PROFESSORA: Déborah Paiva. Prova: (FCC TST Analista Judiciário 2012)

Transcrição

1 Direito do Trabalho: 41. A descaracterização de uma pactuada relação civil de prestação de serviços, desde que no cumprimento do contrato se verifiquem os elementos fáticos e jurídicos da relação de emprego, é autorizada pelo princípio do Direito do Trabalho denominado (A) inalterabilidade contratual. (B) primazia da realidade sobre a forma. (C) continuidade da relação de emprego. (D) intangibilidade salarial. (E) boa-fé contratual. Comentários: Letra B. Observem que mais uma vez caiu o princípio da primazia da realidade na prova da FCC, conforme eu havia informado nos cursos que ministrei para o TST. Citarei trechos da aula para relembrarmos o princípio e a questão do TRT 11 que abordou o mesmo princípio: Princípio da Primazia da Realidade: Trata-se de um princípio geral do direito do trabalho que prioriza a verdade real diante da verdade formal. Assim, entre os documentos que disponham sobre a relação de emprego e o modo efetivo como, concretamente os fatos ocorreram, devem-se reconhecer estes (fatos) em detrimento daqueles (documentos). DICA: As expressões abaixo são abordadas em provas, em relação ao princípio da primazia da realidade: Prioriza-se a verdade real em relação à verdade formal ou aparente. Os fatos prevalecem sobre os documentos. Os fatos definem a verdadeira relação jurídica havida entre as partes e não os documentos. 1

2 (FCC Analista Judiciário Área Judiciária TRT 11ª Região 2012) O Juiz do Trabalho pode privilegiar a situação de fato que ocorre na prática, devidamente comprovada, em detrimento dos documentos ou do rótulo conferido à relação de direito material. Tal assertiva, no Direito do Trabalho, refere-se ao princípio da (A) irrenunciabilidade. (B) intangibilidade salarial. (C) continuidade. (D) primazia da realidade. (E) proteção. Comentários: Letra D. Trata-se do princípio da primazia da realidade. Trata-se de um princípio geral do direito do trabalho que prioriza a verdade real diante da verdade formal. Assim, entre os documentos que disponham sobre a relação de emprego e o modo efetivo como, concretamente os fatos ocorreram, devem-se reconhecer estes (fatos) em detrimento daqueles (documentos). 42. São direitos constitucionais dos trabalhadores previstos no artigo 7o da Constituição Federal: (A) licença-paternidade, garantia ao direito adquirido e irredutibilidade salarial. (B) participação nos lucros e resultados, salário família e direito de petição aos órgãos públicos. (C) seguro-desemprego, proteção em face da automação e proteção do mercado de trabalho da mulher. (D) adicional de penosidade, função social da propriedade e piso salarial. (E) licença à gestante, adicional de insalubridade, contraditório e ampla defesa. Comentários: Letra C. Observem os incisos do art. 7º da CF/88: Art. 7º da CF/88 São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: I - relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos; 2

3 Não existe a lei complementar que regulamente este artigo, porém o art. 10 do ADCT multiplica por quatro vezes a indenização prevista na antiga Lei do FGTS, ficando em 40% a indenização contra despedida imotivada, sem justa causa. II - seguro-desemprego, em caso de desemprego involuntário; O seguro-desemprego é um benefício previdenciário conferido à classe trabalhadora urbana e rural em caso de desemprego involuntário. É oportuno lembrar que a empregada doméstica não faz jus ao seguro-desemprego, por si só. Ela somente fará jus ao benefício do seguro-desemprego quando o seu empregador doméstico a inclui no regime do FGTS, que é facultativo para esta categoria. O empregado doméstico somente terá direito a receber o benefício do seguro-desemprego quando tenha trabalhado pelo menos 15 meses nos últimos 24 meses inscrito no sistema do FGTS, de acordo com o art. 6º-A da lei /72. III - fundo de garantia do tempo de serviço; IV - salário mínimo fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim; V - piso salarial proporcional à extensão e à complexidade do trabalho; Piso salarial é o valor mínimo garantido ao trabalhador, sendo fixado por lei, convenção coletiva ou sentença normativa. VI - irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo; VII - garantia de salário, nunca inferior ao mínimo, para os que percebem remuneração variável; 3

