PROCURADORIA-GERAL DISTRITAL DE LISBOA Coadjuvação Outubro Estudo sobre a atuação do Ministério Público face à Lei 5/2008, de 12/02

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1 PROCURADORIA-GERAL DISTRITAL DE LISBOA Coadjuvação Outubro 2012 Estudo sobre a atuação do Ministério Público face à Lei 5/2008, de 12/02 A Lei n.º 5/2008, de 12 de Fevereiro, aprovou a criação de uma base de dados de perfis de ADN para fins de identificação civil e criminal (adiante designada por base de dados). Considerada um mecanismo crucial para a investigação criminal, em particular no que respeita ao crime violento e organizado, têm surgido dúvidas na sua execução que estão a pôr em causa a sua eficácia, revelada no reduzido número de perfis inseridos nas bases de dados. A relevância deste mecanismo processual justifica uma reflexão sobre a atuação do Ministério Público no Distrito Judicial que permitam dinamizar e operacionalizar a base de dados, sem prejuízo de eventuais acertos futuros decorrentes do funcionamento do sistema e da jurisprudência que se for estabelecendo. I Síntese das conclusões No sentido de esclarecer dúvidas que têm surgido e de potenciar as vantagens das bases de dados de ADN como instrumento de investigação criminal, apresentam-se as principais conclusões sobre o regime legal, após coordenação e partilha de pontos de vista com o Instituto Nacional de Medicina Legal e Ciências Forenses e o Laboratório de Polícia Científica da Polícia Judiciária. a) A recolha de amostras de perfis de ADN em processos-crime pode destinar-se a uma comparação directa com um suspeito já identificado, com uma outra amostra não identificada ou à inserção na base de dados de perfis de ADN;

2 b) A recolha de amostras de ADN para comparação directa com vestígios recolhidos, sem recurso à base de dados, é regulada no Código de Processo Penal, sendo competência da autoridade judiciária que dirigir a fase do processo em que a recolha ocorrer, sem prejuízo da competência do juiz nas hipóteses previstas no n.º 3 do art. 154.º do CPP. Nos casos em que não se recorre às bases de dados, não se aplica o regime legal previsto na Lei 5/2008, de 12 de Fevereiro; c) O regime da Lei 5/2008, de 12 de Fevereiro, aplica-se apenas nos casos em que a recolha se destina a uma inserção ou interconexão (pesquisa) na base de dados, motivo pelo qual se estabelecem garantias adicionais, nomeadamente de intervenção judicial e de cumprimento de especiais deveres de informação; d) A recolha de ADN de suspeitos/arguidos, prevista no art. 8.º, n.º 1, da Lei 5/2008, depende da prévia constituição como arguido, é da competência do juiz e apenas deverá ser promovida pelo Ministério Público caso existam elementos que permitam suspeitar de uma actividade criminosa recorrente do arguido; e) Caso se pretenda que a recolha se destine a ambas as finalidades - comparação directa e pesquisa na base de dados -, aplica-se o regime mais exigente previsto na Lei 5/2008, de 12 de Fevereiro, ou seja, intervenção judicial, constituição como arguido e cumprimento dos respectivos deveres de informação; f) O produto da recolha efectuada nos termos do art. 8.º, n.º 1, não é inserido numa base de dados, destinando-se apenas à interconexão de dados (pesquisa) (art. 20.º). A inserção só será efectuada caso o arguido venha a ser condenado em pena de prisão igual ou superior a 3 anos; g) Compete ao Ministério Público decidir a inserção na base de dados de amostras não identificadas suspeitas de

