FACULDADE DE ENSINO SUPERIOR - FESP ANA CLÁUDIA PARAGUAY MARTINS ADOÇÃO POR ASCENDENTES

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1 FACULDADE DE ENSINO SUPERIOR - FESP ANA CLÁUDIA PARAGUAY MARTINS ADOÇÃO POR ASCENDENTES JOÃO PESSOA 2009

2 ANA CLÁUDIA PARAGUAY MARTINS ADOÇÃO POR ASCENDENTES Monografia apresentada à Banca Examinadora do Departamento de Ciências Jurídicas da Faculdade de Ensino Superior FESP -como exigência parcial para obtenção do grau de Bacharela em Direito. Orientadora: Profª. Neusa Monique Cruz JOÃO PESSOA PARAÍBA 2009

3 ANA CLÁUDIA PARAGUAY MARTINS ADOÇÃO POR ASCENDENTES Aprovada em de de BANCA EXAMINADORA Profª. Neusa Monique Cruz ORIENTADOR(A) AVALIADOR(A) AVALIADOR(A) JOÃO PESSOA PB 2009

4 AGRADECIMENTOS Ao meu marido Helman e aos meus filhos Elizabeth,Caroline e Helman Fernando pelo amor e pela compreensão em permitir uma presença quase sempre ausente. Aos meus pais e exemplos de vida, Ferdinando e Elizabeth Paraguay. A Professora Neuza Monique Cruz, além de orientadora, uma leitora atenta e uma amiga em um momento difícil da minha vida..

5 RESUMO Este trabalho monográfico terá como objeto de estudo a adoção por ascendentes: a busca pelo melhor interesse da criança e do adolescente. Essa adoção é vedada pelo artigo 42, parágrafo primeiro da lei 8.069/90, o Estatuto da Criança e do Adolescente, mas mesmo após essa proibição, é perfeitamente possível a adoção dos netos pelos avós em certos casos, desde que sejam respeitados alguns requisitos: que na adoção pelos avós não exista nenhum interesse material ou fraude a ensejar tal procedimento, que seja para o melhor interesse da criança ou do adolescente, e importante se faz que não exista nenhum vínculo dos pais biológicos com os adotandos. Para se permitir essa adoção, que é um ato proibido legalmente, recorreu-se a interpretação teleológica, que informa o artigo 6º do próprio Estatuto da Criança e do Adolescente e o prudente arbítrio do juiz da Infância e da Juventude a ver prevalecer sempre o melhor interesse da criança. Ora, se para o Estatuto deve haver uma interpretação de suas normas levando em consideração os fins sociais a que se propõe em especial à condição peculiar da criança e do adolescente como pessoas em desenvolvimento bio-psico-social, a primazia do melhor interesse da criança e do adolescente deverá reger a possibilidade ou não da adoção por seus avós. Antes de entrar nessa problemática, será estudado de início o Instituto da adoção: conceito, natureza jurídica, histórico, evolução da adoção no Brasil, enfatizando que a adoção na atualidade tem a finalidade voltada para os interesses do adotando; o ponto central de exame pelo juiz será o adotando e os benefícios que esta adoção poderá lhe trazer. Em seguida será abordada a adoção à luz dos dois diplomas legais que tratam da matéria da adoção na atualidade: A lei 8.069/90 e o Código Civil de 2002, mostrando os requisitos, procedimentos e efeitos da adoção. Será visto ainda, o princípio do melhor interesse da criança e do adolescente. E por fim, será analisada a adoção pelos avós, expondo a problemática acima descrita, buscando o melhor interesse da criança e do adolescente. O método de abordagem a ser utilizado será o dedutivo e teremos também uma pesquisa bibliográfica, no que se refere a uma classificação quanto aos procedimentos técnicos utilizados. Palavras-chave: Adoção. Ascendentes. Melhor interesse da criança. Estatuto da Criança e do Adolescente.

6 SUMÁRIO INTRODUÇÃO CAPÍTULO 1 O INSTITUTO DA ADOÇÃO Histórico Natureza Jurídica e Conceitos Conceitos Modalidades de Adoção no Brasil A Evolução da Adoção no Brasil A Adoção no Código Civil de A Adoção no Estatuto da Criança e do Adolescente CAPÍTULO 2 O NOVO CÓDIGO CIVIL EM RELAÇÃO A ADOÇÃO DE CRIANÇAS E ADOLESCENTES A Abrangência da Lei nº 8.069/ Requisitos Gerais para Adoção Consentimento do adotando e consentimento dos pais ou do representante legal Estágio de convivência Adoção por Divorciados ou Judicialmente Separados Adoção Póstuma Cadastros de Pretendentes e de Crianças e Adolescentes aptos para Adoção Procedimentos da Adoção...35 CAPÍTULO 3 ADOÇÃO POR ASCENDENTES Adoção pelos Avós Interpretação Telelógica...44 CONSIDERAÇÕES FINAIS REFERENCIAS... 48

7 INTRODUÇÃO Em seu artigo 42, no parágrafo 1º, o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), proibiu a adoção pelos ascendentes, vetando assim, a possibilidade de adoção por parte dos avós, de adotarem os seus netos. Os doutrinadores tentam justificar o motivo que levou o legislador vedar essa adoção baseados na maioria das vezes na questão patrimonial, desconsiderando o lado afetivo que cerca a adoção. A referida norma do ECA, que proíbe a referida adoção, foi injusta para muitos adolescentes e crianças que são criados na companhia dos avós, praticamente ao nascerem, tendo os avôs legítimas pretensões de adotarem os netos, não existindo interesses materiais os motivando para essa adoção, e sim, sendo um ato de amor, que representará muito para essas crianças que estão em fase de formação, onde ter um pai e uma mãe e poder chamá-los assim representa muito nessa idade. Porém, mesmo após essa vedação, esse trabalho defende a possibilidade de adoção por parte desses avós, desde que seja para que haja um melhor interesse do adolescente ou da criança, excluindo-se interesses materiais ou fraudes ou fraude a ensejar tal procedimento, e que os pais biológicos não tenham nenhuma participação na vida dos filhos. Encontra-se solução para o deferimento dessa adoção no artigo 6º do Estatuto da Criança e do Adolescente que prescreve que na interpretação das normas do Estatuto deve-se levar em consideração os fins sociais a que ela se propõe que, como será visto, é a proteção integral, e principalmente a condição peculiar da criança e do adolescente como pessoas em desenvolvimento biopsicosocial. Dessa forma, o objetivo desse trabalho é de prevalecer o melhor interesse da criança e do adolescente, no que se refere à adoção pelos avós. O conceito de adoção na atualidade está voltado para a figura da criança e do adolescente, em oferecê-las um ambiente onde possam ser amadas, educadas, trazendo-lhes reais vantagens, não estando mais voltado para a figura dos adotantes.