4 Este inciso protege o trabalhador que recebe salário misto, ou seja, aquele salário com parte fixa e parte variável, ou que recebe salário variável, como comissões, gorjetas ou tarefas. Assim, o trabalhador que recebe remuneração variável não poderá auferir menos que o salário mínimo. VIII - décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria; A gratificação de Natal, também conhecida como 13º salário, é um direito constitucionalmente assegurado a todos os trabalhadores urbanos e rurais a partir da CF/88. A gratificação de Natal foi instituída pela Lei 4090, de 13/07/1962, regulamentada pelo Decreto , de 03/11/1965, e alterações posteriores. Será devida a todo empregado, inclusive o rural, safrista, o doméstico, o avulso. Corresponderá a uma gratificação de 1/12 (um doze avos) da remuneração por mês trabalhado. A base de cálculo da remuneração é a devida no mês de dezembro do ano em curso ou a do mês do acerto rescisório, se ocorrido antes desta data. O Décimo Terceiro é devido por mês trabalhado, ou fração do mês igual ou superior a 15 dias. O empregado tem o direito de receber o adiantamento da primeira parcela junto com suas férias, desde que o requeira no mês de janeiro do ano correspondente. O empregador não está obrigado a pagar o adiantamento do Décimo Terceiro a todos os empregados no mesmo mês. A gratificação de Natal será ainda devida na extinção do contrato por prazo determinado, na cessação da relação de emprego por motivo de aposentadoria, e no pedido de dispensa pelo empregado. Não terá direito ao Décimo Terceiro o empregado que for dispensado por justa causa. IX - remuneração do trabalho noturno superior à do diurno; O trabalho noturno do urbano tem remuneração de 20% superior ao diurno; já o do rural, de 25%. 4

5 X - proteção do salário na forma da lei, constituindo crime sua retenção dolosa; XI - participação nos lucros, ou resultados, desvinculada da remuneração, e, excepcionalmente, participação na gestão da empresa, conforme definido em lei; O fato de ser desvinculada da remuneração faz com que a participação nos lucros não seja computada para incidência de depósitos do FGTS e de contribuições previdenciárias, pois não constitui verba de natureza salarial. XII - salário-família pago em razão do dependente do trabalhador de baixa renda nos termos da lei; XIII - duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho; XIV - jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociação coletiva; XV - repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos. XVI - remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinqüenta por cento à do normal; XVII - gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal; XVIII - licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias; XIX - licença-paternidade, nos termos fixados em lei; A licença-paternidade será de cinco dias. Atenção: serão apenas cinco dias, e não dias úteis ou dias corridos. (Vide art. 10, 1º, do ADCT). XX - proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei; 5

6 XXI - aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei; XXII - redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança; XXIII - adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei; As atividades insalubres possuem adicional de 10% (grau mínimo), 20% (grau médio) e 40% (grau máximo), conforme dispõe o art. 192 da CLT. O adicional para atividades perigosas é de 30%. XXIV aposentadoria; XXV - assistência gratuita aos filhos e dependentes desde o nascimento até 5 (cinco) anos de idade em creches e pré-escolas; XXVI - reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho; As convenções coletivas de trabalho são celebradas entre sindicatos de categoria econômica e de categoria profissional. Já os acordos coletivos de trabalho são celebrados entre o sindicato da categoria profissional e uma ou mais empresas. XXVII - proteção em face da automação, na forma da lei; XXVIII - seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa; XXIX - ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho; XXX proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil; XXXI - proibição de qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador portador de deficiência; 6

