À PREFEITURA MUNICIPAL DE VILA VELHA PREGÃO ELETRÔNICO N 071/2015

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1 À PREFEITURA MUNICIPAL DE VILA VELHA PREGÃO ELETRÔNICO N 071/2015 Radar Hosp. Produtos Profissionais Ltda EPP, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob nº / , estabelecida na Rua Capitão Macedo, 289, no município de São Paulo, vem respeitosamente, por seu sócio Roberto Sérgio Magalhães Pereira, portador do RG n , e do CPF n , como interessada no procedimento licitatório em epígrafe, amparada no disposto no decreto 3.555/2000, na lei /2002, e no parágrafo 2º. do Artigo 41 da Lei nº de 21 de junho de 1993, com suas alterações posteriores, oferecer, IMPUGNAÇÃO AO EDITAL acima identificado, pelas razões e fatos a seguir expostos, requerendo para tanto sua apreciação, julgamento e admissão. A presente impugnação visa afastar deste procedimento licitatório, exigência havida, com intuito de evitar que ocorra aqui o direcionamento e a ilegalidade. I DOS FATOS E MOTIVOS A impugnante é participante de licitação promovida por esta Instituição, que tem por objeto a aquisição de material de consumo Hospitalar descartável. Abaixo, segue descritivo retirado na íntegra do edital. Pacote teste tipo Bowie & Dick descartável, indicado para teste da eficiência de autoclaves prévácuo que utilizam bomba de vácuo para remoção do ar do interior da câmara interna. Constituído por duas folhas de teste impressas com indicador químico sensível a vapor, classe 2. A folha de teste principal do pacote deve ser totalmente revestida por um indicador químico que apresenta mudança de coloração uniforme, exceto quando houver falhas na remoção do ar. O pacote teste também deve conter abaixo do teste principal uma folha alerta, que possui indicador químico que muda de cor caso não seja detectado falha na bomba de vácuo. Apresenta local para apresentação de data, número do lote e iniciais do operador. Página 1 de 9

2 Ocorre que examinando criteriosamente o edital em comento, a impugnante constatou que o mesmo contém algumas exigências, que estão a macular o procedimento, tendo em vista a exigência de característica única do Produto licitado. De fato, não obstante essa explanação no edital, as características inseridas no Termo de Referência, demonstram que o Administrador não está a garantir a aquisição da melhor proposta do mercado, mas apenas um determinado produto, que dota de características específicas trazidas no instrumento convocatório, afunilando o leque da disputa. Entende essa impugnante que o Alerta, um dos componentes do descritivo, tem a finalidade de diferenciar o bowie dick, sendo que a folha de alerta é uma tecnologia de um determinado fabricante, inserida no Indicador Químico classe II, porém, com a mesma função. A finalidade do Bowie Dick é testar a bomba de vácuo da autoclave e informar em livro específico que foram cumpridos adequadamente os procedimentos de esterilização. Entende ser esse o procedimento o mais adequado, garantidor de melhor resultado, uma vez que a norma ISO classifica as funções básicas e determina as características que devem conter um indicador químico, entre as quais: camadas de papel no verso e anverso do bowie dick para garantia das condições de ambiente a vácuo. Todavia, o componente exclusivo denominado folha de alerta, é exclusivo de uma determinada marca, esta localiza-se na superfície do pacote fazendo com que haja maior exposição ao vapor, o que leva a ineficiência do teste, e não atendimento da referida norma. Ademais, vale lembrar que a utilização desta folha não dispensa o procedimento hospitalar homologado pela ANVISA que exige que seja utilizado o bowie dick no livro de rotina do hospital, pois restou cientificamente frágil a utilização da folha de alerta. II DO DIREITO É fato que o Administrador comete nesse caso, grande erro ao exigir no descritivo, características restritas a apenas uma marca, e ainda não se pode deixar de argumentar que ao fazer tal exigência, a Página 2 de 9

