A regulamentação do telemarketing e os direitos constitucionais à privacidade e à intimidade do consumidor. Cláudio Henrique Leitão Saraiva

Transcrição

1 1 A regulamentação do telemarketing e os direitos constitucionais à privacidade e à intimidade do consumidor 1. Introdução. Cláudio Henrique Leitão Saraiva O presente trabalho busca traçar os principais contornos da prática do telemarketing forma de marketing direto que utiliza o telefone para realizar venda, atendimento, promoção, pósvenda, obtenção de informações sobre o mercado, entre outros - além de enumerar espécies de regulamentação do serviço, entre elas o "Código de Ética do Telemarketing" implantado recentemente em nosso país na tentativa de evitar o abuso do telemarketing, prática comum em que os operadores extrapolam a faculdade de oferecer o produto ou serviço e assediam um potencial cliente de forma infeliz. 2. Telemarketing, consumo e o Direito à Intimidade. Dentro de uma economia de mercado como a brasileira, os fornecedores buscam o aumento de seus faturamentos de forma incessante, conquistando percentuais do mercado através do uso de alguns meios como a publicidade, importante ferramenta na qual o consumidor passa a conhecer determinado produto ou serviço, podendo se tornar consumidor fiel destes. A importância da publicidade surge neste sentido. Porém, a publicidade atinge um espectro muito heterogêneo de potenciais consumidores, além de ser feito a um alto custo, tendo, em alguns casos, baixa relação custo/benefício. Com o telemarketing ocorre de forma diferente, pois além do baixo custo, o fornecedor pode selecionar que tipo de consumidor que deseja atingir. O fornecedor pode restringir as ofertas a um grupo de consumidores de determinado bairro, de determinada classe social ou ainda de determinada classe de profissionais. Não se vê, verbi gratia, anúncio publicitário de determinado livro de direito do consumidor em horário nobre televisivo, pois a parcela da população que pode vir a adquirir tal produto restringe-se a advogados, juízes, promotores, acadêmicos, etc, parcela infimamente pequena da população, não justificando o investimento publicitário exemplificado. É menos oneroso e certamente terá mais sucesso o envio de propostas de venda de tal produto através do contato através do telemarketing aos potenciais consumidores do manual. Além desta vantagem, o envio de informações e propostas a respeito de determinado produto ou serviço pode ser feito através de telefone, embora seja usado também mala direta, ou fax, havendo a facilidade no aperfeiçoamento dos contratos quase simultaneamente ao envio da proposta. Assim, proliferam-se empresas especializadas em vendas à distância que, pelos meios já enumerados, vendem todo tipo de produto e serviço, figurando entre os mais comuns os cartões de crédito, as assinaturas de revistas de circulação semanal, as assinaturas de provedores de internet e automóveis. Com a atual tecnologia, essas novas formas de relações comerciais invadem o espaço privado do cidadão, a intimidade de seu lar, onde o mesmo tem o direito de desfrutar o tempo livre

2 2 com os merecidos descanso e privacidade, não sendo admissível tal forma de "assédio". Desta forma, o ideal seria a criação de mecanismos para evitar que o cidadão comum fosse importunado, ferindo o direito constitucional à intimidade e à vida privada, assim entendido o direito do indivíduo de estar tranqüilo em seu lar, garantido como um princípio fundamental (art. 5º., X). Neste sentido, temos a opinião do vereador de Porto Alegre Juarez Pinheiro [1], autor da lei 9053, de que cria mecanismos para a proteção do cidadão em relação ao telemarketing naquela capital: "( ) Do aparentemente inofensivo ''merchandising'' ao ''spam'', passando pela publicidade ostensiva e poluente de outdoors, pela propaganda na televisão e rádio, pelos panfletos nos mais variados lugares, somos torpedeados de estímulos que nos deslocam de nossos pensamentos, pautando permanente e insistentemente nossa vida psíquica por imagens e sentidos construídos artificialmente para moldar o nosso desejo. Portanto, quando, na intimidade do seu lar, o cidadão dispõe daqueles reduzidos e valiosos minutos de descanso e privacidade, seja na solidão necessária à vida espiritual, seja no convívio com seus entes queridos, nada mais justo do que uma legislação municipal garanta, a quem assim o quiser, o direito a impedir que máquinas de venda profissionais, com agentes especialmente treinados, invadam esse espaço com propostas de venda de produtos e serviços que, pelo menos nesse momento, não interessam. A sociedade contemporânea caracteriza-se pela permanente criação de novas tecnologias e de novas modalidades de relações sociais, que precisam ter sua aplicação e dinâmica reguladas, para que seu uso não venha ocorrer em detrimento das necessidades básicas e do desenvolvimento espiritual do ser humano. A Constituição Federal, no seu inciso X do artigo 5º, consagrou os direitos à intimidade e privacidade, sendo a intimidade entendida como ''uma esfera da vida do indivíduo na qual este tem o poder legal de evitar os demais''. Enquanto a doutrina sempre lembra o Juiz americano Cooly, que em 1873 identificou a privacidade como o direito a ser deixado tranqüilo, em paz, de estar só: Right to be alone. Assim, podemos dizer que, com esse Projeto de Lei, Porto Alegre estará proporcionando ao seu cidadão uma nova forma de proteção e resguardo desses direitos fundamentais, reconhecidos constitucionalmente, que são a privacidade e a intimidade. Direitos tão essenciais ao nosso pleno desenvolvimento humano e familiar." 3. Abuso no Telemarketing. A espécie de telemarketing mais comum - através do telefone fixo - é também a forma que mais causa situações embaraçosas para o consumidor. Exemplo de conduta lamentável de operador de telemarketing foi notícia no jornal "Estado de Minas", em 28 de julho deste ano, com o título de "operadores invadem privacidade". O operador ligou para a casa de um potencial consumidor no inconveniente horário das nove e meia da noite. O técnico em eletrônica e sua esposa, grávida de quase nove meses, já estavam dormindo neste horário. O teleoperador oferecia um cartão de crédito naquela ocasião e o técnico retrucou sobre o horário da ligação e desligou. Foi o casal importunado mais duas vezes pelo mesmo operador de forma agressiva, tendo a esposa dificuldade para dormir naquela noite. Após ouvir a

3 3 reclamação do consumidor, a empresa de cartões de crédito informou que não há orientação para a insistência, nem para efetuar ligações nesse horário. O Código de Defesa do Consumidor, Lei 8078/1990, norma que dispõe sobre a proteção de consumidor, regulamenta as relações de consumo e outros aspectos desta, visa garantir à parte mais fraca o consumidor defesa de direitos não só quando o contrato já foi celebrado, mas também na fase pré-contratual, qual seja, na fase de oferta do produto ou serviço, como pode ser verificado no capítulo V (das práticas abusivas), seções II (Da Oferta) e III (Da Publicidade). Neste diapasão, o Código Consumeirista protege o consumidor de práticas abusivas na seara da publicidade. Contudo, não há norma específica do CDC que proteja explicitamente o consumidor de abusos como o acima relatado. 4. Exemplos de controle do serviço de telemarketing 4.1. O pioneirismo porto-alegrense. Conforme afirmávamos, é necessária a regulamentação do serviço de telemarketing para que possa ser respeitado o princípio constitucional do direito à intimidade e à vida privada. Neste sentido, a Câmara Municipal de Porto Alegre aprovou a lei 9053, de , que assegura o direito de privacidade aos usuários do serviço de telefonia, seja fixa ou móvel, no âmbito daquela capital, no que tange ao recebimento de ofertas de comercialização de produtos ou serviços por via telefônica e dá outras providências. Segundo a lei, os usuários do serviço de telefonia têm direito à privacidade no recebimento de ofertas de produtos e serviços (art. 1º.), ficando as empresas (que atuam na área de abrangência do município) obrigadas a constituir e a manter cadastro especial de assinantes que manifestem oposição ao recebimento, via telefônica, de ofertas de comercialização de produtos ou serviços (art. 1º., parágrafo 1º.). A inscrição neste cadastro devera ser requerida pelo consumidor junto às empresas de telefonia, de forma escrita ou por telefone, na forma estabelecida por essas empresas (parágrafo 2º.). As empresas que utilizam os serviços de telefonia para a oferta de bens ou serviços deverão, antes de iniciar qualquer campanha de comercialização, consultar os cadastros dos usuários que tenham requerido privacidade, bem como absterem-se de fazer ofertas de comercialização para os usuários constantes dos mesmos (art. 2º.). O prazo dado às empresas de telefonia para constituir e divulgar a existência do referido cadastro, bem como formas de inscrição no mesmo de 90 (noventa) dias, a contar da data da publicação da Lei (art.3º.). A pena em caso de descumprimento das disposições da Lei é de multa de 200 e de 400 UFIRs, este valor no caso de reincidência (art. 4º.). As denúncias de descumprimento deverão ser dirigidas, de forma circunstanciada, à Secretaria Municipal da Produção, Indústria e Comércio (SMIC), órgão municipal encarregado de zelar pelo cumprimento desta Lei, garantido o direito de defesa às empresas denunciadas (art. 5º.). Embora mereça elogios, a iniciativa gaúcha pode não atingir o efeito pretendido. Em primeiro lugar, temos que o número de empresas de telefonia aumentou com a privatização da telefonia, necessitando dos cadastros do consumidor em várias empresas, dentro da mesma cidade ou estado. Além disso, mesmo o consumidor se cadastrando em todas as empresas com sede em Porto Alegre, o mesmo não se livrará de receber ofertas de uma empresas com sede em outro estado ou em um município vizinho. Assim, para que o consumidor fique totalmente livre seria necessário efetuar a inscrição em cadastros de várias empresas do país, o que seria grande incômodo.

