoca e robusta, por acarretar consequências nefastas na vida profissional do obreiro. In casu, inexistindo prova de que a falta cometida insere-se no disposto na alínea a, do art. 482, da CLT, motivo alegado para rescisão do contrato de trabalho, não merece reparo a sentença que reconheceu a ilicitude da justa causa aplicada, mormente quando demonstrado que o empregador não observou o critério da proporcionalidade entre a falta praticada e a penalidade aplicada. (TRT-1ª R. RO Relª Juíza Márcia Leite Nery Publ. em RESCISÃO INDIRETA DO CONTRATO DE TRABALHO MULTA DO ARTIGO 477, DA CLT CANCELAMENTO DA OJ 351 DA SBDI-1 DO TST Mesmo com o cancelamento da Orientação Jurisprudencial nº 351 da SBDI-1 do TST permanece o entendimento desta DOUTRINA E JURISPRUDÊNCIA 325

7 Turma no sentido de que não cabe a condenação à Multa de que trata o artigo 477 da CLT se o reconhecimento e o deferimento das verbas rescisórias ocorreram judicialmente quando dirimida controvérsia com dúvida razoável acerca da configuração, ou não, da rescisão indireta. Recurso de Revista conhecido e não provido. (TST RR Rel. Min. Horácio Raymundo de Senna Pires Publ. em RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA INTERDEPENDÊN- CIAS DAS ATIVIDADES OJ 191 DA SBDI-1 DO TST INAPLICABILIDADE Responde subsidiariamente pelos direitos trabalhistas do empregado da empresa fornecedora a cliente cuja atividade econômica vincula-se estruturalmente às atividades da primeira que passam a integrar a dinâmica do seu processo produtivo. O fornecimento, pela empresa fornecedora, de peças, instrumentos ou equipamentos indispensáveis ao desenvolvimento da atividade empresarial da cliente, ainda que por meio de contrato comercial, torna interdependentes as atividades de ambas. Trata-se, em verdade, de alteração da dinâmica produtiva contemporânea e a assimilação do sistema que se tem designado por toyotismo, incluindo-se dentre as características deste sistema a fragmentação da atividade produtiva antes desenvolvida por uma empresa de grande porte, que passa a ser desenvolvida por um conjunto de empresas satélites menores, integrando um sistema único, harmônico e indispensável ao desenvolvimento da atividade produtiva da empresa principal. Por esta razão, a inadimplência da empresa satélite quanto aos direitos de seus empregados implica em responsabilização da empresa principal, de forma subsidiária, quer seja sob o enfoque da culpa subjetiva, quer seja sob o enfoque da culpa objetiva esta em razão do vínculo estrutural entre as atividades das empresas parceiras. A tese tem respaldo na Súmula 331 e na OJ nº 191 da SBDI-1 do Col. TST. (TRT-3ª R. RO Rel. Convocado Antônio Gomes de Vasconcelos Publ. em SUCESSÃO TRABALHISTA PLANO DE CARGOS E SALÁRIOS DA EMPRESA SUCEDIDA APLICABILIDADE A jurisprudência desta Corte Superior firmou-se no sentido de que o direito dos empregados da CBTU, à isonomia salarial com os empregados da Rede Ferroviária Federal, conforme prevê o Plano de Cargos e Salários daquela empresa, aderiu aos respectivos contratos de trabalho, razão pela qual deve ser observado pela sucessora. Precedentes. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento parcial. (TST RR Rel. Min. Pedro Paulo Manus Publ. em Acórdão na Íntegra PRESCRIÇÃO COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA ACÓRDÃO RECURSO DE REVISTA PRESCRIÇÃO COMPLEMEN- TAÇÃO DE APOSENTADORIA DIFERENÇAS AÇÃO AJUI- ZADA ANTERIORMENTE SÚMULA 327/TST NOVA REDA- ÇÃO. Nos termos da nova redação da Súmula nº 327 desta Corte Superior, a pretensão de diferenças de complementação de aposentadoria sujeita-se à prescrição parcial e quinquenal, salvo se o pretenso direito decorrer de verbas não recebidas no curso da relação de emprego e já alcançadas pela prescrição à época da propositura da ação, o que não é a hipótese dos autos, pois a autora teve deferido judicialmente esse direito, que nesta ação busca a integração sobre a complementação de aposentadoria. Assim, afastada a aplicação da prescrição total, a consequência lógica é a devolução dos autos ao Tribunal Regional de origem para apreciação do mérito da demanda como entender de direito. Recurso de revista conhecido e provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR , em que é Recorrente L. B. A. e são Recorridas Companhia Estadual de Distribuição de Energia Elétrica CEEE de Outras e Fundação Ceee de Seguridade Social Eletroceee. O Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região, nos termos do acórdão prolatado às fls. 494/496, deu provimento ao recurso TST Proc. RR , publ. em ordinário interposto pela reclamada para pronunciar a prescrição total da pretensão de complementação de aposentadoria da reclamante. Inconformada, a reclamante interpõe recurso de revista às fls. 499/509, com fulcro no artigo 896, a e c, da CLT, postulando a reforma do acórdão regional. O recurso foi admitido pelo despacho de fls. 513/514. Foram apresentadas contrarrazões às fls. 516/526 pelas 1ª, 2ª e 3ª reclamadas e, às fls. 536/543, pela Fundação CEEE. Desnecessária a remessa dos autos à Procuradoria-Geral do Trabalho (artigo 83 do Regimento Interno do TST). É o relatório. VOTO I CONHECIMENTO O recurso de revista é tempestivo (fls. 497 e 499), a representação processual, regular (fl. 10), e dispensado o preparo. Preenchidos os pressupostos comuns de admissibilidade, passo a examinar os específicos da revista. PRESCRIÇÃO COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTA- DORIA DIFERENÇAS INTEGRAÇÃO DE PARCELAS DE- FERIDAS EM AÇÃO ANTERIOR NOVA REDAÇÃO DA SÚ- MULA 327 DO TST. DOUTRINA E JURISPRUDÊNCIA 324

8 Sobre o tema, assim decidiu o Regional: 2. Do recurso das rés Matéria comum Da prescrição Das diferenças de complementação de aposentadoria. Alegam a primeira, segunda e terceira rés, como argumentação capaz de afastar a pretensão da inicial, estar integralmente prescrita a ação, nos termos da Súmula nº 326 do TST, já que se trata de parcela jamais percebida pelo autor, além de a aposentadoria ter se verificado há mais de dez anos da data da propositura da ação. Entendem as recorrentes que se trata de ato único formalizado desde o momento da aposentadoria, que se deu em , e o ajuizamento da ação, em , relativo à parcela jamais paga ao demandante. Invocam o conteúdo da Súmula nº 294 do TST. Entende-se, nos exatos termos dos recursos, em especial porque da CEEE (hoje integrada pelo grupo inclusive a CEEE-GT), houve o afastamento do autor por aposentadoria em , o que projeta o alargamento do prazo prescricional em mais de dez anos, o que viola de forma expressa o artigo 7º, XXIX, da Constituição Federal. A pretensão da inicial está prescrita porque se baseia em parcela jamais percebida pelo autor nos proventos da aposentadoria. O fato de o trânsito em julgado da ação de nº /98-5 em que deferido à autora as parcelas que pretende sejam integradas à complementação de aposentadoria ter ocorrido em , não transfere a essa data o termo inicial do prazo prescricional, já que não se trata de sentença constitutiva. E, além disso, nem mesmo integrou o pólo passivo da referida ação a Fundação, razão pela qual em relação a esta empresa, não teria havido qualquer interrupção de prazo prescricional. O ajuizamento da ação mencionada também não consiste em causa de interrupção da prescrição, uma vez que não postulada a integração das parcelas no cálculo da complementação recebida. Nesse contexto, o marco prescricional somente pode ser computado a partir da extinção do contrato de trabalho da autora em , o que encerra qualquer discussão sobre a pretensão, mesmo porque teria de haver, forçosamente, revisão de todos os salários e proventos desde aquela data. Incidente, no caso, o artigo 7º, XXIX, da Constituição Federal e Súmula nº 326 do TST. Quanto à complementação definitiva, ainda que não se entendesse pela prescrição total, tendo em vista que