3 Administração direciona produto de valor superior ao valor real de mercado por se tratar de produto importado, desviando assim da finalidade de uma licitação de atingir o princípio da economicidade que é a proposta mais vantajosa para a administração conforme preconiza a Lei de Licitações a seguir: Art. 3 o A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos. (Redação dada pela Lei nº , de 2010) (Regulamento). Ainda quanto a eficácia do produto a ser adquirido, não é aceitável a exigência de determinada característica, ainda que essa fosse essencial para a garantia de resultado satisfatório, pois ao surgimento de qualquer dúvida acerca de sua eficácia, poderia ser solicitada amostra para análise, e consequentemente, caso assim entendesse, reprová-la ainda na fase de habilitação, pois na forma como foi procedida veio a causar ônus à Administração bem como aos participantes. A Lei nº 8.666/93 permite algumas indicações como padrão de referência, porém somente como mero referencial para os licitantes, o que no caso não é o que se verifica na prática, onde determinada indicação restringe de forma grave, a participação de possíveis competidores, podendo até mesmo direcionar o certame apenas para determinada marca que é detentora exclusiva da referida característica. O fato é que existem no mercado, várias outras opções de produtos com características que atendem na íntegra a satisfação do objeto licitado. O explícito direcionamento do certame para um único fabricante, limita a participação de diversas empresas prejudicando desta forma o pregão, encontrando-se assim o presente Edital em desconformidade com a Lei de Licitações e Contratos Administrativos. Neste sentido, para que o instrumento convocatório permita a participação de outros fornecedores, necessário se faz uma adequação do termo de referência de modo a permitir a participação de vários fabricantes, excluindo assim uma possível ilegalidade no certame que Página 3 de 9

4 caracterize explicitamente o direcionamento do Edital a uma determinada marca impedindo a competividade e isonomia, princípios resguardados pela Lei de Licitação. Vale ressaltar que no caso em tela, o edital não deixa expresso a especificação de marca, porém determinada exigência aqui existida consiste em estipular certas características e atributos onde apenas um produto poderá atender as exigências na íntegra. Em outras palavras, é exatamente a definição das especificações feitas pelo edital que demonstra a procura de uma característica específica encontrada apenas nesse produto indicado, e não em qualquer produto do mercado. Contudo, no caso em tela torna-se totalmente contrária à seara do interesse público a adoção deste critério, eis que existem no mercado atual mais de uma marca apta a atingir a finalidade desejada por esta Instituição, todas apresentando o mesmo padrão e aptidão técnica, senão maior. Por isso, existindo no mercado outras tantas marcas que reconhecidamente expressem a indicação de um bom padrão de qualidade ou desempenho, nada obstava que a Administração apenas de preocupasse em especificar no ato convocatório o bem a ser adquirido, definindo apenas as características essenciais desejadas, sem direcionamento ou imposição de condições restritivas à competitividade, no intuito de obter um produto que atenda suas necessidades. Todavia, qualquer restrição em relação ao objeto da licitação deve ter como fundamento razões aptas a justificarem que a finalidade e o interesse público reclamam por tal exigência de forma irremediável. Sem tal justificativa a restrição deve ser tomada por ilegal (art. 3º, 1º, inc. I). Inclusive são por estas razões que, no intuito de coibir ABUSOS NA DISCRICIONARIEDADE dos agentes públicos, o legislador pátrio fez constar no bojo da lei licitatória, mais precisamente no art. 3º, 1º, que "É vedado aos agentes públicos: I-admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou Página 4 de 9