3 pertencerem ao agente do crime (amostras-problema - art. 18.º, 2); h) Sempre que tenha sido recolhida uma amostra-problema, salvo se se destinar a uma comparação directa cuja identificação resulte positiva, será ordenada a respectiva inserção na base de dados; i) A recolha em pessoas condenadas com pena de prisão igual ou superior a 3 anos depende de decisão do Juiz, e destina-se à inserção numa base de dados de condenados; j) Sem prejuízo de entendimento diverso por parte do juiz de julgamento, tendo em conta o espírito e a letra da lei bem como os custos envolvidos com a recolha e análise de ADN, o Ministério Público apenas deve promover a respectiva recolha em pessoas condenadas quando os elementos do processo permitam indiciar um comportamento criminoso passado recorrente ou suspeitar que tal possa vir a ocorrer no futuro; k) No caso de condenados em pena de prisão igual ou superior a três anos de prisão cuja recolha já tenha sido efectuada nos termos do art. 8.º, n.º 1, deverá sempre ser promovida a inserção, uma vez que já foram cumpridos todos os formalismos legais da recolha e suportados os respectivos custos de análise; l) Estando em causa uma perícia de comparação de vestígios, sem recurso à base de dados, os resultados são comunicados à autoridade judiciária, nos termos do Código de Processo Penal; m) Estando em causa um registo positivo na base de dados, o INMLCF deverá comunicar ao processo que o mesmo foi obtido, sem qualquer identificação pessoal do suspeito; n) Compete ao juiz requerer o envio da identificação, de forma fundamentada, atestando a necessidade, proporcionalidade

4 e adequação da identificação para o exercício da acção penal; o) Os custos da recolha de amostras de suspeitos ou de amostras problema na fase de inquérito, seja para análise comparativa, nos termos do Código de Processo Penal, seja para pesquisa na base de dados, são adiantados pelo Estado, como custos da investigação criminal, e podem ser imputados ao arguido a final, em caso de condenação, nos termos gerais; p) Os custos da recolha de amostras em arguidos condenados, nos termos do art. 8.º, n.º 3 e 4, são adiantados pelo Estado, entendendo-se, por ora, não poderem ser imputados ao arguido no processo em causa. Apenas poderão ser posteriormente imputadas ao arguido, caso o mesmo venha a ser condenado num processo em que essa recolha tenha sido utilizada como meio de prova.

5 II Fundamentação Conclusões a) a f): Âmbito de aplicação da Lei n.º 5/2008, de 12 de Fevereiro recolha de amostras em suspeitos/arguidos O art. 1.º, n.º1, da Lei 5/2008, de 12 de Fevereiro, define como seu objecto o estabelecimento dos princípios de criação e manutenção de uma base de dados de perfis de ADN, para efeitos de identificação, regulando depois as matérias que lhe estão associadas. Ora, nem sempre a recolha de uma amostra de ADN em processo criminal exige o recurso à base de dados, tal como sucedia anteriormente à sua criação. Quando num processo são recolhidas amostras - por exemplo, no local do crime ou no corpo da vítima -, e existe um suspeito identificado, a comparação de ADN pode e deve ser feita directamente, sem qualquer justificação e necessidade de inserção ou pesquisa na base de dados. Neste caso, a perícia destina-se a comprovar suspeitas baseadas noutros meios de prova (depoimento da vítima, testemunhas, etc.), não sendo necessário sujeitar o suspeito a uma pesquisa numa base de dados. Assim, a recolha e a subsequente perícia segue as regras gerais do Código de Processo Penal, competindo à autoridade judiciária na fase de inquérito, ao Ministério Público - ordenar a sua realização. Uma vez que não se verifica o recurso à base de dados, não faz sentido aplicar o regime especial da lei 5/2008, nomeadamente informar o suspeito dos direitos e deveres associados à base de dados de ADN e da lei de protecção de dados pessoais, conforme se exige no art. 8.º, n.º 5. Entendimento contrário implicaria sujeitar todo o suspeito a quem foi recolhida uma amostra de ADN a uma desnecessária, inadequada e desproporcionada - e, por isso, ilegítima -, pesquisa numa base de dados. No caso da recolha a um suspeito para pesquisa na base de dados, não existem indícios que o associe a um determinado crime, mas apenas suspeitas

6 de que o mesmo tenha praticado crimes, não identificados, em que possam ter sido recolhidos vestígios biológicos. É precisamente para controlar a proporcionalidade da confrontação do suspeito com uma multiplicidade de amostras-problema, quando não é suspeito nos processos em que foram recolhidas, que se justifica a prévia constituição como arguido, a atribuição ao juiz de competência para ordenar a recolha art. 8.º, n.º 1, exigindo-se ainda deveres especiais de informação. O fundamento da recolha é diverso em cada um dos casos. Enquanto a sujeição a uma perícia de comparação directa se fundamenta na existência de outros meios de prova que indicam determinada pessoa como suspeito da prática daquele crime, a recolha para pesquisa na base de dados baseia-se na probabilidade de o suspeito ser autor de outros crimes em que tenham sido recolhidos vestígios biológicos inseridos da base de dados. Daqui decorre que só se justifica proceder a uma recolha nos termos do n.º 1 do art. 8.º, da Lei 5/2008, de 12 de Fevereiro, se existirem suspeitas de que o arguido de um processo terá praticado outros crimes (pense-se por exemplo, nos casos em que o agente confessa vários furtos, roubos ou abusos sexuais, ou é encontrado com objectos que indiciem a prática de outros crimes, etc.). Caso contrário, deixa de ser proporcional uma pesquisa na base de dados, sem prejuízo da posterior inserção em caso de condenação, nos termos dos n.º 2 ou 3 do art. 8.º. Acrescente-se, como esclarecimento destas distintas finalidades, que a recolha de amostras do suspeito, prevista no art. 8.º, n.º 1, não se destina à inserção do perfil do suspeito na base de dados, mas apenas a uma interconexão de dados (art. 20.º), ou, por outras palavras, a uma pesquisa. Como se retira do art. 15.º, não existe uma base de dados de suspeitos, de amostras recolhidas nos termos do n.º 1 do art. 8.º. Por isso o art. 9.º, als. a) e c) excepciona as recolhas nos termos do n.º 1 do artigo 8.º e o art. 18.º não menciona qualquer inserção dos dados recolhidos nos termos do art. 8.º, n.º 1. Se a pesquisa for infrutífera, o perfil de ADN não fica em qualquer base de dados. A inserção só ocorre caso esse suspeito venha a ser condenado em

7 pena de prisão superior a 3 anos art. 18.º, n.º 3 -, prescindindo-se, naturalmente, de nova recolha (cfr. art. 8.º, 2, e 3: não se tenha procedido à recolha da amostra nos termos do n.º 1 ). A este entendimento não se opõe a norma do art. 34.º, 2, que, embora suscite alguma perplexidade, parece apenas destinar-se, como decorre da epígrafe, a regular o momento em que se procede à destruição das amostras nos casos do art. 8.º, 1 que não integram qualquer ficheiro do art. 15.º e por isso não estão previstas nos restantes números do mesmo artigo e, eventualmente, face ao disposto no art. 8.º, n.º 6, à necessidade de nova recolha caso o suspeito seja identificado como autor de outros crimes e os processos não sejam incorporados de acordo com as regras de conexão (também por este motivo, de validação da amostra e concentração da investigação, deve ser promovida a conexão processual). Caso se pretenda que a recolha se destine a ambas as finalidades - comparação directa e pesquisa na base de dados -, aplica-se o regime mais exigente previsto na Lei 5/2008, de 12 de Fevereiro; Conclusões g) e h): A recolha de amostras problema No que se refere à recolha de amostras não identificadas, suspeitas de pertencerem ao agente do crime, não se identificaram problemas relevantes. Nestes casos está-se perante perfis de ADN que se suspeita pertencerem ao agente do crime, mas que não se sabe a quem poderão respeitar. Ora, os perfis de ADN revelam-se cruciais para comparar com as amostras de suspeitos ou condenados inseridas da base de dados que, em caso de identificação, servirão para a prossecução do processo ou para comparar com outras amostras-problema, apoiando a investigação (associando dois ou mais crimes). A inserção destas amostras na base de dados, que vão alimentar o ficheiro de amostras problema constantes do art. 15.º, 1, al. d), da lei 5/2008, compete, na fase de inquérito, ao Ministério Público (art. 18.º, 2).

8 Sendo amostras não identificadas, a sua inserção numa base de dados destina-se a permitir identificar os autores dos crimes, por cruzamento (interconexão). Salvo se se destinarem a um comparação directa com um suspeito, que resulte positiva, deverá sempre ser ordenada a sua inserção na base de dados. Saliente-se que a maioria das amostras problema estarão associadas a inquéritos registados contra desconhecidos, objecto de um despacho de arquivamento tabelar. Assim, alerta-se para um especial cuidado neste tipo de processos, detectando se foram recolhidas amostras-problema para inserção, devendo os órgãos de polícia criminal ser sensibilizados para uma particular menção no expediente. Conclusões i), j) e k): Recolha e inserção de perfis de pessoas condenadas Ao contrário da recolha de suspeitos não condenados (arguidos), a recolha de amostras em pessoas condenadas com pena de prisão igual ou superior a 3 anos destina-se à inserção numa base de dados (art. 18.º, 3). A partir desta inserção, o perfil de ADN passará a constar do ficheiro previsto no art. 15.º, 1, al. e), face ao qual qualquer amostra problema será confrontada. Suscita-se a dúvida sobre a natureza do juízo subjacente ao despacho do juiz. Alguns entendem que a recolha é obrigatória 1, não competindo ao juiz fazer qualquer ponderação. Entendimento contrário pode sustentar-se na exigência legal de um despacho (ao contrário, por exemplo, do registo criminal, que depende de uma mera comunicação -cfr. art. 5.º da Lei 57/98, de 18 de Agosto), bem como no teor do diploma, que parece exigir sempre uma ponderação de valores como fundamento de qualquer inserção de um perfil identificado (em salvaguarda dos princípios da proporcionalidade, necessidade e adequação). 1 Leite, Inês Ferreira, A nova base de dados de perfis de A.D.N., IDPCC, acessível em

9 Adoptando este último entendimento, constata-se que a lei é omissa quanto aos critérios que fundamentam a inserção na base de dados. Sem prejuízo da oportunidade de uma intervenção do legislador no sentido de esclarecer se se trata de um efeito automático ou não e, neste último caso, quais os critérios que deveriam ser seguidos (lista de crimes, arguidos reincidentes, etc), por ora, até por motivos económicos, a decisão deverá ponderar se, do processo em causa, existem elementos de facto que tornem provável que o agente tenha praticado ou venha a praticar no futuro outros crimes (por exemplo, agentes de crimes contra o património com dependências, reincidentes ou agindo em grupo, agentes de crimes sexuais com determinado perfil psicológico, etc). Caso se evidencie estarmos perante um facto isolado, não deverá promover-se a recolha para inserção na base de dados. No entanto, caso já tenha sido efectuada a recolha nos termos do n.º 1 do art. 8.º, deve, salvo casos muito especiais, promover-se a inserção. Não só porque o primeiro despacho judicial art. 8.º, n.º 1 - já teve em conta as suspeitas da prática de outros crimes, como porque os custos já foram suportados. Conclusões l), m) e n): Comunicação de identificações A pesquisa e comunicação dos dados é regulada no art. 19.º, exigindo-se um requerimento fundamentado do juiz, após o que os dados lhe serão comunicados para, por sua vez, serem comunicados ao Ministério Público e aos órgãos de polícia criminal. É sabido que quando um perfil de amostra problema, de suspeito ou de condenado, é lido pela base de dados (apenas as amostras problema e os perfis de condenados são inseridos, sendo os dos suspeitos apenas cruzados, sem inserção), se produz, automaticamente, a comparação com todos os registos existentes (interconexão de dados art. 20.º). Quando é ordenada a inserção ou pesquisa na base de dados, o magistrado não sabe se o perfil vai permitir qualquer identificação de suspeito de um determinado crime. Sendo assim, poderia questionar-se em que circunstâncias

