ESTABILIDADE GESTANTE, LICENÇA MATERNIDADE E DISPENSA DISCRIMINATÓRIA

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1 ESTABILIDADE GESTANTE, LICENÇA MATERNIDADE E DISPENSA DISCRIMINATÓRIA

2 INTRODUÇÃO 2 Em 14/09/2012, o Pleno do Tribunal Superior do Trabalho aprovou diversas alterações na sua jurisprudência, com a atualização da redação de Súmulas e Orientações Jurisprudenciais e a edição de novos verbetes. A revisão é resultado das discussões da 2ª Semana do TST, desenvolvidas de 10 a 14/9/2012, quando o Tribunal examinou diversos temas de jurisprudência passíveis de alteração ou pacificação. Em 28/09/2012 houve a publicação desses novos enunciados, do qual destacamos as Súmulas 443 e 244.

3 DISPENSA DISCRIMINATÓRIA 3 Súmula 443 do TST: DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. PRESUNÇÃO. EMPREGADO PORTADOR DE DOENÇA GRAVE. ESTIGMA OU PRECONCEITO. DIREITO À REINTEGRAÇÃO. Presume se discriminatória a despedida de empregado portador do vírus HIV ou de outra doença grave que suscite estigma ou preconceito. Inválido o ato o empregado tem direito à reintegração no emprego. Portaria nº 1.246/2010 do MTE: Art. 2º Não será permitida, de forma direta ou indireta, nos exames médicos por ocasião da admissão, mudança de função, avaliação periódica, retorno, demissão ou outros ligados à relação de emprego, a testagem do trabalhador quanto ao HIV.

4 DISPENSA DISCRIMINATÓRIA 4 Convenções da OIT: Nº Regulamenta a Discriminação em matéria de Emprego e Profissão Art. 2º Todo o Estado Membro para qual a presente Convenção se encontre em vigor compromete-se a definir e aplicar uma política nacional que tenha por fim promover, por métodos adequados às circunstancias e aos usos nacionais, a igualdade de oportunidades e de tratamento em matéria de emprego e profissão, com o objetivo de eliminar toda a discriminação.

5 DISPENSA DISCRIMINATÓRIA 5 Nº 117 Cuida dos Objetivos e Normas Básicas da Política Social Art. XIV - 1. Um dos fins da política social será o de suprimir qualquer discriminação entre trabalhadores fundada na raça, cor, sexo, crença, associação tribal ou filiação sindical, em matéria de: a) legislação e convenções de trabalho, as quais deverão oferecer um tratamento econômico equitativo a todos aqueles que residam ou trabalhem legalmente no país; b) admissões aos empregos, tanto públicos quanto privados; c) condições de recrutamento e promoção; d) oportunidades de formação profissional; e) condições de trabalho; f) medidas relativas à higiene, à segurança e ao bemestar; g) disciplina; h) participação na negociação de acordos coletivos; i) níveis de salário, os quais deverão ser fixados de conformidade com o princípio de retribuição idêntica por trabalho idêntico, no mesmo processo e na mesma empresa.

6 DISPENSA DISCRIMINATÓRIA 6 Jurisprudência: RECURSO DE REVISTA. REINTEGRAÇÃO. DISPENSA IMOTIVADA. EMPREGADO PORTADOR DO VÍRUS HIV. CIÊNCIA NO MOMENTO DA DESPEDIDA. PRESUNÇÃO DE ATO DISCRIMINATÓRIO. A jurisprudência desta Corte se consolidou no sentido de que o empregado soropositivo, em razão das garantias constitucionais que proíbem práticas discriminatórias e asseguram a dignidade da pessoa humana, tem direito à reintegração, mesmo não havendo legislação que garanta a estabilidade no emprego, quando caracterizada a dispensa arbitrária e discriminatória, ainda que presumida. A jurisprudência da Corte firmou-se nesse sentido, conforme definido pelo Tribunal Pleno, em relação a edição de sumula que trata da matéria, ainda pendente de publicação. Recurso de revista conhecido e provido. (TST. Processo nº Relator Ministro Aloysio Correa da Veiga. Publicação 28/09/2012)

7 DISPENSA DISCRIMINATÓRIA 7 Jurisprudência: RECURSO DE REVISTA. ECT. CARTEIRO. EMPREGADO PORTADOR DE DEFICIÊNCIA VISUAL APROVADO EM CONCURSO PÚBLICO. DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. SÚMULA Nº 443 DO TST. Consoante a Súmula nº 443 deste Tribunal Superior: "Presume-se discriminatória a despedida de empregado portador do vírus HIV ou de outra doença grave que suscite estigma ou preconceito. Inválido o ato, o empregado tem direito à reintegração no emprego". No caso vertente, incumbia à reclamada o ônus de provar que o reclamante não exercia suas atribuições e não cumpria metas em conformidade com a limitação física de que é acometido e da qual a empresa já tinha ciência à época da seleção e posterior contratação. Sendo a deficiência visual tipo de doença suscetível de causar estigma ou preconceito, presume-se discriminatória a dispensa do empregado deficiente, o que autoriza a reintegração no emprego. Recurso de revista parcialmente conhecido e provido. (TST. Processo nº Relator Ministro Walmir Oliveira da Costa. Publicação 01/03/2013)

8 DISPENSA DISCRIMINATÓRIA 8 Caso do Cinema Arteplex S/A: Condenação proferida pelo TRT da 9ª Região: pagamento de indenização por danos morais em R$ 5.000,00 reais, pela dispensa de empregada portadora de transtorno afetivo bipolar, após 10 dias da alta médica (auxílio doença durante 2 meses).

