Licitações: a necessidade de mudança da Lei - I

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1 Licitações: a necessidade de mudança da Lei - I A atual lei de licitações contém equívocos graves. Trata-se de norma que define, classifica e impõe maneiras de prestar serviços e executar obras que estratificam a realidade e afastam a evolução técnica e mesmo jurídica. Um dos grandes desafios da sociedade brasileira é o aperfeiçoamento dessa legislação licitatória. Neste e nos próximos artigos procuraremos alinhavar algumas idéias que podem ser úteis para a mudança pretendida. Fernando Albino AAA/SP - falbino@albino.com.br O Estado ocupa um substancial espaço como agente direto na economia brasileira. No setor financeiro as instituições públicas respondem por mais da metade do volume de crédito concedido. Nos serviços públicos o Estado pela Constituição é o único competente para a sua prestação, podendo apenas delegar a sua execução. A par disso, empresas públicas e sociedades de economia mista ocupam nos demais setores da economia papel de grande relevância. Por fim, a administração direta propriamente dita (União, Estados e Municípios) constitui uma grande fonte de demanda por bens e serviços. Com isso, a somatória das aquisições feitas por entes públicos representa expressivo valor. Todos esses bens e serviços estão submetidos, por força da Constituição, ao princípio da licitação. A Constituição se compõe de princípios e regras. Os primeiros irradiam seus conceitos por toda a Constituição em suas regras e por toda a legislação infraconstitucional. Assim, o administrador público está indissoluvelmente ligado à necessidade de licitar, salvo poucas exceções que a Constituição admite sejam criadas pela lei. Por detrás dessa obrigatoriedade de licitar vige a idéia de que o Estado deve dar a seus cidadãos igualdade de participar de aquisições e alienações que ele venha a fazer, desde que tais pessoas tenham capacidade econômica e técnica e estejam regulares juridicamente. De outro lado, o princípio da licitação visa assegurar um certame competitivo assegurando ao Estado não só a transparência no trato com o dinheiro público, como a certeza da melhor solução. O que parece verdade lógica e correta no mundo conceitual apresenta na realidade prática outra feição, onde a transparência na maioria das vezes realmente é preservada, mas nem sempre as melhores soluções são obtidas pelo Estado. O fato é que a atual lei de licitações (Lei 8666/93) está ultrapassada. Ainda que tenha constituído um avanço para ordenar os procedimentos de licitação quando de sua edição, contém em sua essência uma concepção equivocada e extremamente formalista. O primeiro erro conceitual da lei é a quantidade de definições que contém. Um dos princípios legislativos fundamentais é o de que a lei não deve definir. Toda definição corre o grande (e na maioria das vezes, certo) risco de reduzir a realidade a um conceito limitado e estratificado no tempo.

2 2 O segundo equívoco conceitual da lei é o de classificar de maneira rígida os tipos de certames possíveis. Toda classificação empobrece a realidade, pois por mais inteligente que seja não consegue captar o mundo real em todas as suas nuanças. Por outro lado, a classificação pode ser válida no momento de sua concepção, mas jamais atinge a evolução possível e a eventual necessidade de introdução de novos tipos. O terceiro equívoco conceitual da lei é o de criar critérios estritos para as formas de execução de obras e serviços, obrigando que os licitantes estejam adstritos a trabalhar sob um determinado regime de prestação, sem que possa haver liberdade para a criação de outros ou mesmo a mescla dos atuais. Com isso, quer se controlar como a obra ou serviço deve ser feito. Esse formalismo acentuado está inteiramente equivocado e acaba por estimular e proteger a mentalidade jurídica por si só bastante formalista que vige no Brasil, decorrente de nossa tradição jurídica ibérica. Um movimento jurídico e político que traria um grande bem ao país seria o de enfrentar a mudança substancial da atual lei de licitações, fazendo-a mais moderna, flexível e inteligente. Com isso sairia ganhando a sociedade brasileira. Nos próximos artigos teremos a ousadia de propor algumas idéias para a mudança defendida.

3 Planejamento Sucessório O planejamento sucessório compreende um conjunto de medidas que permite a passagem dos bens para os herdeiros da maneira a mais barata possível fiscalmente, além de evitar desentendimentos e má gestão. Todos devem ter essa preocupação de planejar com antecedência. Maria Regina e Thaís Conelian AAA/SP - mroliveira@albino.com.br e tconelian@albino.com.br No âmbito do direito de família as ferramentas mais importantes disponíveis para o planejamento sucessório são o testamento, a doação, os pactos antenupciais e os contratos de união estável. Testamento é documento pelo qual o titular do direito estabelece o destino que deseja dar ao seu patrimônio para depois da sua morte. Só podem dispor, livremente, sobre a totalidade de seus bens aqueles que não possuem herdeiros necessários (descendentes, ascendentes e cônjuge, nessa ordem); aos demais, só é permitido deliberar sobre 50% do patrimônio (metade disponível), uma vez que, o restante é reservado aos herdeiros necessários (legítima). É facultado ao testador gravar o quinhão dos herdeiros necessários com cláusulas de incomunicabilidade, impenhorabilidade e inalienabilidade, bem como determinar a maneira pela qual devam ser feitos os pagamentos dos quinhões de cada um deles. Qualquer pessoa maior de 16 anos e capaz pode testar. Indispensável é que o testador, possa exprimir livremente sua vontade e que tenha plena compreensão do ato que está praticando. A incapacidade do testador quando da abertura da sucessão não invalida o testamento. Podem ser instituídas como beneficiadas pelo testador tanto pessoas físicas como jurídicas (de direito público interno e as de direito privado, nacionais ou estrangeiras).

4 O testamento é negócio jurídico personalíssimo (há que ser realizado e revogado pelo testador, pessoalmente); unilateral (os beneficiados não são chamados a aceitar, mas podem sim, renunciar à herança) e unipessoal (é vedada a realização de testamento de mais de uma pessoa no mesmo instrumento). De notar, ainda, que o testamento pode versar sobre questão não patrimonial, como por exemplo, instituição de tutor ou curador, reconhecimento de paternidade, de união estável, etc. O testamento há que ser claro e elaborado de acordo com as formas previstas em lei, a fim de evitar dubiedade de interpretação que possa resultar em nulidade total ou parcial das disposições de última vontade. Doação é o contrato pelo qual o doador transfere, a título de liberalidade, ao donatário bens de sua propriedade. A doação só se perfaz com a aceitação do donatário e pode ser feita através de instrumento particular ou por escritura pública (o mais aconselhável) e só pode contemplar a 50% do patrimônio do doador para impedir que este se torne incapaz de prover a própria subsistência. Quando feita em benefício de herdeiro necessário, a doação será tida como adiantamento de legítima (salvo se do instrumento constar que o objeto da doação é destacado da parte disponível dos bens do doador) e o valor à mesma correspondente, deverá ser declarado e considerado como pagamento ou parte de pagamento do quinhão do herdeiro donatário quando da abertura da sucessão do doador. A doação pode ser condicionada ao cumprimento de encargos estabelecidos pelo doador e gravada com cláusula de usufruto (vitalício ou por tempo determinado) em favor do doador ou de outrem. É facultado ao doador estabelecer que o bem doado retorne ao seu patrimônio caso sobreviva ele ao donatário.

5 Pacto antenupcial é o acordo de vontade através do qual os nubentes elegem o regime patrimonial que regerá o casamento. Há que ser elaborado por escritura pública e levado a registro no registro de imóveis do domicilio dos cônjuges. Os regimes de bens previstos em lei são o da comunhão parcial; da comunhão universal; da participação final nos aquestos e da separação de bens, sendo facultada a adoção de regime outro que combine em parte, cada um deles, desde que não contrarie disposições de lei. O regime de bens adotado no casamento pode ser alterado a qualquer tempo, desde que não prejudique interesses de terceiros. O Contrato de União Estável, assim como o pacto antenupcial, é o instrumento pelo qual os companheiros estabelecem o regime de bens que regerá a união e as normas que deverão ser observadas durante a convivência, como também, fixam a data da constituição da sociedade de fato, dado de suma relevância para apuração de direitos e obrigações decorrentes da convivência. O planejamento sucessório deve contemplar, também, providências afetas ao direito societário (criação de sociedades empresárias, holding, etc.) e estudo tributário.

6 Domésticas: Acordo Coletivo Uma Convenção Coletiva de Trabalho para domésticas será válida em 26 municípios da Grande São Paulo, excluídas as cidades de São Paulo, São Bernardo, Santo André, São Caetano e Diadema já que os sindicatos que as representam não são filiados à Federação das Empregadas e Trabalhadores Domésticos do Estado de São Paulo, entidade que firmou o acordo. Lilian Knupp Pettersen AAA/SP - lpettersen@albino.com.br Entra em vigor dia 26 de agosto o primeiro acordo coletivo do país para empregados domésticos. Essa convenção coletiva de trabalho será válida em 26 cidades da Grande São Paulo, excluídos os municípios como São Paulo, São Bernardo, Santo André, São Caetano e Diadema isto porque os sindicatos que os representam não são filiados à Federação das Empregadas e Trabalhadores Domésticos do Estado de São Paulo que firmou o acordo. O acordo firmado entre a Federação e o Sindicato das Empregadas e Trabalhadores Domésticos da Grande São Paulo (Sindomésticas) tem força de lei e deverá ser cumprida nessas 26 cidades. Apesar da restrição regional, o acordo que detalha práticas, direitos e deveres dos trabalhadores domésticos deve incentivar a elaboração de outras convenções. Entre os destaques do acordo está o piso salarial de R$ 1.200,00 para domésticos que dormem no emprego. E o valor sobe conforme a atividade do empregado. Para babás de uma criança o piso será de R$ 1.600,00, para as que cuidam de duas, R$ 2.000,00, desde que durmam no trabalho. O valor mínimo pago aos cuidadores de idosos é de R$ Para os que não dormem no serviço o piso continua sendo o salário mínimo do Estado de São Paulo, R$ 755,00, por oito horas de trabalho e fazer no máximo mais duas horas extras. Outras regras firmadas no acordo são a obrigatoriedade do demonstrativo de pagamento ao trabalhador doméstico, mecanismo para registro de jornada de trabalho. O horário de almoço ou de descanso durante a jornada foi reduzido de 01 hora para 30 minutos mediante acordo entre patrão e empregado e aprovação dos sindicatos.

7 2 Fornecimento obrigatório de alimentação pelo empregador no local de trabalho é outro item do acordo que entrará em vigor. É possível, também, pagar cesta básica (25Kg), desde que previsto em contrato. Já os auxílios valerão para todos os empregados domésticos após a regulamentação do governo, quais sejam, auxílio-creche para empregados com filhos de até 05 anos; salário família e seguro contra acidente de trabalho.

8 PIS-COFINS na importação Como consequência do posicionamento consolidado do Supremo Tribunal Federal a respeito da não incidência do ICMS sobre o PIS-COFINS importação, o Projeto de Lei nº 21, de 2013, que converterá em lei a Medida Provisória nº 615, poderá incorporar à legislação, a não incidência, com o que os contribuintes não serão mais obrigados a pagar esse tributo. Cesar Andrade e Luiz Meziara AAA/SP - candrade@albino.com.br e lmeziara@albino.com.br O Projeto de Lei nº 165 já foi aprovado pelas casas legislativas e depende apenas da sanção presidencial para entrar em vigor. Com o julgamento do RE nº /RS, o STF declarou a inconstitucionalidade da incidência do PIS-COFINS importação sobre o ICMS incidente no desembaraço aduaneiro, exatamente pelo imposto estadual não compor o conceito de valor aduaneiro, base de cálculo do PIS-COFINS importação. Com a possibilidade de revogação expressa da incidência por instrumento legislativo, a Receita Federal deixaria de exigir, independente de medida judicial, que os contribuintes incluam na base de cálculo do PIS-COFINS importação os valores pagos a título de ICMS incidente no desembaraço aduaneiro. Isso significa dizer que as pessoas jurídicas optantes pelo lucro real, que se sujeitam, como regra, ao regime não-cumulativo do PIS-COFINS, fruirão de um efeito caixa imediato quando do desembaraço aduaneiro. Todavia, não haverá impactos no resultado das pessoas jurídicas optantes pelo lucro real, já que, com a redução do valor a ser recolhido a título de PIS-COFINS importação, haverá uma consequente diminuição dos créditos tomados a este título. Logo, o valor a ser recolhido a título destas contribuições ao final do período de apuração tende a ser o mesmo. Não obstante, no caso das pessoas jurídicas optantes pelo lucro real que importam os bens mencionados nos parágrafos do artigo 8º da Lei nº , de 2004, haverá efetiva redução da

9 2 carga tributária, já que contribuem com alíquotas majoradas do PIS-COFINS importação, enquanto o crédito segue limitado a 1,65% de PIS e 7,6% de COFINS. Por outro lado, o impacto da revogação nos resultados das pessoas jurídicas optantes pelo lucro presumido que se sujeitam, como regra, à incidência cumulativa do PIS-COFINS (no qual não há direito a créditos) será imediato, pois haverá uma redução da base de cálculo do PIS-COFINS importação e, por conseguinte, uma mitigação da carga tributária.

