Decisão Processo: D E C I S Ã O. Vistos,

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1 Petição Inicial : Processo : Situação : Tramitando Ação : Cautelar Inominada Natureza : Cível Data de Ajuizamento: 30/01/2012 Vara: VITÓRIA - 10ª VARA CÍVEL Distribuição Data : 30/01/ :30 Motivo : Distribuição por sorteio Partes do Processo Requerente UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO 8392/ES - MARCELO PAGANI DEVENS Requerido NOVARTIS BIOCIENCIAS S A Juiz: MARCELO PIMENTEL Decisão Processo: D E C I S Ã O Vistos, UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO ajuizou AÇÃO CAUTELAR INOMINADA (com pedido liminar) em face de NOVARTIS BIOCIÊNCIAS S/A, ambas devidamente qualificadas nos autos, pugnando pela concessão de liminar inaudita altera pars a fim de que a requerida proceda a venda direta do medicamento LUCENTIS, nas quantidades por ela exigidas, praticando os mesmos preços, condições e descontos vigentes aplicados na venda direta a retinólogos ou, alternativamente, que se adotem preços mais vantajosos. É o breve relatório. Decido. A Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS) publicou no dia 02/08/2011 a Resolução Normativa nº 262, atualizando o rol de procedimentos que possui cobertura assistencial mínima obrigatória aplicável aos planos privados de assistência à saúde (Planos de Saúde) contratados a partir de 01/01/1999. Nesta revisão, 60 (sessenta) novos procedimentos ingressaram no rol de cobertura a partir de 01 de janeiro do corrente ano, contando com a participação da Câmara de Saúde Suplementar (que abrange também órgãos de defesa do consumidor), representantes das operadoras de plano de saúde e conselhos profissionais, cujo objetivo é promover a discussão técnica sobre a revisão dos procedimentos vigentes. A título de curiosidade, a Consulta Pública que embasou esta nova revisão (nº 40) findouse em 21/05/2011, disponibilizando 36 dias para intervenções. Ao todo, foram recebidas contribuições, sendo que 70% (setenta por cento) partiram dos próprios

2 consumidores. No novo rol ingressou, conforme se infere do item 70 da RN nº 262, a cobertura para tratamento ocular quimioterápico com antiangiogênico, ou seja, cobertura obrigatória para pacientes que apresentem a forma exsudativa, também conhecida como úmida ou neovascular, da degeneração macular relacionada à idade DMRI (vide fls. 245 dos autos). A parte autora demonstrou nos autos que o único medicamento reconhecido pela ANVISA para tratamento de Degeneração Macular Relacionada à Idade (DMRI) é o LUCENTIS (0,23 ml, princípio ativo: ranibizumabe), cuja fabricação se dá pelo laboratório requerido, vez que o medicamento AVASTIN tão somente está sendo indicado para tratar Câncer Colorretal Metastático (CCRm), Câncer de Pulmão de não pequenas células localmente avançado, metastático ou recorrente, Câncer de Mama metastático ou localmente recorrente (CMM) e Câncer de Células Renais metastático e/ou avançado (mrcc) fls. 268/281. O tratamento com LUCENTIS é bastante eficaz nos pacientes portadores de DMRI, tanto que em recente reportagem foram indicados os benefícios de sua utilização, conforme segue: Lucentis foi testado em estudos clínicos controlados nos quais foram demonstradas sua segurança e eficácia no tratamento da DMRI exsudativa. Os estudos clínicos MARINA, ANCHOR e PIER, com mais de pacientes com DMRI exsudativa, demonstraram que o tratamento com Lucentis consegue estabilizar a visão em 90 a 96% dos casos (comparado com 64% na terapia fotodinâmica com verteporfina) e consegue melhorar a visão em 34 a 40% dos casos (comparado com 6% na terapia fotodinâmica com verteporfina). O tratamento preconizado inclui injeções mensais de Lucentis durante um ano. Apesar de menos efetivos, esquemas alternativos com menos injeções de Lucentis podem ser realizados e demonstraram-se melhores do que a evolução natural da doença1. Pois bem. Com o intuito de atender prontamente as novas regulamentações da ANS, a UNIMED buscou negociar o preço do referido medicamento junto ao laboratório, contudo, alega supostas abusividades que estão maculando sua possibilidade de fornecer aos usuários (consumidores) o medicamento em questão. Para melhor esclarecimento, trago a seguinte tabela para demonstração. i) Medicamento LUCENTIS vendido diretamente a médicos oftalmologistas (fls. 96): VALOR NORMAL: R$ 3.026,92 (três mil e vinte e seis reais e noventa e dois centavos) COMPRA ESPORÁDICA 2011 COMPRA MENSAL 5 a 10 R$ 2.028,04 (33%) 5 a 10 R$ 1.725,34 (43%)