7 Em nenhuma hipótese os menores de 18 anos poderão exercer trabalho noturno, perigoso ou insalubre. Quanto ao aprendiz, o art. 428 da CLT dispõe o limite de idade de 14 até 24 anos, exceto se ele for portador de deficiência, caso em que não haverá limite de idade. XXXII - proibição de distinção entre trabalho manual, técnico e intelectual ou entre os profissionais respectivos. XXXIII - proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos; Em nenhuma hipótese os menores de 18 anos poderão exercer trabalho noturno, perigoso ou insalubre. Quanto ao aprendiz, o art. 428 da CLT dispõe o limite de idade de 14 até 24 anos, exceto se ele for portador de deficiência, caso em que não haverá limite de idade. XXXIV - igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso. Trabalhador avulso é aquele que mesmo não possuindo vínculo de emprego receberá todos os direitos trabalhistas, pois a CRFB/88 determinou a aplicação do princípio da igualdade entre eles. Parágrafo único. São assegurados à categoria dos trabalhadores domésticos os direitos previstos nos incisos IV, VI,VIII, XV, XVII, XVIII, XIX, XXI e XXIV, bem como a sua integração à previdência social. 43. Conforme previsão contida na Consolidação das Leis do Trabalho, são requisitos legais para configuração da relação de emprego: (A) subordinação jurídica, pessoalidade na prestação dos serviços e exclusividade na contratação. (B) onerosidade, eventualidade dos serviços e subordinação jurídica. (C) pessoalidade na prestação dos serviços, autonomia na prestação laboral e remuneração. (D) subordinação jurídica, continuidade e pessoalidade na prestação dos serviços. (E) obtenção de resultado na prestação de serviços, onerosidade e não eventualidade dos serviços. 7

8 Comentários: Letra D. O gabarito oferecido pela banca FCC, a meu ver não pode ser anulado, porque a CLT menciona não -eventualidade e não fala de continuidade. Para fundamentação de eventual recurso interposto pelos candidatos cito o jurista Maurício Godinho Delgado Há que se destacar a circunstância de a CLT eleger a expressão serviços de natureza nãoeventual (art. 3º caput) para traduzir o referido elemento fático-jurídico em enfoque; em contraponto a isso, a Lei do Trabalho Doméstico prefere valer-se de expressão distinta, a saber: serviços de natureza contínua (art. 1º da Lei 5.859/72). 44. Considere as assertivas seguintes sobre o contrato individual de trabalho: I. O contrato individual de trabalho somente poderá ser acordado de forma expressa e por escrito. II. A lei prevê como regra a indeterminação do prazo e como exceção a prefixação de prazo para os contratos individuais de trabalho. III. O contrato por prazo determinado de experiência não poderá ser feito por prazo superior a 90 dias. IV. O contrato de trabalho por prazo determinado que for prorrogado mais de uma vez passará a vigorar sem determinação de prazo. V. Considera-se por prazo indeterminado todo contrato que suceder, dentro de 6 meses, a outro contrato por prazo determinado, em qualquer situação. Está correto o que se afirma APENAS em (A) I, II e III. (B) I, III e IV. (C) II, IV e V. (D) III, IV e V. (E) II, III e IV. Comentários: Letra E. A assertiva I está errada porque o contrato de trabalho poderá ser celebrado de forma escrita ou verbal. Contrato Individual de Trabalho é o acordo tácito ou expresso correspondente à relação de emprego. (art. 442 CLT) 8

9 Art. 442 da CLT Contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego. Parágrafo único - Qualquer que seja o ramo de atividade da sociedade cooperativa, não existe vínculo empregatício entre ela e seus associados, nem entre estes e os tomadores de serviços daquela. Conforme dispõe o art. 443 da CLT, os contratos de trabalho classificam-se em: Art. 443 da CLT O contrato individual de trabalho poderá ser acordado tácita ou expressamente, verbalmente ou por escrito e por prazo determinado ou indeterminado. O contrato de trabalho poderá ser de prazo determinado ou de prazo indeterminado. O Contrato de Trabalho não se exaure em um único ato, sendo um contrato de trato sucessivo ou débito permanente, portanto a regra é que ele seja pactuado por prazo indeterminado. Tal fato decorre do princípio da continuidade da relação do emprego, que é um princípio basilar do Direito do Trabalho. O contrato de prazo determinado ou contrato a termo é a exceção ao princípio da continuidade da relação de emprego e, somente, será permitido nos casos previstos em lei. Assim, toda vez que não houver prova da forma como o ajuste foi celebrado, presumir-se-á que o contrato foi celebrado por prazo indeterminado. Art. 445 da CLT O contrato de trabalho por prazo determinado não poderá ser estipulado por mais de 2 (dois) anos, observada a regra do art Parágrafo único - O contrato de experiência não poderá exceder de 90 (noventa) dias. Art. 452 da CLT Considera-se por prazo indeterminado todo contrato que suceder, dentro de 6 (seis) meses, a outro contrato por prazo determinado, salvo se a expiração deste dependeu da execução de serviços especializados ou da realização de certos acontecimentos. 9

10 45. Durante três anos Thor foi empregado da empresa Ajax Manutenção Industrial, que faz parte do grupo econômico Ajax, constituído por quatro empresas. Em razão de problemas financeiros, Thor foi dispensado sem justa causa. Não houve pagamento de verbas rescisórias. Nesta situação, caberia algum tipo de reponsabilidade para as demais empresas do grupo Ajax? (A) Sim, sendo qualquer uma das empresas do grupo responsável subsidiária pelas dívidas trabalhistas da outra empresa. (B) Não, porque cada empresa do grupo possui personalidade jurídica própria e responde apenas por dívidas com seus próprios empregados. (C) Sim, porque havendo a constituição de grupo econômico serão, para efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis as empresas do grupo. (D) Não, porque não há previsão legal para responsabilidade patrimonial de empresas que pertençam ao mesmo grupo econômico, sendo que entre os sócios haverá responsabilidade subsidiária. (E) Depende da existência de contrato firmado entre as empresas do grupo prevendo a responsabilidade solidária, visto que Thor não prestou serviços para todas as empresas do grupo. Comentários: Letra C. Trata-se de um grupo econômico cuja responsabilidade será solidária. Art. 2º - Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço. 1º - Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relação de emprego, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados. 2º - Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas. 10

11 46. Conforme previsão legal e orientação sumulada do TST, em relação à alteração contratual é INCORRETO afirmar: (A) As cláusulas regulamentares, que revoguem ou alterem vantagens deferidas anteriormente, só atingirão os trabalhadores admitidos após a revogação ou alteração do regulamento. (B) Percebida a gratificação de função por dez ou mais anos pelo empregado, se o empregador, sem justo motivo, revertê-lo a seu cargo efetivo, não poderá retirar-lhe a gratificação tendo em vista o princípio da estabilidade financeira. (C) Ao empregado chamado a ocupar, em comissão, interinamente, ou em substituição eventual ou temporária, cargo diverso do que exercer na empresa, será garantida a contagem do tempo naquele serviço, mas não o retorno ao cargo anterior. (D) É lícita a transferência do empregado para localidade diversa da que resultar do contrato, quando ocorrer extinção do estabelecimento em que ele trabalhava. (E) Em caso de necessidade de serviço, o empregador poderá transferir o empregado para localidade diversa da que resultar do contrato, ficando obrigado a um pagamento suplementar, nunca inferior a 25% dos salários que o empregado percebia naquela localidade, enquanto durar essa situação. Comentários: Letra C. A letra A está correta. Ela refletiu o entendimento da súmula 51, I do TST. Súmula 51 do TST I - As cláusulas regulamentares, que revoguem ou alterem vantagens deferidas anteriormente, só atingirão os trabalhadores admitidos após a revogação ou alteração do regulamento. II - Havendo a coexistência de dois regulamentos da empresa, a opção do empregado por um deles tem efeito jurídico de renúncia às regras do sistema do outro. A letra B também está correta. Ela reflete o que diz a súmula 372 do TST. Súmula 372 do TST I Percebida a gratificação de função por dez ou mais anos pelo empregado, se o empregador, sem justo motivo, revertê-lo ao seu cargo efetivo, não poderá retirar-lhe a gratificação tendo em vista o princípio da estabilidade financeira. 11

12 A letra C está errada porque violou o que diz a súmula 159 do TST. Súmula 159 do TST I - Enquanto perdurar a substituição que não tenha caráter meramente eventual, inclusive nas férias, o empregado substituto fará jus ao salário contratual do substituído. II - Vago o cargo em definitivo, o empregado que passa a ocupá-lo não tem direito a salário igual ao do antecessor. As letras D e E estão corretas (art. 469 da CLT). Art. 469 da CLT - Ao empregador é vedado transferir o empregado, sem a sua anuência, para localidade diversa da que resultar do contrato, não se considerando transferência a que não acarretar necessariamente a mudança do seu domicílio. 1º - Não estão compreendidos na proibição deste artigo os empregados que exerçam cargos de confiança e aqueles cujos contratos tenham como condição, implícita ou explícita, a transferência, quando esta decorra de real necessidade de serviço. 2º - É licita a transferência quando ocorrer extinção do estabelecimento em que trabalhar o empregado. 3º - Em caso de necessidade de serviço o empregador poderá transferir o empregado para localidade diversa da que resultar do contrato, não obstante as restrições do artigo anterior, mas, nesse caso, ficará obrigado a um pagamento suplementar, nunca inferior a 25% (vinte e cinco por cento) dos salários que o empregado percebia naquela localidade, enquanto durar essa situação. 12

13 47. Em relação à estabilidade, garantias provisórias de emprego e aviso prévio, nos termos da legislação e da jurisprudência sumulada do TST, é correto afirmar: (A) Fica vedada a dispensa do empregado sindicalizado ou associado, a partir do momento do registro de sua candidatura a cargo de direção ou representação de entidade sindical, até 2 anos após o final do seu mandato, caso seja eleito, inclusive como suplente. (B) O pedido de demissão do empregado estável, desde que formulado por escrito, será válido, ainda quando feito sem a assistência do respectivo Sindicato ou da autoridade local competente do Ministério do Trabalho. (C) É válida a concessão do aviso prévio na fluência da garantia de emprego, por não haver incompatibilidade entre os dois institutos. (D) O registro da candidatura do empregado a cargo de dirigente sindical durante o período de aviso prévio, ainda que indenizado, lhe assegura a estabilidade, prevista no 3o do art. 543 da Consolidação das Leis do Trabalho. (E) O dirigente sindical somente poderá ser dispensado por falta grave mediante a apuração em inquérito judicial. Comentários: Letra E. Súmula 379 do TST O dirigente sindical somente poderá ser dispensado por falta grave mediante a apuração em inquérito judicial, inteligência dos arts. 494 e 543, 3º, da CLT. 48. Quanto ao instituto da prescrição no Direito do Trabalho, conforme previsão legal e jurisprudência sumulada do TST, é correto afirmar: (A) Não se aplica o prazo prescricional previsto na CLT para as ações que tenham por objeto anotações para fins de prova junto à Previdência Social. (B) O direito de ação quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho é de cinco anos após a extinção do contrato de trabalho para o trabalhador rural. (C) A ação trabalhista, quando arquivada, não interrompe a prescrição em relação aos pedidos idênticos. (D) Contra os menores de 21 anos e as mulheres acima de 50 anos não corre nenhum prazo de prescrição. (E) É quinquenal a prescrição do direito de reclamar contra o não recolhimento da contribuição para o FGTS, observado o prazo de dois anos após o término do contrato de trabalho. 13

14 Comentários: Letra A (art. 11º da CLT). O art. 440 da CLT estabelece que contra os menores de 18 anos não corre nenhum prazo de prescrição. Art. 7º da CF/88 XXIX - ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho; Súmula 268 do TST A ação trabalhista, ainda que arquivada, interrompe a prescrição somente em relação aos pedidos idênticos. Súmula 362 do TST É trintenária a prescrição do direito de reclamar contra o não-recolhimento da contribuição para o FGTS, observado o prazo de 2 (dois) anos após o término do contrato de trabalho