10 Empresa Individual A questão é a de se saber se esse tipo de empresa pode se uma holding. Silvia Helena Bernaldo AAA/SP sbernaldo@albino.com.br A fim de adentrarmos a respeito da possibilidade da Empresa Individual de Responsabilidade Limitada poder participar de outras sociedades como Holding, é essencial discorrermos, ainda que de forma sucinta, a respeito da natureza jurídica deste tipo societário. Instituída pela Lei n /11, que trouxe acréscimos aos artigos 44 e 1033 do Código Civil e criou o artigo A, a Empresa Individual de Responsabilidade Limitada constitui espécie de entidade constituída por uma única pessoa física, organizada para exploração de atividade econômica e com patrimônio segregado do patrimônio de seu titular. O inciso VI do artigo 44 do Código Civil, acrescentado pelo advento da Lei /11, classificou a EIRELI no rol de pessoas jurídicas, dando, portanto, a possibilidade ao empresário individual de atuar por meio de um ente com personalidade jurídica própria: Art. 44. São pessoas jurídicas de direito privado :I - as associações; II - as sociedades; III - as fundações; IV - as organizações religiosas; V - os partidos políticos; VI - as empresas individuais de responsabilidade limitada - Incluído pela Lei n /2011. Outra novidade trazida pela citada nova Lei é a possibilidade de segregação de patrimônio da EIRELI do patrimônio do empreendedor individual, seu titular, por meio da formação de capital social próprio (que deve ser de no mínimo 100 vezes o valor do maior salário mínimo vigente no país de acordo com o artigo 980 A do Código Civil). Vê-se, portanto, que os novos dispositivos acrescentados ao Código Civil trouxeram ao empreendedor individual a possibilidade de limitar sua responsabilidade ao capital social subscrito no ente autônomo, o que caracteriza grande avanço ao Direito Societário no

11 Brasil, uma vez que permite o empreendedor unir a possibilidade de atuação independente (isto é, sem sócio) e com as prerrogativas de um veículo mais sofisticado e seguro quanto ao quesito patrimonial (uma vez que antes do advento de tal Lei os Empresários Individuais respondiam ilimitadamente pelas dívidas contraídas pelo exercício da atividade empresária, isto é, com patrimônio próprio). Pode-se dizer que a EIRELI possui características mistas entre o Empresário Individual e a sociedade, todavia, apesar de certa controvérsia doutrinária em torno de sua natureza, foi classificada com um ente autônomo, que não é sociedade, mas que pode valer-se, no que lhe for aplicável, de regras das Sociedades Limitadas. A respeito do tema, tem-se o Enunciado 469 do Conselho de Justiça Federal da V Jornada de Direito Civil: Enunciado 469 Arts. 44 e 980-A. A empresa individual de responsabilidade limitada (EIRELI) não é sociedade, mas novo ente jurídico personificado. Quanto aos aspectos relativos a sua constituição, a nova Lei não deixou claro se uma pessoa jurídica poderia ser titular deste tipo societário, uma vez que limitou-se, por meio da inserção do artigo 980-A ao Código Civil, a descrever que a Empresa Individual de Responsabilidade Limitada seria constituída por uma única pessoa (sem dizer se natural ou jurídica). Em razão de tal ponto obscuro, a questão referente à titularidade da EIRELI permanece controvertida, entretanto, o entendimento predominante sobre o assunto é o de que somente pessoas físicas podem ser titulares de uma EIRELI. Tal entendimento encontra respaldo na orientação do Enunciado 468 do Conselho de Justiça Federal e na Instrução Normativa 117/2011 do Departamento Nacional de Registro do Comércio. Em decorrência dos pontos acima analisados, o presente artigo defende a ideia de que a Empresa Individual de Responsabilidade Limitada, dotada de personalidade jurídica e patrimônio individualizados, pode sustentar a condição de Holding de demais sociedades. E, ainda que tal entendimento não seja pacífico, ele encontra o respaldo no fato de não existir dispositivo legal que vede tal prática. Destaque-se que a Lei /11 veda que uma mesma pessoa física detenha mais de uma EIRELI, todavia, não faz qualquer menção quanto a impossibilidade deste tipo societário participar de outras sociedades. Outrossim, é válido lembrar que entre particulares (como é o caso em questão) tudo aquilo que não é defeso (proibido) em lei, é permitido.