3 11 a 20 R$ 1.906,96 (37%) 11 a 20 R$ 1.574,00 (48%) 21 a 30 R$ 1.755,61 (42%) 21 a 30 R$ 1.422,65 (53%) 31 a 35 R$ 1.604,27 (47%) 31 a 35 R$ 1.301,58 (57%) > 36 R$ 1.452,92 (52%) > 36 R$ 1.210,77 (60%) ii) Medicamento LUCENTIS negociado diretamente com a UNIMED VITÓRIA (fls. 98): REGIÃO ICMS PREÇO DE FÁBRICA PREÇO DE FÁBRICA 7% DESCONTO Rio de Janeiro 19% R$ 3.064,15 R$ 2.849,66 São Paulo e Minas Gerais 18% R$ 3.026,92 R$ 2.815,04 Demais Estados, exceto Paraná 17% R$ 2.990,60 Paraná 12% R$ 2.820,48 R$ 2.623,05 A parte autora buscou negociar o valor de venda com a ré, tanto que a Superintendente de Provimento de Saúde da Unimed Vitória, Sra. Cristiane Roberta Quadros, encaminhou para o Sr. Sandro Santos de Santana (Gerente de Contas Saúde Suplementar da Novartis Biociência S/A) em 08/11/2011 destacando que precisavam rediscutir a parceria e valores de aquisição, uma vez que nosso volume certamente será igual ou maior que o volume dos retinólogos, o que justificará um preço no mínimo igual, muito embora eu tenha a expectativa de que tenhamos a condição de negociar melhor inclusive (fls. 104 grifo nosso). Em resposta, obteve a seguinte informação da ré: (...) realmente temos uma política comercial diferente para retinólogos que adquirem Lucentis regulamente e em grande quantidade. Vale ressaltar que existem outras Unimeds que já compraram Lucentis através do distribuidor conforme sugeri em nossa primeira reunião (...) (fls. 102).

4 Observo que a requerida, para médicos oftalmologistas, valora o medicamento LUCENTIS de acordo com a quantidade de pedidos, ou seja, 5 a 10; 11 a 20; 21 a 30; 31 a 35 e acima de 36 caixas. No entanto, a proposta apresentada à parte autora baseia-se apenas na redução de 7% (sete por cento), variando o valor de acordo com a região, com base no ICMS. Apenas a título comparativo, em termos de compra mensal, o que seria equivalente ao pedido da autora que, por ter uma cartela muito grande de usuários adquiriria com grande assiduidade, efetuaria o pagamento de valores bem superiores. Esclareço: QUANTIDADE VALOR ATRIBUÍDO AOS MÉDICOS VALOR ATRIBUÍDO À UNIMED PORCENTAGEM DE AUMENTO COMPARATIVO 5 a 10 R$ 1.725,34 61,20% 11 a 20 R$ 1.574,00 76,70% 21 a 30 R$ 1.422,65 95,50% 31 a 35 R$ 1.301,58 113,68% > 36 R$ 1.210,77 129,71% Chega a ser ilógico, para não falar absurdo, mas a UNIMED, que agora por meio da Resolução nº 262 da ANS é obrigada a fornecer o referido medicamento, vai ter de adquiri-lo fatalmente em grandes proporções, e pagará valor bem superior ao praticado atualmente pelos médicos especialistas na área. Qual o fundamento? Tenho plena convicção de não estar diante de empresa filantrópica ou de fins assistenciais, é óbvio. Estamos lidando com uma empresa tipicamente lucrativa, mas daí também se valer deste objetivo para prejudicar as relações comerciais ou ir contra os ditames basilares que regem nosso ordenamento jurídico não é razoável. A princípio, não poderia o Poder Judiciário intervir nesta seara (fixação de preços). No entanto, em situações excepcionais, quando se verifica principalmente a violação aos

5 princípios da livre iniciativa e livre concorrência autoriza-se certa intervenção para evitar um colapso no mercado de forma que as negociações se operem regularmente. A título ilustrativo, temos: O princípio da liberdade de iniciativa tempera-se pelo da iniciativa suplementar do Estado; o princípio da liberdade de empresa corrige-se com o da definição da função social da empresa; o princípio da liberdade de lucro, bem como o da liberdade de competição, moderam-se com o da repressão do abuso de poder econômico; o princípio da liberdade de contratação limita-se pela aplicação dos princípios de valorização do trabalho e da harmonia e solidariedade entre as categorias sociais de produção; e, finalmente, o princípio da propriedade privada restringe-se com o princípio da função social da propriedade. (in NETO, Diogo de Figueiredo Moreira, Ordem Econômica e Desenvolvimento na Constituição de 1988, 1989). Os particulares, como se sabe, são os principais atores da ordem econômica brasileira, vez que tem direito subjetivo à livre concorrência e vislumbram o lucro. Essa nova sistemática não é incompatível com o modelo de função social da empresa, no entanto, a mesma jamais deve fugir de padrões como o compromisso social com os parceiros que interage e com a própria sociedade como um todo. No caso em tela, tenho que a requerida NOVARTIS, pelo menos em típica cognição sumária, está se desvencilhando de seu compromisso social e com a própria sociedade, como dito anteriormente. Ora, em estando as operadoras de saúde atualmente obrigadas a fornecer aos seus usuários o tratamento para Degeneração Macular Relacionada à Idade (DMRI), seria bastante razoável que os preços fossem negociados com maior maleabilidade. Neste contexto, pela documentação carreada aos autos, a ré atribuiu apenas à parte autora o desconto de 7% (sete por cento) sobre o valor total do medicamento LUCENTIS, cujo valor de mercado já é bem elevado para os padrões de vida de um cidadão brasileiro. Entretanto, curiosamente para os médicos retinólogos esse valor é bem inferior. Não posso afirmar, com certeza, se existe certo corporativismo e cartelismo entre os profissionais médicos e a ora ré na fixação do preço, embora existam fortes indícios, mas o fato é que este procedimento não pode prejudicar uma gama de usuários em potencial para utilizar o referido medicamento. Quadra registrar que atualmente a parte autora dispõe de (duzentos e noventa mil oitocentos e cinqüenta e quatro) usuários. Deve-se atentar, neste caso, que estamos tratando diretamente com a saúde de inúmeras pessoas, ou seja, o bem maior de que dispõe um indivíduo. Se a missão da requerida é descobrir, desenvolver e comercializar produtos inovadores que curem doenças, amenizem o sofrimento e melhorem a qualidade de vida da população. Desejamos proporcionar a nossos acionistas um retorno que reflita nosso desempenho excepcional, remunerando adequadamente aqueles que investem em idéias e trabalham em nossa empresa 2, conforme consta em seu próprio sítio eletrônico, não poderia a