8 O método de abordagem utilizado foi o hipotético-dedutivo. Pretendeu-se, primeiramente, realizar uma afirmação de uma preocupação social existente, depois criticá-la por meio do falseamento dessa afirmação e, por último, expor a verdade. Quanto ao método jurídico de interpretação, este estudo fez uso do método sistemático, através do qual fora falado acerca do ser e o dever ser. No que concerne à classificação da pesquisa com relação ao objetivo geral, tivemos uma pesquisa exploratória, havendo reflexão sobre conceitos, leis, situações e tendo como base uma teoria filosófica de pensamento. Tivemos também uma pesquisa bibliográfica, no que se refere a uma classificação quanto aos procedimentos técnicos utilizados. Pesquisa bibliográfica, segundo Gil (2002, p.44) é desenvolvida com base em material já elaborado, constituído principalmente de livros e artigos científicos. A principal vantagem da pesquisa bibliográfica reside no fato de permitir ao investigador a cobertura de uma gama de fenômenos muito mais ampla do que aquela que poderia pesquisar diretamente (GIL, 2002, p.45). Essa pesquisa bibliográfica levou em consideração interpretações já elaboradas sobre o assunto, justificando, assim, a classificação em questão. A matéria tratada neste trabalho tem como suporte legal, a lei de 13 de julho de 1990, destacando principalmente o seu artigo 6º. E a Lei nº , de 10 de janeiro de 2002, nos artigos à Inicialmente, tratar-se-á neste trabalho do Instituto da adoção, seu conceito, onde será enfatizado o conceito da adoção na atualidade, a natureza jurídica da adoção, o histórico, a evolução da adoção no Brasil. No Capítulo seguinte abordar-se-á a adoção à luz do Estatuto da Criança e do Adolescente e do Novo Código Civil, que são os dois diplomas legais que tratam da adoção na atualidade. Serão abordados os requisitos, o procedimento, os efeitos da adoção e, por último, será estudado o princípio do melhor interesse da criança e do adolescente. Essa passagem será de grande importância para o entendimento do último capitulo do trabalho, pois este princípio enquadra-se na categoria de preceito a ser obedecido para garantir a proteção integral de que trata a lei 8.069/90. Por fim, defender-se-á a possibilidade da adoção dos netos pelos avós em alguns casos concretos, mesmo após a vedação do artigo 42, parágrafo 1º do Estatuto da Criança e do Adolescente, pois o melhor interesse da criança e do adolescente deverá sempre prevalecer.

9 CAPÍTULO I - O INSTITUTO DA ADOÇÃO 1.1 Histórico Nos tempos antigos, a adoção tinha significado diferente dos tempos atuais. Os povos gregos e romanos, a adoção atendia aos anseios da ordem religiosa, pois as civilizações primitivas acreditavam que os vivos eram protegidos pelos mortos. Havia também a certeza de que os mortos dependiam dos ritos fúnebres que seus descendentes deveriam praticar, para terem tranqüilidade na vida após a morte. O vivo não podia passar sem o morto, nem este sem aquele. Por esse motivo, poderoso laço se estabelecia, unindo todas as gerações de uma mesma família. Na antiguidade, a adoção não tinha como objetivo o bem estar da criança que veria a ser adotada. O principal objetivo era atender os interesses do adotante. Há informações sobre a adoção entre alguns povos antigos encontrados no Código de Hamurabi, nas Leis de Manu, na Grécia e com maior destaque em Roma. O Código de Hamurabi apresentava duzentos e oitenta e dois dispositivos, nove deles referentes à adoção. Segundo Eunice Ferreira Granato: 1 Embora por esse Código nada se pudesse dizer sobre as finalidades da adoção, nele foi ressaltado o problema que até hoje é atual, o de saber se o filho adotado pode ser reclamado de volta pelo pai natural. Percebeu-se também, que eram os cuidados do adotante para com o adotado, criando-o e educando-o que tornavam indissolúvel a adoção. artigos: Sobre o Código Hamurabi, a respeito da adoção, trará os seguintes 185: Se um awilum adotou uma criança desde seu nascimento e a criou, essa criança adotada não poderá ser reclamada. 186: Se um awilum adotou uma criança e, depois que a adotou, ela continuou a reclamar por seu pai ou sua mãe, essa criança adotada deverá voltar à casa de seu pai. 1 GRANATO, Eunice Ferreira Rodrigues. Adoção: doutrina e prática. 1 ed. 4ª tiragem. Curitiba: Juruá, 2006, p. 275