12 Vale destacar, ainda, que as pessoas físicas podem livremente participar do capital social de várias sociedades empresárias, de modo que não haveria, como de fato, não há, qualquer coerência na proibição de uma EIRELI poder participar como sócia em outras sociedades empresárias. Neste sentido, a Junta Comercial do Rio de Janeiro, em recente informativo, de número 60, defendeu a possibilidade da EIRELI poder exercer o controle de outras sociedades, atuando, portanto, como Holding. O elucidativo informativo, de forma muito pertinente destaca que a Empresa Individual de Responsabilidade Limitada apenas não poderia fazer parte de grupo de sociedades, mas sim de grupo empresarial, dado que sua natureza jurídica não lhe permite ser classificada como sociedade. Tendo em vista todo o exposto, apoiamos as correntes que defendem a possibilidade da EIRELI participar de outras sociedades, na condição de Holding.

13 2014 sem lixões A Lei federal /2010 que estabeleceu a Política Nacional de Resíduos Sólidos deve acabar com os lixões. Veja as razões. Claudia Helena Mähler AAA/SP cmahler@albino.com.br Ainda em 2010, foi instituído o novo Marco Regulatório de Resíduos Sólidos, por meio da publicação da Lei Federal n.º , de 02 de agosto de 2010 (que versa sobre a Política Nacional de Resíduos Sólidos), a qual foi regulamentada por meio do Decreto Federal n.º 7.404, de 23 de dezembro de De acordo com esses normativos, 03 de agosto de 2014 é a data limite para o encerramento dos depósitos de lixo a céu aberto (comumente denominados lixões ). No lugar dos lixões, deverão ser implantados aterros sanitários, tudo para atender a legislação, que exige a disposição final ambientalmente adequada de rejeitos até o mencionado ano de No entanto, dentre as problemáticas que circundam a erradicação dos lixões e, consequentemente, a disponibilização de aterros sanitários, está a necessidade de elaboração dos chamados Planos de Gestão de Resíduos Sólidos, que, apenas para esclarecer, não se confundem com os planos de saneamento, estes previstos na Lei Federal n.º , de 05 de janeiro de De acordo com o marco regulatório ora em questão, o prazo para a elaboração e entrega dos planos de gestão de resíduos sólidos encerrou-se no início de agosto de Consoante dados do Ministério do Meio Ambiente, apenas 10% (dez por cento) dos Municípios de todo país entregaram seus respectivos planos. Como consequência dessa situação, tem-se a impossibilidade de acesso de tais entes federativos a recursos da União, ou por ela controlados, destinados a empreendimentos e serviços

14 2 relacionados à gestão de resíduos sólidos, ou mesmo de serem estes beneficiados por incentivos ou financiamentos de entidades federais de crédito ou fomento. Apesar de o prazo para a entrega do plano de gestão de resíduos sólidos ter sido cumprido por reduzido número de Municípios, há alguns exemplos positivos. Alguns dos entes não só formularam seus respectivos planos, mas, adicionalmente, contrataram Parcerias Público- Privadas com o objetivo de implantar a destinação ambientalmente adequada de rejeitos. Destacamos os casos a seguir: Piracicaba (SP) Modalidade: Concessão Administrativa Prazo do Contrato: 20 anos São Bernardo do Campo (SP) Modalidade: Concessão Administrativa Prazo do Contrato: 30 anos Paulista (PE) Modalidade: Concessão Administrativa Prazo do Contrato: 25 anos Barueri (SP) Modalidade: Concessão Administrativa Prazo do Contrato: 30 anos Osasco (SP) Modalidade: Concessão Administrativa Prazo do Contrato: 30 anos São José dos Campos (SP) Modalidade: Concessão Administrativa Prazo do Contrato: 30 anos Importante ressaltar que existem outras licitações em andamento tendo como escopo a contratação, por meio de Parceria Público-Privada, da gestão de resíduos, encerramento de lixões e implantação de aterros sanitários/centros de tratamento de resíduos sólidos.

15 3 Portanto, mesmo que o prazo para a entrega de planos de gestão de resíduos sólidos tenha expirado em agosto de 2012, o que, na prática (e nos termos da legislação), impede aos entes da federação inadimplentes o acesso a recursos da União, é imprescindível que tais entes elaborem e aprovem seus respectivos planos, especialmente em razão da necessidade de estabelecimento de metas e de cronogramas para o encerramento dos lixões, que deverá ocorrer em Por fim, para a erradicação dos lixões e início da destinação ambientalmente adequada dos rejeitos, certo é que poderão os Estados, Distrito Federal e Municípios executar tais atividades direta ou indiretamente. Na execução indireta, poderão estes se valer dos instrumentos modernos de contratação, como as Parcerias Público-Privadas, por exemplo.