4 4 Além disso, como a lei deixa a critério das concessionárias de telefonia a forma de inscrição nos cadastros (parte final do 2º. do art. 1º.), é possível a cobrança por esse serviço O controle do telemarketing nos Estados Unidos. Nos Estados Unidos, existiam leis em vários estados prevendo algum tipo de lista "Do Not Call", além dos cadastros das próprias associações de empresas de marketing, não proporcionando proteção ideal aos consumidores, que tinham que efetuar a inscrição em dezenas de listas gerenciadas pelos governos de diversos Estados e pelas associações de classe empresariais. A solução se deu quando o Governo Federal criou uma lista de base nacional, onde o Presidente Bush assinou, em 11 de março deste ano, o "Do-Not Call Implemention Act", autorizando a agência reguladora das relações comerciais dos EUA, a Federal Trade Commission (FTC), a gerenciar a lista "Do Not Call" no formato de um grande cadastro on line, um site onde qualquer cidadão pode, de forma acessível e gratuita, se inscrever para não receber chamadas telefônicas comerciais O controle do telemarketing no Brasil. Além do lamentável evento sofrido pelo casal acima mencionado, foi também notícia no mesmo dia naquele jornal mineiro que a Associação Brasileira de Marketing Direto (Abemd) deu aos consumidores, desde de agosto deste ano, a alternativa de não constar mais nos cadastros de telemarketing das empresas. O potencial consumidor que não queira mais ser importunado por ofertas de produtos ou serviços através do telefone deverá requerer a inscrição de seu nome em listas de exclusões. Desenvolvido há dois anos, o sistema foi batizado de não quero receber ofertas. Para o presidente da Abemd, Efraim Kapulski, o sistema é melhor que o cadastro criado pelo governo estadunidense para quem não quer receber ofertas via telemarketing e tem previsão para o início de seu funcionamento em outubro. Segundo Kapulski, "as empresas vão poder evitar gastos e esforços com aqueles que não querem ser abordados e preferem se ilhar de ofertas". Paralelamente àquele sistema, está sendo criado o sistema eu quero receber ofertas, no qual o consumidor que queira receber ofertas de produtos e serviços através do telemarketing. Quando os dois sistemas estiverem efetivamente funcionando, o consumidor poderá acessá-los por , carta ou telefone para incluir seus dados em uma das listas. No caso específico do cadastro no sistema eu quero receber ofertas, a inclusão do nome do consumidor deverá ser feita individualmente para cada atividade: marketing, mala direta ou telefone. Não havia, até a implantação desses sistemas, qualquer delimitação do modus operandi do telemarketing. Existia apenas a indicação de que deveria haver bom senso no contato com o consumidor, noção muito subjetiva, esparsa e variável para cada indivíduo. A criação dos cadastros pelas associações de telemarketing, inspirado no modelo dos EUA (unificado e nacional) foi acertada medida, embora ainda esteja passível de sofrer críticas. Em primeiro lugar, o sistema não advém de uma lei federal, e sim proveniente de uma espécie de "Código de Ética", criado por um comitê composto por membros de associações como a Abemd e a Associação Brasileira de Telemarketing, entre outras.

5 5 Em segundo lugar, ao invés de dois sistemas, melhor seria existir apenas um: o sistema eu quero receber ofertas. Assim, as associações de telemarketing partiriam do pressuposto de que ninguém quer receber ofertas. Caso contrário, o consumidor deve se manifestar por carta, ou telefone que deseja receber ofertas. É deste modo que os principais portais de venda na internet comercializam seus produtos e divulgam promoções: se o internauta deseja receber mensagens com ofertas do site em seu , há um espaço para realizar o cadastro, chamado de newsletter, que consiste em um periódico que contém as principais ofertas e promoções do e-shopping, destinado aos consumidores que cadastraram seu endereço eletrônico no site. Frise-se que os consumidores pode, a qualquer tempo, excluir do cadastro do site seu . Em terceiro lugar, o sistema quero receber ofertas abre o precedente de que o consumidor quer receber ofertas, de forma que este autoriza o sistema de telemarketing a assediá-lo através de ofertas, possivelmente as fazendo até mesmo em horários inconvenientes. 6. Conclusão. A guisa de conclusões, temos que a iniciativa de regulamentação do serviço de telemarketing foi válida, na tentativa de tentar barrar atitudes abusivas dos operadores de telemarketing, que muitos vezes recebem comissão pela vendas aperfeiçoadas. Porém, tal "Código de Ética", que é mera instrução entre as principais associações do setor, corporifica apenas procedimentos do serviço de telemarketing, além da implantação dos dois sistemas que, se não houver a previsão de sanções através de multa, poderão ser desrespeitados facilmente. Em nossa ótica, temos que o ideal seria a regulamentação através de lei federal, prevendo inclusive sanções para o caso de descumprimento, além de normatizar apenas o sistema quero receber ofertas, partindo da premissa que nenhum consumidor quer ser importunado pelo telemarketing, e, caso assim deseje, o mesmo fornecerá seus dados ao cadastro do sistema quero receber ofertas. Notas 1 PINHEIRO, Juarez. Câmara Municipal aprovou projeto de lei de natureza singular para preservar o Direito a privacidade. Disponível em < Acesso em 13 nov Leia mais: Fonte e créditos: JUS.com.br