10 187. O filho de uma concubina a serviço do palácio ou de uma hierodula não pode ser pedido de volta Se um artesão estiver criando uma criança e ensinar a ela sua habilitação, a criança não poderá ser devolvida Se ele não tiver ensinado à criança sua arte, o filho adotado poderá retornar à casa de seu pai Se um homem não sustentar a criança que adotou como filho e criá-lo com outras crianças, então o filho adotivo pode retornar à casa de seu pai Se um homem, que tenha adotado e criado um filho, fundado um lar e tido filhos, desejar desistir de seu filho adotivo, este filho não deve simplesmente desistir de seus direitos. Seu pai adotivo deve dar-lhe parte da legítima, e só então o filho adotivo poderá partir, se quiser. Ele não deve dar, porém, campo, jardim ou casa a este filho Se o filho de uma amante ou prostituta disser ao seu pai ou mãe adotivos: "Você não é meu pai ou minha mãe", ele deverá Ter sua língua cortada Se o filho de uma amante ou prostituta desejar a casa de seu pai, e desertar a casa de seu pai e mãe adotivos, indo para casa de seu pai, então o filho deverá Ter seu olho arrancado. O termo awilum significa capaz. 2 No país da Grécia, se alguém por acaso viesse a óbito e não existissesm descendentes, não haveria pessoa capaz de continuar o culto familiar, assim sendo, o pater famílias que não tinha herdeiro acatava a adoção com esse objetivo. Na bíblia também existe notícias sobre adoções pelo povo hebreu. Porém foi na cidade de Roma que a adoção mais se desenvolveu. O instituto tinha o objetivo de perpetuar o culto doméstico e também tinha a finalidade política, onde plebeus se transformaram em patrícios e vice - versa, com a adoção. Segundo Silvio de Salvo Venosa 3 : Eram duas as modalidades de adoção no Direito Romano: a adaptio e a adragatio. A adaptio era a adoção de um sui iuris, uma pessoa capaz, por vezes um emancipado, que se afastava completamente da sua família natural e se integrava à família do adotante, assumindo o seu culto doméstico, e tornando-se seu herdeiro. Exigia inicialmente dupla solenidade: pela mancipatio, que extinguia o pátrio poder do pai natural por três oportunidades; e pela in iure cessio, ocorria uma cessão de direito em favor do adotante realizada perante o pretor. Foi na época de Justiniano que a primeira fase foi suprimida sendo realizada a adoção somente pela cessão de direito. Era possível também a adoção por contrato perante uma autoridade e por testamento. 2 Disponível em: &article=1039&menu=13&submenu=2. Acesso: 25 de abril de VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: direito de família. 3. ed. São Paulo: Atlas, v. p. 164

11 A modalidade mais antiga pertencente ao Direito Público, denominada de adrogatio, exigia forma solene que se modificaram e se simplificaram no decorrer da história. Ela envolvia a agregação de um paterfamilias, que se integrava com toda a sua família e seu patrimônio na família do ad-rogante, submetendo-se ao poder e sofrendo uma capitis diminutio e convertendo-se numa alieni júris. Era instituído de direito público, exigindo forma solene. Ele englobava não só o adotando, mas também toda a sua família, não sendo permitida ao estrangeiro. Só podia ser formalizada após a aprovação pelos pontífices e em virtude de decisão perante os comícios. Com a ad-rogação, a família do adotado era absorvida pela nova família. De acordo com Silvio de Salvo Venosa: 4 Em ambas as modalidades de adoção era exigida a idade mínima de 60 (sessenta ) anos e que não tivesse filhos naturais, devendo o adotante ter dezoito anos mais que o adotado. Com Justiniano surgiram duas modalidades de adoção: adaptio plena, que era realizada pelos parentes, e adaptio minus plena, realizada entre estranhos. Nas duas modalidades citadas, o direito sucessório de família era conservado. Já em relação a adoção minus plena, o adotando não saia da família originária, mas era considerado filho adotivo do adotante, e não gerava a pátria potestas. A adoção total só viria a ocorrer quando o adotante era um ascendente que não tinha o pátrio poder sobre o adotado, e essa adoção gerava a pátria potestas, que hoje é denominado de poder familiar. Na Idade Média, a adoção caiu em desuso, quer por contrariar os interesses dos senhores feudais, quer por influência do Direito Canônico. Os ensinamentos do Cristianismo afastaram o medo que existia no homem de morrer sem deixar descendentes masculinos que praticassem os ritos fúnebres. Os germanos, povo guerreiro, também praticavam a adoção como meio de perpetuar o chefe de família, para que seus feitos bélicos tivessem continuidade. O adotando, necessariamente, deveria ter demonstrado suas qualidades de combatente. A adoção conferia ao adotado o nome, as armas e o poder público do adotante. Diferentemente da adoção romana, os germânicos não acarretavam vínculos de parentesco que impedissem o casamento. 4 VENOSA, op.cit., nota 4.

12 Na Idade Moderna, devido a legislação da Revolução Francesa, a adoção retorna, tendo sido posteriormente incluída no Código de Napoleão de 1.804, se expandindo para quase todas as legislações modernas. De acordo com Eunice Ferreira Granato 5 : Esse Código estabelecia quatro espécies de adoção: adoção ordinária, permitindo que pudessem adotar pessoas com mais de cinqüenta anos, sem filhos e com a diferença de mais de quinze anos do adotado; adoção remuneratória: prevista na hipótese do adotante ser salvo por alguém; adoção testamentária: permitida ao tutor após cinco anos de tutela e adoção oficiosa: espécie de adoção provisória, em favor dos menores. Foi através do Decreto-Lei do dia 29 de julho de 1939, que a legitimação adotiva foi introduzida na legislação francesa, dispondo que o adotando era desligado da família natural e integrado na família adotiva, sendo órfão ou abandonado por seus pais, desde que tivesse menos de cinco anos de idade. Na lição de Silvio de Salvo Venosa 6 : Com maior ou menor amplitude, a adoção é admitida por quase todas as legislações modernas, acentuando-se o sentimento humanitário e o bemestar do menor como preocupações atuais dominantes. 1.2 Natureza Jurídica e Conceitos Existe divergência doutrinária sobre a natureza jurídica da adoção. Alguns consideram a adoção como uma forma de contrato. Outros atos solenes ou então filiação criada pela lei. Existem ainda os que consideram uma figura híbrida, um misto de contrato e de instituição ou instituto da ordem pública. De acordo com Valdeci Mendes de Oliveira, 7 : a natureza jurídica da adoção é controvertida. Com a Constituição Federal de , a adoção passou a constituir-se por ato complexo e a exigir sentença judicial. Essa exigência foi expressamente prevista no artigo 47 do Estatuto da Criança e do Adolescente, dispondo: O vinculo de adoção constitui-se por sentença judicial, que será inscrita no registro civil 5 GRANATO, op.cit.., nota1. 6 VENOSA, op.cit., p.257, nota 4. 7 Oliveira, Valdeci Mende de. AGT: Adoção, Guarda e Tutela. São Paulo: Édipo, 2001, p BRASIL. Constituição (1988). Constituição da Répública Federativa do Brasil. In: Vade Mecum. Obra coletiva de autoria da Editora Saraiva com a colaboração de Antônio Luiz de Toledo Pinto, Márcia Cristina Vaz dos Santos Windt e Lívia Céspedes. 3.ed. São Paulo: Saraiva, 2007.

13 mediante mandado do qual não se fornecerá certidão, e no Código Civil de 2002 no artigo 1.623, parágrafo único. A adoção de maiores de 18 anos dependerá, igualmente, da assistência, efetiva do Poder Público e de sentença constitutiva. Para a corrente institucionalista, a adoção é um instituto de ordem pública, de profundo interesse do estado, que teve sua origem na própria realidade social; não foi criada pela lei e sim, regulamentada pelo direito positivo, em função da realidade existente. De acordo com o doutrinador Silvio de Salvo Venosa 9,: Na adoção do Estatuto da Criança e do Adolescente não se pode considerar apenas a existência da bilateralidade na manifestação de vontade, porque o Estado participa ativamente do ato, exigindo-se uma sentença judicial, como faz também o novo Código Civil. A adoção na atualidade é direcionada primordialmente aos menores de 18 anos, não estando mais circunscrita a mero ajuste de vontades, mas está subordinada a uma intervenção do Estado. Há um marcante de interesse público na adoção Estatuária, afastando assim, a noção contratual. A ação de adoção é ação de Estado, de caráter constitutivo, que confere a posição de filho ao adotado Conceitos No Brasil alguns doutrinadores e juristas trataram da conceituação da adoção: Adoção é o ato solene pelo qual se cria entre o adotante e o adotado relação fictícia de paternidade e filiação. 10 Adoção vem a ser o ato jurídico solene pelo qual, observados os requisitos legais, alguém estabelece, independentemente de qualquer relação de parentesco consangüíneo ou afim, um vínculo fictício de filiação, trazendo para a sua família na condição de filho, pessoa que, geralmente, lhe é estranha. 11 Na concepção de Silvio Rodrigues 12, adoção é: 9 VENOSA, op.cit., nota MIRANDA, 1951 apud GRANATO, Eunice Ferreira Rodrigues. Adoção: doutrina e prática, com abordagem do Novo Código Civil. Curitiba: Juruá, 2006, p RODRIGUES, Silvio. Direito civil: direito de família. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 337, v. VI. 12 Ibidem idem

14 O ato civil pelo qual alguém aceita um estranho na qualidade de filho. Asseverando, contudo, melhor seria dizer que a adoção é o ato do adotante pelo qual o traz, para a sua família e na condição de filho, pessoa que lhe é estranha. Maria Helena Diniz 13 complementa citando: A adoção é um ato jurídico solene pelo qual observados os requisitos legais, alguém estabelece, independemente de qualquer relação de parentesco consangüíneo ou afim, um vínculo fictício de filiação trazendo para sua família na condição de filho, pessoa que lhe é, geralmente, estranha. Esses conceitos são adequados à concepção de adoção do Código Civil de 1916 e de leis posteriores que regularam esse instituto; o instituto da adoção do Estatuto da Criança e do Adolescente tem maior abrangência, pois tem a finalidade voltada para os interesses do adotando. Em relação as características da adoção nos dias atuais, o principal objetivo seria o de oferecer um ambiente saudável e favorável ao desenvolvimento de uma criança ou de um adolescente que por algum motivo ficou privado da sua família biológica. Portanto, o que se pretende com a adoção é atender às reais necessidades da criança e do adolescente, dando-lhes uma família, onde eles se sintam protegidos, acolhidos e amados. No antigo Código do ano de 1916, o instituto da adoção era voltado para a figura dos pais que não podiam ter filhos, e as normas foram postas primordialmente em seu benefício. Segundo Silvio de Salvo Venosa 14,: O enfoque da legislação posterior e principalmente do Estatuto da Criança e do Adolescente é o inverso, pois o legislador estatutário protegeu o interesse do menor desamparado, colocando-o em família substituta, condicionando o deferimento da adoção à comprovação de reais vantagens para o adotando. Deve-se destacar no atual conceito de adoção o princípio do melhor interesse da criança e do adolescente, pois o Código Civil de 2002 faz menção ao 13 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. São Paulo: Saraiva. 2002, p VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: direito de família. 7 ed. São Paulo: Atlas, 2007

15 principio do melhor interesse de forma implícita, dispondo em seu artigo 1.625: 15 Somente será admitida a adoção que constituir efetivo benefício para o adotando, e o artigo 43 do Estatuto da Criança e do Adolescente 16 dispõe: A adoção será deferida quando apresentar reais vantagens para o adotando e fundar-se em motivos legítimos. A adoção consiste em oferecer uma família saudável ao desenvolvimento da criança e do adolescente, atendendo as reais necessidades do menor. Sendo assim, ao decretar uma adoção, o ponto central de exame do juiz será o adotando e os benefícios que a adoção poderá lhe trazer. 1.3 Modalidades da Adoção no Brasil A adoção é uma medida que possibilita a entrada de um estranho em família substituta como se fosse filho natural, criando um vínculo jurídico de filiação, permitido que uma pessoa passe a gozar de todos os direitos que um filho natural. Carlos Roberto Gonçalves 17 conceitua a adoção da seguinte forma: Adoção é o ato jurídico solene pelo qual alguém recebe em sua família e na qualidade de filho, pessoa a ela estranha. Por ser uma medida que possibilita a entrada de um estranho em família substituta, esta será concedida por meio de algumas modalidades, a adoção requer alguns cuidados especiais, pois são os destinos de crianças que estão em jogo. Como já visto anteriormente, para que seja concedida a adoção, os interessados deverão estar com todos os requisitos preenchidos, caso contrário não poderão adotar. A Constituição Federal de 1988 permitiu que a adoção fosse concedida não só para os casais que estão casados no civil, mas também poderá ser concedida para aqueles casais que vivem em união estável, desde que a intenção desde casal seja formar uma entidade familiar. 15 BRASIL. Lei nº , de 10 de janeiro de Código civil brasileiro. Brasília: Senado, 2002, p BRASIL. Lei nº de, 13 de julho de Estatuto da criança e do adolescente. Brasília:Senado, 2005, p GONÇALVES, Carlos Roberto, Direito civil brasileiro: direito de família. São Paulo: Saraiva v., p. 65

16 A adoção unilateral possui alguns aspectos especiais em relação à adoção comum, esta disciplinada no artigo em seu parágrafo único do Código Civil de 2002, Se um dos cônjuges ou companheiro adota o filho do outro, mantém-se os vínculos de filiação entre o adotado e o cônjuge ou companheiro do adotante e os respectivos parentes. No artigo 41, 1º do Estatuto da Criança e do Adolescente onde tem a seguinte redação, Se um dos cônjuges ou concubinos adota o filho do outro, mantêm-se os vínculos de filiação entre o adotado e o cônjuge ou concubino do adotante e os respectivos parentes. Com relação a esse mesmo artigo, dizemos que ele se encontra derrogado, pois a relação do concubinato é uma relação ilícita para o ordenamento jurídico vigente, sendo válida apenas a questão da união estável. Esse é único tipo de modalidade que permite ao companheiro vir adotar o filho do outro, porém, os laços sanguíneos do pai ou da mãe continuam e não perderá o poder familiar que já exercia sobre seu filho, ocorrendo então a junção da vinculação civil com a consangüínea. A modalidade bilateral ou conjunta está disciplinada no artigo do Código Civil de 2002 com a seguinte redação: Ninguém pode ser adotado por duas pessoas, salvo se forem marido e mulher, ou se viverem em união estável. O Estatuto da Criança e do Adolescente em seu artigo 42, 4º disciplina da seguinte forma: Os divorciados e os judicialmente separados poderão adotar conjuntamente, contanto que acordem sobre a guarda e o regime de visitas, e desde que o estágio de convivência tenha sido iniciado na constância da sociedade conjugal. Essa modalidade limita-se apenas entre cônjuges ou companheiros, possibilitando também a questão dos divorciados adotarem, desde que tenham iniciado o processo de adoção com a constância da sociedade conjugal e também decidam sobre a guarda da criança. O Código Civil determina a adoção entre homem e mulher, isto significa dizer que a adoção entre pessoas do mesmo sexo está fora do ordenamento jurídico, só que a pessoa solteira pode adotar mesmo tendo opção sexual diferente, desde que todos os requisitos sejam preenchidos e seja provado que essa pessoa tenha condição moral de educar a criança ou o adolescente. Vale lembrar que essas pessoas, quando vão adotar, têm preferência por crianças maiores e, geralmente, um casal quando vai adotar tem preferência por recém-nascidos, já as crianças com

17 mais de dois anos vão ficando nos abrigos e dificilmente aparece algum casal querendo adotá-las. Existe uma pequena parte da doutrina que defende a possibilidade da adoção de nascituro, só que esse tipo de adoção não foi recepcionado no ordenamento vigente. O que se tem como base é a questão do nascituro ter apenas expectativa de direito, isto é, só poderá ser adotada a partir do seu nascimento com vida. As legislações que mencionavam a possibilidade de adoção de nascituro era o Código Civil de 1916 e o Código de Menores. O Código Civil de 2002 não mencionou sobre a matéria ficando omisso sobre o tema, a maioria da doutrina explica que não houve esquecimento por parte do legislador, o que aconteceu foi a retirada intencional desde dispositivo. A adoção post mortem é outro tipo de modalidade disciplinado pelo Estatuto da Criança e do Adolescente em seu artigo 42, 5º A adoção poderá ser deferida ao adotante que, após inequívoca manifestação de vontade, vier a falecer no curso do procedimento, antes de prolatada a sentença e no Código Civil de 2002 em seu artigo que Os efeitos da adoção começam a partir do trânsito em julgado da sentença, exceto se o adotante vier a falecer no curso do procedimento, caso em que terá força retroativa à data do óbito. Este tipo de modalidade é uma exceção com relação aos efeitos da adoção, visto que, em uma situação normal, a adoção só passaria a ter efeito após o trânsito em julgado da sentença, só que neste caso específico, os efeitos irão retroagir a data do falecimento do adotante, só não irá retroagir se ficar provado que antes do falecimento do adotante houve a desistência da medida, logo não será constituída a adoção. Sobre o referido assunto, iremos aborda-lo mais detalhadamente em capítulo posterior. 1.4 Evolução da Adoção no Brasil As ordenações do reino continuaram a vigorar no Brasil após a independência e, em matéria civil, até a entrada em vigor do Código Civil, em Desta forma, a adoção entrou para o nosso direito, com as características que apresentava no direito português, que resistia ao direito romano.

18 A primeira lei referente à adoção foi a de , que transferia da Mesa do Desembargo do Paço para os juízes de primeira instância, a competência para a expedição da carta de perfilhamento A adoção no Código Civil de 1916 O Código Civil Brasileiro de sistematizou o instituto da adoção, disciplinando-a com base nos princípios romanos, como instituição a proporcionar a continuidade da família dando aos casais estéries os filhos que a natureza não os deu. Todavia, a adoção só era permitida aos maiores de 50 (cinqüenta) anos, que não tivessem prole legítima ou legitimada, pressupondo-se que nessa idade, era grande a possibilidade de não terem filhos. As modificações em relação à finalidade e à aplicação do instituto ocorreram com a entrada em vigor da Lei nº de 08 de maio de 1957, trazendo marcantes alterações às regras do Código Civil então vigente, demonstrando o legislador a intenção de incentivar a prática da adoção. Segundo Silvio Rodrigues 20, a adoção com a entrada em vigor da lei de 1957 passou a ter uma finalidade assistencial, sendo um meio de melhorar a condição do adotado. A Lei nº /57 21 permitiu a adoção por pessoas de 30 (trinta) anos de idade que tivessem ou não prole natural, facilitando assim, as adoções. A lei apesar de permitir a adoção por casais que já tivessem filhos legítimos, legitimados ou reconhecidos não equiparava a estes, os adotivos, pois essa lei determinou na redação dada ao artigo 377 do Código de que quando o adotante tivesse filhos legítimos, legitimados ou reconhecidos, a relação de adoção não envolvia a sucessão hereditária. Esse preceito teve vigência até a Constituição Brasileira de 1988, pois o artigo 227, parágrafo 6º, equiparou os filhos de qualquer natureza, para todos os fins. 18 BRASIL. Lei nº de 1º de janeiro de Código civil brasileiro. Disponível em: < Acesso em BRASIL. Lei 3.133, de 8 de maio de Disponível em: < ginas/42/1957/3133.htm>. Acesso em: RODRIGUES, op.cit., nota BRASIL. op. cit., nota BRASIL. op. cit., nota 22.