5 Domicílio dos licitantes proponentes ou de qualquer outra circunstância ou irrelevante para o específico objeto do contrato;"(grifo nosso). A Lei de Licitações é clara ao proibir a preferência de marca, conforme deflui do disposto no seu art. 7º, 5º, e art. 15, 7º, inc. I. E esta indicação de uma marca somente poderá ser adotada nos casos em que fique exaustivamente comprovado que apenas um determinado produto, de uma certa marca e indiscutível, atende aos interesses da Administração Pública. É, portanto, exceção. Como tal, deve ser avaliada com a máxima cautela. No mesmo sentido, trazemos à baila o entendimento pacificado no Tribunal de Contas da União, sobre o assunto, vejamos: Acórdão 99/ Plenário Número Interno do Documento AC /05-P Ementa Representação formulada por deputado distrital. Possíveis irregularidades praticadas no âmbito do Ministério da Fazenda. Licitação. Excesso de descrição do objeto. Julgamento por preço global para itens diferentes. Indicação da marca do produto licitado. Cotação de serviços estranhos ao objeto. Exigências indevidas no edital. Contratação irregular de pessoal. Utilização indevida de veículo. Exploração de restaurante e lanchonete do Ministério de forma gratuita e sem procedimento licitatório prévio. Obtenção de vantagens pessoais perante a empresa contratada. Conhecimento. Audiência. Determinação. - Licitação de objeto de natureza divisível. Considerações Conclusão Diante da análise acima apresentada, concluímos que prosperam parcialmente as alegações do Representante em relação a este pregão. A indicação da marca do processador contrariou dispositivos da Lei nº 8.666/93 e pode ter restringido a competição neste certame, o que enseja o cancelamento do processo licitatório e do respectivo contrato e a aplicação de multa prevista no inciso II do art. 58 da Lei Orgânica deste Tribunal. Página 5 de 9

6 4. ANTECIPADAMENTE, SALIENTO QUE A DESCRIÇÃO MINUCIOSA OU A INDICAÇÃO DE MARCA PODEM CONDUZIR A UMA INACEITÁVEL RESTRIÇÃO À COMPETITIVIDADE DO CERTAME. Esta Corte já deliberou nesse sentido quando da prolação do Acórdão 1523/ Plenário: a indicação de marca na especificação de produtos de informática pode ser aceita frente ao princípio da padronização previsto no art. 15, I, da Lei 8.666/93, desde que a decisão administrativa que venha a identificar o produto pela sua marca seja circunstanciadamente motivada e demonstre ser essa a opção, em termos técnicos e econômicos, mais vantajosa para a administração; a) Nesse mesmo sentido o item do Acórdão 2844/ Primeira Câmara, do qual fui Relator: evitar a indicação de marcas de produtos para configuração do objeto, quando da realização de seus certames licitatórios para a aquisição de bens de informática, a não ser quando legalmente possível e estritamente necessária para atendimento das exigências de uniformização e padronização, sempre mediante justificativa prévia, em processo administrativo regular, no qual fiquem comprovados os mencionados requisitos; 6. Os elementos a serem trazidos aos autos pelos responsáveis, em sede de audiência, permitirão obter subsídios que possam justificar tais condutas ou avaliar sua culpabilidade nas falhas detectadas. Por conseguinte, é pertinente a proposta da unidade técnica. De fato, o Administrador extrapolou nitidamente os limites impostos pela lei, em verdadeira afronta aos princípios que norteiam a licitação, ao determinar característica restritiva à apenas um produto do mercado. Assim sendo, face ao princípio do caráter competitivo do certame e da isonomia, aqui, proeminentes sobre os demais, é inconcebível que num processo de licitação pública, seja concebida a inclusão de preferências que venham tão somente a frustrar o processo competitivo, pois tal ocorrência tem por causa direta a impossibilidade da obtenção da proposta mais vantajosa para a administração. Partindo desse entendimento, não se alcança a finalidade da licitação, um edital que reduz a competitividade do certame em vez de ampliá-la, eis que a escolha da proposta mais Página 6 de 9