6 mesma se afastar de seu próprio ideal e compromisso social para atender tipicamente interesses comerciais de médicos oftalmologistas-retinólogos. Faço questão de deixar claro que não pretendo, na presente decisão, que a ré labore sem margem de lucro. Tal pretensão, inclusive, acabaria por ferir a ordem econômica financeira que rege o mercado, que teve como seu precursor ADAM SMITH, responsável pela Teoria do Liberalismo Econômico O Capitalismo. Mas é totalmente viável que a parte autora busque descontos progressivos no medicamento LUCENTIS à medida que aumenta a compra. Com isso, a própria requerida estaria auferindo maiores lucros. Tal fato é inconteste. Aliás, por aparentemente ser o único laboratório que dispõe do medicamento reconhecido pela ANVISA para tratar a DMRI, sua margem de lucro aumentará consideravelmente com esta nova Resolução da ANS. Sobre os requisitos da concessão da providência de natureza cautelar, HUMBERTO THEODORO JÚNIOR assim se manifesta: Os requisitos para alcançar-se uma providência de natureza cautelar são, basicamente, dois: I Um dano potencial, um risco que corre o processo principal de não ser útil ao interesse demonstrado pela parte, em razão do periculum in mora, risco esse que deve ser objetivamente apurável; II A plausibilidade do direito substancial invocado por quem pretenda segurança, ou seja, o fumus boni iuris. (In Curso de Direito Processual Civil, 36ª ed., vol. II, Ed. Forense). Observo que, quando da concessão da medida cautelar pleiteada, naturalmente restaram evidenciados estes dois requisitos. De forma clara, remeto-me novamente aos ensinamentos de HUMBERTO THEODORO JÚNIOR, ao informar que: Se, à primeira vista, conta a parte com a possibilidade de exercer o direito de ação e se o fato narrado, em tese, lhe assegura provimento de mérito favorável, presente se acha o fumus boni iuris, em grau suficiente para autorizar a proteção das medidas preventivas. Já em relação ao segundo requisito: O perigo de dano refere-se, portanto, ao interesse processual em obter uma justa composição do litígio, seja em favor de uma ou de outra parte, o que não poderá ser alcançado caso se concretize o dano temido. O fumus boni iuris e o periculum in mora estão devidamente comprovados nos autos. A medida liminar pretendida pela autora mostra-se bastante razoável, vez que seu intuito é o de que a requerida pratique os mesmos preços, condições e descontos que possui com os médicos retinólogos. Ora, nada mais justo pela própria sistemática já desenvolvida exaustivamente neste decisum. Pelo exposto, DEFIRO A LIMINAR inaudita altera parts, determinando que o laboratório NOVARTIS BIOCIÊNCIA S/A proceda a venda direta do medicamento LUCENTIS à parte autora UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO, na quantidade necessária conforme demanda, praticando os mesmos preços, condições e descontos vigentes na tabela aplicada aos médicos retinólogos, sob pena de multa diária de R$ ,00 (vinte mil reais) a contar da ciência desta decisão.

7 Cite-se e intime-se com urgência via AR, nos termos do art. 802 do CPC. Atente-se a Serventia para o prazo de interposição da ação principal, nos moldes do art. 806 do Código de Ritos. Vitória(ES), 02 de fevereiro de MARCELO PIMENTEL Juiz de Direito Dispositivo Pelo exposto, DEFIRO A LIMINAR inaudita altera parts, determinando que o laboratório NOVARTIS BIOCIÊNCIA S/A proceda a venda direta do medicamento LUCENTIS à parte autora UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO, na quantidade necessária conforme demanda, praticando os mesmos preços, condições e descontos vigentes na tabela aplicada aos médicos retinólogos, sob pena de multa diária de R$ ,00 (vinte mil reais) a contar da ciência desta decisão.