19 A Lei nº /57 estabeleceu também que os casais só poderiam adotar depois de cinco anos de casados, para evitar adoções precipitadas. Surgiu também nessa lei a redução da diferença de idade entre adotante e adotando de dezoito anos para dezesseis anos. A adoção no Código Civil de 1916 não integrava o adotado totalmente na nova família, ele permanecia ligado aos parentes consangüíneos, sendo apenas transferido o poder familiar, que era transferido do natural para o adotivo. De acordo com Carlos Roberto Gonçalves 23, essa situação pela qual os adotantes se viam de terem que partilhar o filho adotivo com os pais biológicos, deu origem a prática ilegal de casais registrarem filho alheio como próprio, que a jurisprudência denomina de adoção simulada ou adoção à brasileira. O artigo 370 do Código Civil de proibia de mais de uma pessoa adotar a outra, a não ser no caso de marido e mulher, vedando a adoção conjunta aos concubinos, mas a Constituição Federal de 1988 dispôs em seu artigo 226, parágrafo 3º: Para efeito da proteção do estado é reconhecida a união estável entre homem e mulher como entidade familiar devendo a lei facilitar a sua conversão em casamento. Dessa forma passou a considerar os concubinos como marido e mulher. A lei sobre concubinato, Lei nº de 10 de maio de 1996, praticamente igualou os concubinos a marido e mulher e o Estatuto da Criança e do Adolescente permitiu expressamente essa adoção. O tutor ou curador podiam adotar o pupilo ou curatelado, mas era imposto antes a prestação de contas da administração, com o pagamento de eventuais débitos. Era previsto no Código de 1916, a adoção do nascituro, conforme o seu artigo 372. Esse artigo fazia menção ao incapaz e ao nascituro ao se referir sobre o consentimento do representante legal. Silvio de salvo Venosa 26 tem o seguinte entendimento: Sem dúvida, a adoção do nascituro, se admitida, o que nos parece a melhor solução, deve ser feita, por analogia, de acordo com o estatuto da 23 GONÇALVES, op. cit., nota BRASIL. op. cit., nota BRASIL. Lei nº de 10 de maio de Regula o 3º do artigo 226 da Constituição Federal.Disponívelem:< alei92_18.htm>. Acesso em: VENOSA, op.cit., p.259, nota 4.

20 criança e do Adolescente, não podendo prevalecer interpretação literal, nesse caso. Einice Ferreira Granato 27 se posiciona por apoiar aqueles que consideram impossível a adoção do nascituro, embora entenda que toda proteção legal deva ser prestada ao nascituro, não devendo ser necessariamente através da adoção. Entendimento também semelhante tem Valter Kenji Ishida 28, entendendo que a adoção estatuária é somente de criança ou de adolescente, excluindo o nascituro. Ainda pelas suas características de contrato, permitia a adoção no Código Civil de 1916 sua resilição por mutuo acordo, segundo o artigo 374, inciso I do código revogado, ou unilateralmente, nos casos em que é admitida a deserdação, segundo o artigo 374, inciso II, ou por parte do adotado, após cessada a menoridade ou interdição, de acordo com o artigo 373. Na atualidade não existe mais essa revogabilidade da adoção, sendo ela sempre irrevogável. Uma novidade importante no instituto da adoção ocorreu com a criação da legitimação adotiva pela Lei nº de Segundo Eunice Ferreira Granato 29, a legitimação adotiva só poderia ser deferida nos seguintes casos: o menor até sete anos de idade fosse abandonado; o órfão não fosse reclamado por qualquer parente por mais de um ano, ou cujos pais tivessem sido destituídos do poder familiar; o filho natural fosse reconhecido apenas pela mãe e esta não tivesse possibilidade de criá-lo. Havia também a possibilidade da legitimação adotiva em favor do menor com mais de sete anos de idade, se já tivesse sob a guarda dos legitimados a época que tivesse completado essa idade. Ela determinava ainda a exigência de um período de três anos de guarda do menor pelos requerentes para ser deferida. A legitimação adotiva estabelecia um vínculo de parentesco de primeiro grau em linha reta, entre adotante e adotado, desligando-o dos laços que os prendiam à família de sangue mediante a inscrição da sentença concessiva da 27 GRANATO, op.cit., nota ISHIDA, Valter Kenji. Estatuto da criança e do adolescente: doutrina e jurisprudência. 8.ed. São Paulo: Atlas, GRANATO, op.cit., nota 1.

21 legitimação por mandado, no Registro Civil, como se os adotantes tivessem tido um filho natural e se tratasse de registro fora do prazo. Com relação aos requisitos estabelecidos, manteve-se a idade de trinta anos e o período de cinco anos de matrimônio. Havia a dispensa de observar o decurso do prazo de cinco anos de casamento provada a esterilidade de um dos cônjuges por perícia médica e a estabilidade conjugal. Autorizava-se também a legitimação excepcionalmente, ao viúvo ou à viúva, com mais de trinta e cinco anos de idade, se ficasse provado que o menor estivesse integrado em seu lar onde vivesse por mais de cinco anos. Estabelecia a irrevogabilidade da Legitimação adotiva, mesmo que aos adotantes viessem a nascer filhos legítimos, entretanto, excluía o legitimado adotivo da sucessão, se viesse a concorrer com filho legítimo superveniente à adoção. A lei nº de 10 de outubro de 1979 que dispôs sobre o Código de Menores revogou a lei 4.655/65 da legitimação adotiva, substituindo-a pela adoção plena, com quase idênticas características e também objetivando proporcionar a integração da criança ou do adolescente na família adotiva. E também admitiu a adoção simples, regulada pelo Código Civil. A adoção de menores de dezoito anos de idade em situação irregular era disciplinado pelo Código de Menores, havendo previsão neste diploma legal de duas modalidades de adoção: a adoção simples e a adoção plena, com diferenças entre as duas no que se refere a abrangência. O artigo 2º da Lei nº /79 tinha a seguinte redação: Art. 2º Para efeitos deste código, considera-se em situação irregular o menor: I- privado de condições essenciais à sua subsistência, saúde e instrução obrigatória, ainda que eventualmente, em razão de : a) falta, ação ou omissão dos pais ou responsável; b) manifesta impossibilidade dos pais ou responsável para provê-las; II- vitima de maus tratos ou castigos imoderados impostos pelos pais ou responsável; III- em perigo moral, devido a: a) encontrar-se, de modo habitual, em ambiente contrario aos bons costumes; b) exploração em atividade contraria aos bons costumes; IV- privado de representação ou assistência legal, pela falta eventual dos pais ou responsável; V- com desvio de conduta, em virtude de grave inadaptação familiar ou comunitária; VI- autor de infração penal BRASIL. op.cit., nota 44.

22 Nos casos em que não envolvessem menores em situação irregular, a adoção era regida pelo Código Civil de 1916, independentemente de autorização judicial. A adoção simples de menor em situação irregular estava prevista nos artigos 27 e 28 do Código de Menores. Essa adoção dava origem a um parentesco civil somente entre adotante e adotado, sem desvincular o último de sua família de sangue. Também se aplicavam as disposições do Código Civil revogado relativas à adoção e dependia, porém, de autorização judicial, precedida de estágio de convivência com os adotantes, dispensável para o menor de até um ano de idade, segundo o artigo 28 da Lei nº /79. Essa adoção era realizada através de alvará e escritura pública que serviria para a averbação no registro de nascimento do menor. Foi mantida a idade mínima de trinta anos para um dos cônjuges, e aos casais exigidos o decurso de cinco anos de casados, podendo ser dispensado na hipótese de esterilidade de um dos cônjuges, comprovada a estabilidade conjugal. A adoção plena era irrevogável, ainda que os adotantes viessem a ter filhos naturais, segundo o artigo 3749 da citada lei. A Constituição da Republica Federativa do Brasil de 1988 igualou os direitos de todos os filhos, ao tratar da Ordem Social, no título VIII, Capítulo VIII, Da Família, Da criança, Do adolescente e Do idoso, estabelecendo no parágrafo 6º do artigo Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas á filiação. Assim, foi afastada a discriminação antes existente entre os filhos. Não só o filho adotivo teve seus direitos igualados aos demais filhos, como a expressão filho ilegítimo foi banida do nosso direito. Ao dispor o parágrafo 6º do artigo 227 da Constituição Federal sobre a igualdade entre filhos naturais e os adotivos, tornaramse inaplicáveis as regras de adoção do Código Civil que estabeleciam a distinção entre uns e outros. 31 BRASIL. op. cit., p. 69, nota 8.

23 1.4.2 A adoção no Estatuto da Criança e do Adolescente A lei 8.069/9051 introduziu profundas mudanças no instituto da adoção, tendo como seu objetivo a proteção integral da criança e do adolescente. Com a entrada em vigor do Estatuto da Criança e do Adolescente, a adoção teve nova regulamentação, dispondo a regra de que a adoção seria sempre plena para os menores de dezoito anos. A adoção simples ficaria restrita aos adotantes que já houvessem completado essa idade. Passou-se a existir duas espécies de adoção: a civil e a estatuária. Segundo Carlos Roberto Gonçalves 32, a adoção civil era a regulada pelo Código civil de 1916, também chamada de restrita, pois não integrava o menor totalmente na família do adotante, permanecendo o adotado ligado aos parentes consangüíneos, transferindo apenas o poder familiar que passava para o adotante. Essa modalidade era limitada para os maiores de dezoito anos. De acordo com Silvio Rodrigues 33 essa modalidade mostrou-se de raríssima ocorrência na prática, retirando-lhe o interesse de estudo mais profundo. A adoção estatuária prevista no Estatuto da Criança e do Adolescente para os menores de dezoito anos era a adoção plena, promovendo a absoluta integração do adotado na família do adotante, desligando-o completamente de seus parentes naturais, subsistindo apenas os impedimentos matrimoniais previstos no antigo Código de 1916 e no atual Código Civil no artigo por questões morais e genéticas, que dispõe: Não podem casar: I os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco natural ou civil; II os afins em linha reta; III o adotante com quem foi cônjuge do adotado e o adotado com quem o foi do adotante; IV os irmãos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, até o terceiro grau inclusive; V o adotado com o filho do adotante; VI - as pessoas casadas; VII o cônjuge sobrevivente com o condenado por homicídio ou tentativa de homicídio contra o seu consorte. 32 GONÇALVES, op. cit., nota RODRIGUES, op. cit., nota BRASIL. op. cit., p. 271, nota 5.

24 A influência da Constituição de 1988 é marcante, repetindo as palavras do artigo 227, parágrafo 6º da Carta Magna no artigo 20 do Estatuto da Criança e do Adolescente: 35 os filhos havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação. O Estatuto da Criança e do Adolescente consubstanciado na doutrina da proteção integral à criança e ao adolescente considera-os sujeitos de direito, contrariamente ao Código de Menores que os considerava como objetos de direito. Assim, como sujeitos de direito, passou-se a utilizar a expressão criança e adolescente e não mais a expressão menor. Entre os diversos direitos dispostos na Lei nº /90, dispõe que a criança ou o adolescente tem o direito fundamental de ser criado no seio de uma família, seja esta natural ou substituta. A adoção é uma das modalidades de colocação do menor em família substituta, de acordo com disposição do art. 28 do Estatuto da Criança e do Adolescente 36 : A colocação em família substituta far-se-á mediante, guarda, tutela ou adoção, independentemente da situação jurídica da criança ou adolescente, nos termos desta lei. Ela é uma medida de caráter excepcional, irrevogável, que atribui a condição de filho ao adotado, impondo-lhe todos os direitos e deveres inerentes a filiação. A alternativa da família substituta deve surgir para o menor somente quando todas as possibilidades de manutenção na família natural estão esgotadas. A Lei nº /90 reza, nos artigos 39 a 52, sobre a adoção das pessoas amparadas pelo diploma legal. Nessa lei, nos artigos 39 a 50, é determinado todo o procedimento para a adoção de crianças brasileiras, seja por nacionais ou estrangeiros domiciliados e residentes em território nacional, Já os artigos 51 e 52 cuidam da adoção internacional por estrangeiros cujo domicilio e residência seja fora do país. 35 BRASIL. op. cit., p. 4, nota BRASIL. op. cit., p. 4, nota 6.