10 surge o despacho judicial previsto no art. 19.º. Na verdade, quem insere a amostra problema é o Ministério Público, que não sabe se a mesma corresponde a alguém com perfil constante da base de dados. Por sua vez, quando o juiz ordena a recolha de suspeitos ou condenados, também não sabe se vai ocorrer qualquer identificação, muito menos o processo onde foi recolhida a amostra-problema (que seria o processo ). Deverá distinguir-se o primeiro despacho de inserção e interconexão de dados com o segundo despacho, em que é pedida a identificação do suspeito. Assim, o primeiro apenas determina a inserção de uma amostra, efectuandose automaticamente a interconexão. Neste caso ainda não estamos no âmbito do art. 19.º. Caso ocorra um registo positivo, o INMLCF comunica esse facto aos dois processos onde foram recolhidas as amostras, mas ainda sem qualquer elemento identificativo (dados pessoais, conforme consta da aliena g) do art. 2.º), até porque esses dados pessoais se encontram numa base de dados autónoma cfr. art. 15.º, 2. O magistrado competente em regra, o MP, pois o processo estará na fase de inquérito -, caso entenda ser importante essa identificação porque o crime não está prescrito, não ocorreu desistência de queixa, etc. -, solicita ao juiz que elabore o requerimento fundamentado previsto no art. 19.º, 1., al. a), permitindo a este controlar a pertinência do pedido de identificação para a descoberta da verdade, nomeadamente por não existir qualquer impedimento processual para a prossecução do processo (por exemplo, prescrição, desistência de queixa, etc). Não é legítimo aceder a dados pessoais sem qualquer viabilidade do exercício da acção penal. Uma vez recebida a identificação, o juiz comunica ao Ministério Público e ao órgão de polícia criminal. Conclusões o) e p): Dos custos da recolha Nos termos da portaria 175/2011, de 28 de Abril, alínea d), n.º 5, a identificação genética em amostra, em pessoa, custa 2 UC ( 204), ao que acresce 0,3 UC

11 ( 68) caso a colheita seja realizada em local diferente daquele onde a perícia se realiza. Ora, a reclamação deste valor aos tribunais, sobretudo nos casos de condenados, tem suscitado algumas dúvidas sobre a recolha. Embora acreditemos que a simples adopção das orientações acima expostas limitem de forma proporcional os casos de recolha, obstando a que se atinjam valores que uma recolha indiscriminada a suspeitos e condenados implicaria, importa dirimir a questão do processamento e imputação dos custos. Cumpre distinguir os casos de: a) Recolha de amostras de suspeitos ou de amostras problema, sem os formalismos da Lei 5/2008; b) Recolha e inserção de amostras problema; c) Recolha de amostras de suspeito, nos termos do art. 8.º, n.º 1. d) A recolha de amostras em condenado, nos termos do art. 8.º, n.º 3 e 4; No primeiro caso, de perícias directas entre suspeitos e amostras associadas a um concreto crime em investigação, são convocáveis as regras gerais de custas já aplicadas antes da Lei 5/2008. Tratam-se de encargos que são assumidos na investigação, adiantados pelo Estado e imputados no final ao arguido, em caso de condenação. No que se refere a amostras problema para inserção na base de dados, os custos deverão ser adiantadas pelo Estado, como encargos da investigação. Caso mais tarde venha a ser identificado um suspeito, o processo irá prosseguir e, em caso de condenação, ser-lhe imputado o custo, mais uma vez nos termos gerais. Nos restantes casos, de recolha a suspeitos ou condenados, para pesquisa ou inserção na base de dados, já vimos que ela pode não se destinar apenas a investigar aquele crime em concreto, mas a verificar se o arguido praticou outros crimes, noutros processos.

12 Sendo assim, essa recolha poderá dar origem a uma condenação, no mesmo ou noutro processo. Consequentemente, caso o produto dessa recolha venha a constituir meio de prova num processo, após registo positivo, poderá (deverá) ser imputada a esse arguido, na hipótese de condenação. Não se vê qualquer óbice a que a recolha tenha sido feita num processo e a imputação de custos tenha lugar num outro, onde essa prova foi utilizada (caso exista conexão de processos na fase de inquérito, esse problema nem se coloca, pois a prova foi valorada no mesmo processo). Em conclusão, em todos os casos essas recolhas serão adiantadas pelo Estado (IGFIJ) sendo imputadas ao arguido, em caso de condenação, no mesmo ou noutro processo onde essa prova venha a ser utilizada. Mesmo adoptando este entendimento, considerando a elevada probabilidade dos valores nunca virem a ser recuperados (seja pela ausência da prática de crimes seja pela falta de recursos por parte dos arguidos), deverá assegurar-se a prévia existência de verbas nos orçamentos dos tribunais.

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