7 vantajosa (finalidade precípua do procedimento) só será efetivamente alcançada, à medida que se possibilite o número maior de participantes no certame e não eximindo do procedimento, concorrentes em potencial, como no caso em tela. Portanto, a possibilidade de participação do maior número de licitantes possíveis, até mesmo pela cautela de não implicar futuramente cerceamento de participação e anulação do presente Pregão, é medida não só necessária, mas imperiosa. Desta feita, ainda que um determinado ato seja praticado com certa margem de discricionariedade, este deve respeitar os limites impostos pelos princípios regentes, sob pena de, em alguns casos, a convalidação do ato e, em outros, até mesmo a invalidação do mesmo. Esse entendimento se coaduna exatamente com o texto da Lei nº 8.666/93 e com a doutrina brasileira, no sentido de que dentro do juízo de conveniência e oportunidade, é preciso, acima de tudo, respeitar a finalidade da licitação, pois "finalidade é o resultado que a Administração quer alcançar com a prática do ato...". (Di Petro, Maria Sylvia Zanella. in Direito Administrativo, 7ª ed. Ed. Atlas, 1996, São Paulo, pg Ainda a já citada Lei de Licitações e Contratos, foi instituída com o intuito de prover à Administração Pública a prestação de serviços e o fornecimento de bens dentro da melhor relação custo-benefício, portanto, visando assegurar a satisfação do interesse público, o referido diploma legal busca garantir que a proposta da contratada se aproxime, no mais que puder, do que a Administração Pública julga como desejável. Ante à leitura clara do presente instrumento convocatório verifica-se que o Administrador ora em apreço não se atentou aos princípios e normas legais acima mencionados, principalmente aqueles inseridos no 1º, inciso I, do mencionado art. 3º. Assim sendo, face à jurisprudência aplicada pelo TCU e vasta doutrina administrativista que apóiam a ampla competitividade, a seleção da proposta mais vantajosa e a isonomia entre os licitantes, outra solução não há senão o acolhimento das razões acima elencadas, para que o edital seja reformulado em suas especificações características, fazendo-se constar apenas aquelas realmente necessárias à presente contratação, sem Página 7 de 9

8 determinar especificações especificamente encontradas apenas num determinado produto do mercado, no intuito de alargar a disputa, sob pena de se estar corroborando para a violação do caráter competitivo do certame e da obtenção da proposta mais vantajosa, sem embargos de submissão de análise da vedação do edital, pelo Tribunal de Contas da União. DO PED III DO PEDIDO Ante ao exposto requer, com supedâneo na Lei nº /93 e suas posteriores alterações, bem como as demais legislações vigentes, o recebimento, análise e admissão desta peça, para que o ato convocatório seja retificado no assunto ora impugnado, retirando as especificações que demonstram o direcionamento deste edital a um único produto, nos termos das legislações vigentes e aos princípios basilares da Administração Pública, principalmente os princípios da razoabilidade, da legalidade, da isonomia dos licitantes, que foram flagrantemente violados, fazendo constar no descritivo do item a seguinte caracterização: TESTE PARA CONTROLE DIÁRIO DE PROCESSO DE ESTERILIZAÇÃO, UTILIZADO PARA TESTAR A EFICÁCIA DO SISTEMA DE VÁCUO DA AUTOCLAVE PRÉ-VÁCUO, VERIFICANDO A PENETRAÇÃO DE VAPOR E A REMOÇÃO DE AR DENTRO DA CÂMARA DO EQUIPAMENTO, TIPO BOWIE DICK, COMPOSTO POR UM DISPOSITIVO SIMULADOR QUE CONTÊM TIRA E/OU FOLHA IMPREGNADO COM INDICADOR QUÍMICO SENSÍVEL AO CALOR, QUE FORNEÇA RESISTÊNCIA PARA REMOÇÃO DE AR. CICLO ESPECÍFICO DE 134ºC/3,5 MINUTOS. PRAZO DE VALIDADE DO PRODUTO DE NO MÍNIMO 12 MESES. EMBALAGEM CONFORME PRAXE FABRICANTE CONTENDO OS DADOS DE IDENTIFICAÇÃO, PROCEDÊNCIA, DATA DE FABRICAÇÃO E NÚMERO DE LOTE. Caso não entenda pela adequação do edital, pugna-se pela emissão de parecer, informando quais os fundamentos legais que embasaram a decisão do Sr. Pregoeiro. Página 8 de 9

9 Informa que na hipótese, ainda que remota, de restar modificado o dispositivo editalício impugnado, faça o presente subir devidamente informado, à Autoridade Superior, para nova análise e parecer formal. Nestes Termos, Pede e espera deferimento. Página 9 de 9