25 CAPÍTULO II O NOVO CÓDIGO CIVIL EM RELAÇÃO A ADOÇÃO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE 2.1 A abrangência da lei 8.069/90 Antes de examinarmos as alterações efetivadas pelo novo Código Civil no Estatuto há necessidade de se fazer algumas considerações. O artigo 1º do Estatuto da Criança e do Adolescente enuncia que: dispõe sobre a proteção integral à criança e ao adolescente. Assim, declara o citado artigo quem são os sujeitos desse direito especial: a criança e o adolescente. E o objeto: a proteção integral desses titulares. O artigo primeiro do Estatuto da Criança e do Adolescente e o artigo 227 da Constituição Federal reúnem a doutrina da proteção integral da criança e do adolescente. O artigo 227 da Constituição Federal prescreve: É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, a liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. Verifica-se com clareza que a nova redação substituiu a expressão todo homem pela expressão toda pessoa, considerando que a ordem jurídica admite duas espécies de pessoas: as pessoas físicas e as pessoas jurídicas. As pessoas naturais são os seres humanos. As pessoas jurídicas são entidades que tem personalidade. Quanto a capacidade, derivado do latim capacitas é aptidão, idoneidade, qualidade para certo fim, é a capacidade de fato que está condicionada à capacidade de direito. A abrangência da lei 8.069/90 é bem maior do que a do Código de Menores revogado, pois o regime anterior limitava-se aos menores em situação irregular e o atual se estende a toda criança e a todo adolescente em qualquer situação jurídica. O Estatuto da Criança e do Adolescente estar voltado para o bem-estar da criança e do adolescente, buscando o seu desenvolvimento bio-psico-social,

26 baseado na doutrina da proteção integral, buscando sempre o melhor interesse para a criança e para o adolescente. O artigo 2º do Estatuto ressalta: Considera-se criança, para efeitos desta lei, a pessoa até doze anos de idade incompletos, e adolescentes aquela entre doze e dezoito anos de idade. Complementando o parágrafo único dispõe : Nos casos expressos em lei, aplica-se excepcionalmente este Estatuto às pessoas entre dezoito e vinte e um anos de idade. Dessa forma, o Estatuto da Criança e do Adolescente define criança: a pessoa natural que tenha menos de doze anos de idade; adolescente: que tem entre doze anos completos e dezoito anos incompletos. Com relação à adoção, a intenção do legislador estatuário é promover a integração da criança ou adolescente na família do adotante, em tudo igualando o filho adotivo ao filho natural. O artigo 39 do Estatuto da Criança e do Adolescente prescreve : A adoção da criança e do adolescente reger-se-á segundo o disposto nesta lei, reafirmando assim, o disposto do artigo 1º, colocando sob sua égide a adoção de toda criança e de todo adolescente independentemente da sua situação jurídica. 2.2 Requisitos Gerais para a Adoção Quanto à idade do adotando, o Estatuto da Criança e do Adolescente é responsável pela adoção de pessoas em desenvolvimento com idade de zero a dezoito anos de idade incompletos, e excepcionalmente aos maiores de dezoito anos que se encontravam na convivência dos adotantes antes dos dezoito anos e cujo pedido de adoção tenha sido anterior a data em que o adolescente atingiu a maioridade. O Código Civil é responsável pela adoção tanto de crianças e adolescentes quanto à de maiores de dezoito anos; não existindo limite de idade para o adotando. Exige-se procedimento judicial para a concessão da adoção, seja de crianças ou adolescestes, seja de maiores. Assim a adoção só se convalida por meio de sentença constitutiva. Segundo o artigo do Código Civil e o artigo 4282, parágrafo 3º do Estatuto da Criança e do Adolescente podem ser adotadas todas as pessoas cuja

27 diferença mínima de idade para com o adotante seja de dezesseis anos. Podem ser adotadas tanto as pessoas capazes como as incapazes, seja a capacidade absoluta ou relativa. O consentimento com relação aos incapazes será manifestado pelo representante legal do incapaz. O artigo do Código Civil e 42, parágrafo 3º do ECA demarca o espaço-tempo das duas gerações. Assim, a diferença de idade entre adotando e adotante deve ser de dezesseis anos, pelo menos. Se a adoção for conjunta, cada um dos cônjuges ou cada um dos companheiros terá de contar com mais de dezesseis anos acima da idade do adotando. Quanto à idade do adotante, o artigo 42 do Estatuto da Criança e do Adolescente dispõe: Podem adotar os maiores de vinte e um anos, independente de estado civil. Com a entrada em vigor do Novo Código Civil, estabelecendo que a maioridade se dá aos dezoito anos, houve a revogação do artigo 42 caput do Estatuto da Criança e do Adolescente. O artigo do Código Civil preceitua: Só a pessoa maior de dezoito anos pode adotar. Os artigos do Estatuto da Criança e do Adolescente incompatíveis com o Código Civil em vigor estão revogados, inclusive o artigo 42 que exigia a idade de vinte e um anos de idade para adotar. Assim, podem adotar todas as pessoas maiores de dezoito anos de idade. Na lição de Giovane Serra Azul Guimarães 37, os requisitos relativos à idade dos adotantes e adotandos e a diferença de idade entre eles tem por finalidade imitar a natureza, criando uma filiação ficta, porem formal. A adoção é ato pessoal do adotante, uma vez que a lei a veda por procuração, segundo o parágrafo único do artigo 39 do Estatuto da Criança e do Adolescente. José de Farias Tavares 38, ressalta que: A adoção é ato personalíssimo, indelegável. Inadmitindo interposta pessoa para dizer dos sentimentos do adotante, o advogado funciona apenas nos momentos em que se fizer necessário a capacidade postulatória para defender nos autos interesses e direitos processuais do adotante. 37 GUIMARÃES. Giovane Serra Azul. Adoção, Guarda e Tutela: conforme o estatuto da criança e do adolescente e o novo código civil. 3 ed. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2005, P TAVARES. op. cit., nota 18.