9 DISPENSA DISCRIMINATÓRIA 9 RECURSO DE REVISTA. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. TRANSTORNO BIPOLAR. DISPENSA IMOTIVADA. DISCRIMINAÇÃO. ABUSO DE DIREITO. O direito de rescisão unilateral do contrato de trabalho, mediante iniciativa do empregador, como expressão de seu direito potestativo, não é ilimitado, encontrando limites em nosso ordenamento jurídico, notadamente na Constituição Federal, que, além de ter erigido como fundamento de nossa Nação a dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho (art. 1.º, III e IV, da CF), repele todo tipo de discriminação (art. 3, IV, da CF) e reconhece como direito do trabalhador a proteção da relação de emprego contra despedida arbitrária (art. 7.º, I, da CF). No presente caso, emerge dos autos que a dispensa da reclamante, portadora de transtorno afetivo bipolar, por iniciativa do empregador, logo após o retorno de licença médica, foi discriminatória e arbitrária, constituindo, portanto, abuso de direito potestativo de resilição do contrato de trabalho e ato ilícito, nos termos do art. 187 e 927 do Código Civil. Precedentes. Recurso de revista não conhecido.

10 DISPENSA DISCRIMINATÓRIA 10 Questões para reflexão: Criação de uma estabilidade/garantia vitalícia? Qual o conceito de doença grave?

11 ESTABILIDADE GESTANTE 11 Art. 7º da CF: São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: I relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos; (...)

12 ESTABILIDADE GESTANTE 12 Art. 10º do ADCT: Até que seja promulgada a Lei Complementar a que se refere o art. 7º, inciso I, da Constituição: (...) II fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa: (...) b) da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto. Exigência única: Confirmação da Gravidez.

13 ESTABILIDADE GESTANTE 13 Antiga redação da Súmula 244 do TST: GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. I O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade. II A garantia de emprego à gestante só autoriza a reintegração se esta se der durante o período de estabilidade. Do contrário, a garantia restringe-se aos salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade. III Não há direito da empregada gestante à estabilidade provisória na hipótese de admissão mediante contrato de experiência, visto que a extinção da relação de emprego, em face do término do prazo, não constitui dispensa arbitrária ou sem justa causa.

14 ESTABILIDADE GESTANTE 14 Questionamento: Contratos de experiência ou qualquer modalidade de contratação por prazo determinado? Art. 443 da CLT: 2º - O contrato por prazo determinado só será válido em se tratando: a) de serviço cuja natureza ou transitoriedade justifique a predeterminação do prazo; b) de atividades empresariais de caráter transitório; c) de contrato de experiência.

15 ESTABILIDADE GESTANTE 15 Posição de algumas Turmas do TST sobre a aplicação do inciso III: RECURSO DE REVISTA - GESTANTE - ESTABILIDADE PROVISÓRIA - CONTRATO DE EXPERIÊNCIA. Estabelece o art. 10, II, "b", do ADCT/88 que é vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto, não impondo nenhuma restrição quanto à modalidade de contrato de trabalho, mesmo porque a garantia visa, em última análise, à tutela do nascituro. O entendimento vertido na Súmula nº 244, III, do TST encontra-se superado pela atual jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que as empregadas gestantes, inclusive as contratadas a título precário, independentemente do regime de trabalho, têm direito à licença maternidade de 120 dias e à estabilidade provisória desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto. Dessa orientação dissentiu o acórdão recorrido, em afronta ao art. 10, II, -b-, do ADCT/88. Recurso de revista conhecido e provido. (RR , Relator Ministro: Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, Data de Julgamento: 27/06/2012, 4ª Turma, Data de Publicação: 03/08/2012)

16 ESTABILIDADE GESTANTE 16 Nova redação da Súmula 244 do TST: GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA (redação do item III alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em ) - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e (...) III - A empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art. 10, inciso II, alínea b, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado.

17 ESTABILIDADE GESTANTE 17 Questões para reflexão: 1) A previsão do inciso III inclui a modalidade de contratação temporária, nos termos da Lei nº 6.019/74? 2) O que ocorrerá com o contrato a prazo diante da estabilidade provisória concedida à gestante? Ele passará a vigorar por prazo indeterminado ou, após o término da estabilidade, haverá o seu encerramento normal, por término do prazo? Em termos práticos, após o final da estabilidade, o empregador, caso queira, terá que dispensar a empregada ou o contrato será automaticamente rescindido?