esta corresponde à média dos trinta e seis últimos salários-reais-de-contribuição que, na hipótese está relacionado com o valor recebido a título de complementação temporária, na qual não foi integrada pelas parcelas reconhecidas na ação antes referida, não haveria como se proceder a qualquer alteração. Nesse contexto declara-se a prescrição total do direito de ação tanto quanto à complementação temporária, quanto à definitiva, com julgamento do mérito, nos termos do artigo 269, IV, do Código de Processo Civil. E, em consequência, prospera o recurso das rés, com absolvição integral da condenação. E, prejudicado o recurso da Fundação. (fls. 495/496) A reclamante, nas razões de revista às fls. 499/509, afirma, em síntese, que deve incidir a prescrição parcial, afirmando que se trata de pedido de diferenças de complementação de aposentadoria, decorrentes de parcelas deferidas em ação ajuizada anteriormente. Alega que não se trata de parcela jamais paga, mas de recálculo do valor do benefício, porque majoradas as pagas nos curso do contrato de trabalho. Entende, nesse sentido, pela pertinência da Súmula 327 desta Corte Superior. Pugna, enfim, pelo provimento do recurso a fim de que, afastada a aplicação da prescrição total, seja restabelecida a sentença. Fundamenta o apelo em contrariedade à Súmula 327 do TST e traz arestos para confronto de teses. Tem razão. Nos termos da nova redação da Súmula nº 327 desta Corte Superior, a pretensão de diferenças de complementação de aposentadoria sujeita-se à prescrição parcial e quinquenal, salvo se o pretenso direito decorrer de verbas não recebidas no curso da relação de emprego e já alcançadas pela prescrição à época da propositura da ação, o que não é a hipótese dos autos, pois a autora teve deferido judicialmente esse direito, que nesta ação busca a integração sobre a complementação de aposentadoria. Eis o teor da nova redação da Súmula nº 327 desta Corte Superior: SÚMULA Nº 327 COMPLEMENTAÇÃO DE APOSEN- TADORIA DIFERENÇAS PRESCRIÇÃO PARCIAL. A pretensão a diferenças de complementação de aposentadoria sujeita-se à prescrição parcial e quinquenal, salvo se o pretenso direito decorrer de verbas não recebidas no curso da relação de emprego e já alcançadas pela prescrição, à época da propositura da ação. Saliente-se, por fim, que a prescrição total somente incide nas hipóteses em que o empregado nunca recebeu a complementação de aposentadoria. Nesse sentido é a nova redação da Súmula nº 326, segundo a qual A pretensão à complementação de aposentadoria jamais recebida prescreve em 2 (dois) anos contados da cessação do contrato de trabalho. Não é essa, contudo, a hipótese dos autos, porquanto incontroverso que a reclamante já vinha recebendo o benefício. Vê-se, pois, que a decisão do Regional contrariou o teor da Súmula 327 do TST em sua nova redação, razão pela qual dele conheço. II MÉRITO PRESCRIÇÃO COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTA- DORIA DIFERENÇAS INTEGRAÇÃO DE PARCELAS DE- FERIDAS EM AÇÃO ANTERIOR NOVA REDAÇÃO DA SÚ- MULA 327 DO TST. Como consequência lógica do conhecimento da revista por contrariedade à Súmula 327 do TST, no mérito, dou-lhe provimento para, reformando o acórdão regional, afastar a prescrição total, determinando a devolução dos autos determinando a devolução dos autos ao Tribunal Regional da 4ª Região para julgar o mérito dos recursos ordinários das reclamadas como entender de direito. ISTO POSTO ACORDAM os Ministros da Oitava Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do recurso de revista, por contrariedade à Súmula 327 do TST, e, no mérito, dar-lhe provimento para, reformando o acórdão regional, afastar a prescrição total, determinando a devolução dos autos ao Tribunal Regional da 4ª Região para julgar o mérito dos recursos ordinários das reclamadas como entender de direito. Brasília, 17 de agosto de (Dora Maria da Costa Ministra Relatora) DOUTRINA E JURISPRUDÊNCIA 323