18 LICENÇA MATERNIDADE 18 Conceitos: Licença Maternidade É um benefício garantido pelo artigo 7º, inciso XVIII da Constituição Federal, que consiste em conceder à mulher gestante/que deu a luz, uma licença remunerada de 120 dias. Salário maternidade Benefício previdenciário que tem por objetivo a substituição da remuneração da segurada gestante durante os cento e vinte dias de repouso, referentes à licença maternidade. A Lei nº /2003 dispôs que cabe à empresa pagar o salário maternidade da empregada gestante, possibilitando a efetivação da compensação quando do recolhimento da contribuição da empresa sobre a remuneração dos segurados.

19 LICENÇA MATERNIDADE 19 Evolução Legislativa Artigo 391 da CLT: Não constitui justo motivo para a rescisão do contrato de trabalho da mulher o fato de haver contraído matrimônio ou de encontrar-se em estado de gravidez. Parágrafo único. Não serão permitidas em regulamentos de qualquer natureza, convenções coletivas ou contratos individuais de trabalho, restrições ao direito da mulher ao seu emprego por motivo de casamento ou gravidez. Artigo 392 da CLT: É proibido o trabalho da mulher grávida no período de 4 (quatro) semanas antes e 8 (oito) semanas depois do parto.

20 LICENÇA MATERNIDADE 20 Artigo 393 da CLT: Durante o período a que se refere o artigo 392, a mulher terá direito ao salário integral e, sendo variável, calculado de acordo com a média dos últimos 6 (seis) meses de trabalho, bem como os direitos e vantagens adquiridos, sendo-lhe ainda facultado reverter à função que anteriormente ocupava.

21 LICENÇA MATERNIDADE 21 Artigo 6º da CF/88: São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição. Artigo 7º da CF/88: São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (...) XVIII licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias.

22 LICENÇA MATERNIDADE 22 Prorrogação da Licença Maternidade Artigo 392, 1º, da CLT: Em casos excepcionais, os períodos de repouso, anterior e posterior ao parto, podem ser aumentados de 02 (duas) semanas cada um, mediante atestado médico. Prorrogação da Licença Maternidade Programa Empresa Cidadã* (Lei nº /08, regulamentada pelo Decreto nº 7.052/2009 e pela Instrução Normativa RFB nº 991, de 21 de janeiro de 2010) Programa destinado a prorrogar por 60 (sessenta) dias a duração da licença maternidade. *Requerimento de adesão formulado em nome do estabelecimento matriz por meio do site da Receita Federal.

23 LICENÇA MATERNIDADE 23 Regras básicas: A prorrogação será garantida somente à empregada da pessoa jurídica que aderir ao programa; A prorrogação será garantida desde que a empregada a requeira até o final do primeiro mês após o parto. A prorrogação da licença maternidade será concedida imediatamente após a fruição da licença maternidade, especificamente no dia subsequente ao término da vigência do salário-maternidade pago pelo empregador e posteriormente compensado com a Previdência Social.

24 LICENÇA MATERNIDADE 24 Regras básicas: No período de prorrogação da licença-maternidade, a empregada terá direito à sua remuneração integral, nos mesmos moldes devidos no período de percepção do salário-maternidade. A remuneração do período de prorrogação será paga pela empresa (sem possibilidade de compensação desses valores com as contribuições previdenciárias vincendas).

25 LICENÇA MATERNIDADE Regras básicas: Em contrapartida, a pessoa jurídica tributada com base no lucro real poderá deduzir do imposto devido, em cada período de apuração, o total da remuneração integral da empregada pago nos 60 (sessenta) dias de prorrogação de sua licença-maternidade, vedada a dedução como despesa operacional. No período de prorrogação da licença-maternidade, a empregada não poderá exercer qualquer atividade remunerada (salvo nos casos de contrato de trabalho simultâneo firmado previamente) e a criança não poderá ser mantida em creche ou organização similar. Em caso de descumprimento, a empregada perderá o direito à prorrogação.

26 LICENÇA MATERNIDADE 26 Decisão do STJ Recurso especial. Tributário. Contribuição previdenciária. Saláriomaternidade e férias usufruídas. Ausência de efetiva prestação de serviço pelo empregado. Natureza jurídica da verba que não pode ser alterada por preceito normativo. Ausência de caráter retributivo. Ausência de incorporação ao salário do trabalhador. Não incidência de contribuição previdenciária. Parecer do MPF pelo parcial provimento do recurso. Recurso especial provido para afastar a incidência de contribuição previdenciária sobre o salário-maternidade e as férias usufruídas (STJ. Recurso Especial nº Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho. Publicação 08/03/2013

27 27 AGRADECEMOS A TODOS Silvia da Graça Gonçalves Costa Fernanda Garcez Priscila Soeiro Moreira Juliana Medeiros da Silva Larissa Vieira Lima Assis Mariana Evelin da Silva Lela

28 São Paulo: Rua Bela Cintra, 904 6º Andar - São Paulo SP Brasil Tel: / Fax: Rio de Janeiro: Av. Churchill, andar - cj Rio de Janeiro - RJ Brasil Tel: Visite nosso Site: