EXMº SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE SALVADOR BAHIA.

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1 EXMº SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE SALVADOR BAHIA. O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA, por intermédio da Promotora de Justiça que abaixo subscreve, dando cumprimento à sua função institucional de zelar pela defesa dos interesses transindividuais, diante do quanto previsto nos artigos. 5º, inciso XXXII, 129, inciso III, e 170, V, da Carta Magna Brasileira, assim como com fulcro no artigo 138, inciso III, da Constituição do Estado da Bahia e, ainda, nos artigos 25, inciso IV, alínea a, e 72, inciso IV, alínea b, respectivamente, das Leis Orgânicas Nacional e Estadual do Ministério Público - Lei Federal n o 8.625/93 e Lei Complementar n o 11/96, que determinam a atuação do Parquet em prol daqueles interesses e, embasado no quanto previsto nos artigos 6 o, incisos IV e VI, e 39, caput e inciso VIII, 81, parágrafo único, inciso III, 82, inciso I e 90, todos do Código de Defesa do Consumidor Pátrio, por fim, com esteio no artigo 3 o, da Lei Federal n o 7.347/85, diante das informações coletadas no Inquérito Civil n o /2007 PJC, vem, perante Vossa Excelência, propor: AÇÃO CIVIL PÚBLICA com pedido de ordem liminar, seguindo o rito ordinário, contra: 1

2 EMPRESA BAIANA DE ÁGUAS E SANEAMENTO S.A. (EMBASA), Empresa Pública, sediada na Avenida Luis Viana Filho, 4ª Avenida, nº 420, CAB/Paralela, Salvador-BA, tendo como representante legal o Sr. ABELARDO DE OLIVEIRA FILHO, na condição de Diretor Presidente. I DOS PRESSUPOSTOS FÁTICOS Em 19 de junho de 2007, o Sr. WALMIKY PORTUGAL FILHO, síndico do Condomínio Parque Residencial Vivendas do Imbuí, formalizou Representação contra a EMPRESA BAIANA DE ÁGUAS E SANEAMENTO S.A. (EMBASA) argumentando o fato da mesma ter adotado índices de reajustes referentes ao fornecimento de água e esgoto em desconformidade com os padrões autorizados, bem como em períodos que não correspondiam aos serviços consumidos, acarretando prejuízo para os usuários. O representante, como já dito alhures, na função de síndico do condomínio acima citado, passou a realizar o acompanhamento da evolução dos custos previstos na cobrança dos serviços de água, e notou que havia distorção entre o antevisto e o realizado no que concerne ao reajuste de fornecimento dos serviços oferecidos pela EMBASA. Segundo a previsão da supracitada empresa pública, visando manter o equilíbrio financeiro da mesma diante do aumento dos seus principais insumos de produção e encargos, haveria reajuste de 10% para o referido ano, que seria praticado em duas parcelas, objetivando causar menos impacto no orçamento do consumidor, a saber: 4,50% a partir de abril de 2007 e 5,27% a começar de junho do mesmo ano. 2

3 Todavia, o que foi observado pelo representante foi a aplicação desse reajuste no mês de faturamento e não no mês da prestação do serviço, tanto para o mês de abril de 2007, quanto para junho do mesmo ano. Tal conclusão foi ratificada, posteriormente, pelo Laudo Pericial 1 realizado, a requerimento deste órgão de Justiça, através do Assessor Técnico Pericial Sr. PAULO SÉRGIO DOS SANTOS FERREIRA. Nota-se que ao aplicar o reajuste no mês do faturamento, a Acionada terminou por englobar vinte e dois dias do mês anterior à prestação do serviço (março/2007). Da mesma maneira se procedeu quanto ao mês de junho, tendo o ilegal reajuste recaído sobre no mês do faturamento e englobando vinte um dias do mês de maio. O mesmo documento pericial também retrata que não houve aplicação correta dos percentuais de aumento autorizados, haja vista que foi encontrado na faixa de consumo de até 10 m³ o percentual de 4,95%, ou seja, acima dos 4,50% anunciado pela EMBASA. Essa diferença pode parecer irrelevante sob a óptica de quem analisa os dados simplesmente, entretanto, quando visualizados, tais excedentes recaindo sobre o orçamento de milhares de famílias percebe-se que tal conduta ocasionou um enriquecimento indevido pela empresa em questão. Pela análise dos autos e pelos documentos apensados pela Superintendência de Proteção e Defesa do Consumidor PROCON (documentos em anexo) constata-se a insatisfação de diversos consumidores referente à prestação de serviços oferecidos pela EMBASA que, através de formas semelhantes, tem lesionado consumidores que deveriam estar sendo sujeitos do seu zelo. Não obstante os problemas variados juntados pela referida Superintendência, nota-se violação da EMBASA, no caso sub examine, na majoração de suas tarifas, conforme o que a mesma vinculou na própria página do 1 Laudo Pericial nº 02/2008, exarado em 18/08/08, p. 110 e 111 do Inquérito Civil nº /

4 sítio na internet (fl.114). A conduta acima foi justificada pela referida empresa com fatos e dispositivos legais que são insuficientes para isentá-la de responsabilização frente àqueles que utilizam seus serviços. Diante do exposto, com o fito de resguardar os interesses dos consumidores que necessitam dos serviços fornecidos EMPRESA BAIANA DE ÁGUAS E SANEAMENTO S/A., e com fulcro no Laudo Pericial Contábil nº 02/2008 (fls. 110 e 111), realizado pelo profissional Assessor Técnico Pericial Sr. PAULO SÉRGIO DOS SANTOS FERREIRA (CRC /O), após verificar a cobrança indevida da empresa sub oculis, resultando em prejuízos materiais a diversos consumidores, alternativa não resta ao Ministério Público do que propor a necessária Ação Civil Pública. II DOS PRESSUPOSTOS JURÍDICOS 2.1 DA VIOLAÇÃO AOS DISPOSITIVOS DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR A prestação do serviço de água e saneamento básico constitui uma espécie de serviço público colocado à disposição dos cidadãos mediante o pagamento de tarifa, caracterizando-se como contrato de natureza consumerista. Na prestação desse serviço, percebe-se a presença dos três elementos fundamentais: o fornecedor, que no caso em análise, constitui uma pessoa jurídica (a EMBASA), o consumidor aquele que deseja contratá-la e efetivar o valor da tarifa imposta - e o serviço, qual seja: a disponibilização dos serviços de água e saneamento. 4

5 A Política Nacional das Relações de Consumo, conforme disposto pelo art. 4º, caput, do CDC, encontra-se assentada em pilares considerados fundamentais para a promoção e a defesa dos interesses dos consumidores. Objetivando que a relação de consumo seja concretizada de tal forma a oferecer serviço com qualidade e na observância dos enunciados legais, o inciso VII, do mencionado dispositivo estabelece como um dos princípios do setor a racionalização e melhoria dos serviços públicos;. Acerca do tema em questão, vale destacar a previsão normativa do inciso X, do art. 6º do multicitado diploma legal, que elenca como direito básico a adequada e eficaz prestação dos serviços públicos em geral.. O diploma em comento também abarca a responsabilidade dos prestadores de serviços públicos, como pode ser visto no art. 22 do CDC: Os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e quanto aos essenciais, contínuos. Segundo o escólio de João Batista de Almeida, no que diz respeito ao dispositivo legal elencado no parágrafo anterior, tem-se: Os fornecedores - órgãos públicos ou seus delegados - estão obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes e seguros e, no caso dos essenciais, também contínuos. Daí resulta que são aplicáveis a tais fornecedores os dois regimes de responsabilização: pelo fato (defeito) e por vícios do serviço. Ou seja: responderão, independentemente de existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores-usuários por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos, entendendo-se por serviço defeituoso aquele que não fornece a segurança que o usuário dela pode esperar (CDC, art.14, caput e 1º)[...] E responde também em caso de vício do serviço, ou seja, quando este for prestado de forma inadequada (em precárias condições), ineficiente (deveria funcionar, mas não funciona) e descontínua (sem regularidade de freqüência e horário). Isto porque a lei exige que sejam prestados de forma oposta- adequada, eficiente e contínua. 2 2 ALMEIDA, João Batista de. A Proteção Jurídica do Consumidor. São Paulo: Saraiva, p

6 Assim sendo, fica clara e notória a responsabilidade que recai sobre a empresa acionada já qualificada nos autos. Resta ao Ministério Público, pugnar pela proteção aos direitos do consumidor elencados no CDC, bem como, defender as garantias abordadas em outros diplomas legais, como será apresentado nos fundamentos que se seguem. Urge que providências sejam determinadas por esse Juízo, para que coíba a empresa em análise a praticar outras modificações que possam lesionar os consumidores. 2.2 DA TRANSGRESSÃO À LEGISLAÇÃO SOBRE A PRESTAÇÃO DE SERVIÇO PÚBLICO Tratando-se o presente acerca de um contrato de concessão de serviço público realizado entre a Administração Pública e um particular, vale destacar o entendimento de Leandro Cadenas Prado acerca disto: Os contratos de concessão subdividem-se em concessão de serviço público, concessão de obras públicas ou concessão de uso de bem público. Consubstanciam-se no ajuste entre o particular e a Administração, por meio do qual esta delega ao concessionário a execução remunerada de um serviço público ou obra pública, ou, ainda, concede-lhe o uso de bem público, que procede a exploração respectiva por sua conta em risco, durante o prazo e sob as condições da lei e do contrato. 3 A EMBASA tem natureza de empresa púbica prestadora de serviço público através da concessão da atividade pelo Poder Público, logo também está sujeita a Lei nº 8.987/95. Segundo tal dispositivo, a postura a ser adotada pela em questão deveria ser outra, como estabelece o artigo a seguir: Art. 31. Incumbe à concessionária: I - prestar serviço adequado, na forma prevista nesta lei, nas normas técnicas aplicáveis e no contrato;[...] 3 PRADO, Leandro Cadenas. Licitações e Contratos. A Lei nº 8.666/93 Simplificada. Niterói, RJ: Editora Impetus, 2008, p

7 III - prestar contas da gestão do serviço ao poder concedente e aos usuários, nos termos definidos no contrato; IV - cumprir e fazer cumprir as normas do serviço e as cláusulas contratuais da concessão; VII - zelar pela integridade dos bens vinculados à prestação do serviço, bem como segurá-los adequadamente; [...] Comentando a respeito do dever de prestação de serviço adequado pelas concessionárias, dispõe Cristiana Fortini: Ao lado das cláusulas contratuais, compete à concessionária observar os princípios que orientam a prestação do serviço público, com destaque para o princípio da eficiência, a exigir presteza e qualidade na atuação administrativa. 4 Aduz a Lei nº /07 acerca das diretrizes nacionais para o saneamento básico, estabelecendo no seu art. 2º alguns princípios relevantes que a EMBASA deveria estar obedecendo. Art. 2 o Os serviços públicos de saneamento básico serão prestados com base nos seguintes princípios fundamentais: [...] VII - eficiência e sustentabilidade econômica; VIII - utilização de tecnologias apropriadas, considerando a capacidade de pagamento dos usuários e a adoção de soluções graduais e progressivas; IX - transparência das ações, baseada em sistemas de informações e processos decisórios institucionalizados; X - controle social; XI - segurança, qualidade e regularidade; XII - integração das infra-estruturas e serviços com a gestão eficiente dos recursos hídricos. Estabelece outros dispositivos da referida lei, sobre a existência de entidade reguladora a fim de realizar a fiscalização devida na prestação do serviço público em questão, contudo, com base nas próprias informações do preposto da referida empresa, em audiência realizada nesta Promotoria de Justiça (fls. 37 e 38), ainda não há uma agência reguladora no âmbito estadual responsável por este mister, como previsto no art. 11, 2º e incisos da Lei nº /07, dentre outros. 4 FORTINI, Cristiana. Contratos Administrativos. Franquia, Concessão, Permissão e PPP. Belo Horizonte: Del Rey Editora, 2007, p

8 Art São condições de validade dos contratos que tenham por objeto a prestação de serviços públicos de saneamento básico: [...] III - a existência de normas de regulação que prevejam os meios para o cumprimento das diretrizes desta Lei, incluindo a designação da entidade de regulação e de fiscalização;[...] 2 o Nos casos de serviços prestados mediante contratos de concessão ou de programa, as normas previstas no inciso III do caput deste artigo deverão prever: [...] IV - as condições de sustentabilidade e equilíbrio econômico-financeiro da prestação dos serviços, em regime de eficiência, incluindo: a) o sistema de cobrança e a composição de tarifas e tarifas; b) a sistemática de reajustes e de revisões de tarifas e tarifas; c) a política de subsídios; V - mecanismos de controle social nas atividades de planejamento, regulação e fiscalização dos serviços. (grifo nosso) Art As tarifas serão fixadas de forma clara e objetiva, devendo os reajustes e as revisões serem tornados públicos com antecedência mínima de 30 (trinta) dias com relação à sua aplicação. Parágrafo único. A fatura a ser entregue ao usuário final deverá obedecer a modelo estabelecido pela entidade reguladora, que definirá os itens e custos que deverão estar explicitados. (grifo nosso) Ainda com esteio na legislação supracitada, percebe-se que de fato há previsão para o reajuste das tarifas, mas tal ação deve fundamentar-se nos limites e disposições legais como transcrito a seguir, mas não é isso que foi constatado no Laudo Pericial, como já exposto alhures. Art. 37- Os reajustes de tarifas de serviços públicos de saneamento básico serão realizados observando-se o intervalo mínimo de 12 (doze) meses, de acordo com as normas legais, regulamentares e contratuais. Ratifica a necessidade da prestação do serviço de saneamento básico em conformidade com os dispositivos elencados, o art. 43 do mesmo diploma legal, como pode ser visto a seguir: Art A prestação dos serviços atenderá a requisitos mínimos de qualidade, incluindo a regularidade, a continuidade e aqueles relativos aos produtos oferecidos, ao atendimento dos usuários e às condições operacionais e de manutenção dos sistemas, de acordo com as normas regulamentares e contratuais. 8

9 Confirma o dispositivo acima, o parágrafo primeiro do art. 67 do Decreto Estadual nº 3060/94 que disciplina o Regulamento de Serviços da EMBASA, como pode ser visto em destaque: Art. 67, 1º: A fixação da tarifa, sua revisão e modificação serão efetuadas com autorização da autoridade competente, mediante proposta da EMBASA, em conformidade com a legislação vigente. (grifo nosso) Assim sendo, com fulcro nos dados fáticos e jurídicos apresentados, é cristalino a configuração de prática abusiva pela EMPRESA BAIANA DE ÁGUAS E SANEAMENTO S.A., no que diz respeito ao enriquecimento ilícito obtido através ações que ultrapassam a previsão legal acerca da problemática abordada. III- DA MEDIDA LIMINAR A prestação do serviço de saneamento básico deverá ser realizada através da devida chancela do Poder Público, atendendo-se aos requisitos necessários para que não haja lesão aos consumidores. Não se questiona aqui a previsão normativa para esses aumentos, pois, como já analisado anteriormente, não há ilegalidade muito menos abusividade nos reajustes, todavia quando essa variação ultrapassa os limites legais ou não correspondem ao estabelecido e vinculado em meios de comunicação, fica evidente o locupletamento indevido. A Ré transgrediu as normas jurídicas pertinentes, haja vista ter extrapolado na cobrança do que lhe é assegurado pela legislação em vigor. Diante do exposto, é perfeitamente cabível e necessária a concessão de medida liminar, inaudita altera parte, com base no artigo 12 da Lei nº 7.347/85, a fim de paralisar o prosseguimento da cobrança nos padrões percentuais que vem 9

10 ocorrendo, tendo em vista a presença dos pressupostos autorizadores da medida, quais sejam: fumus bonis juris e periculum in mora. O fumus boni juris constitui, conforme disposto pelo artigo 273 do Código de Processo Civil, a prova inequívoca da verossimilhança do pedido, ou seja, a fumaça do bom direito. O aludido requisito é visualizado neste procedimento na constatação de evidente percentual abusivo, bem como a aplicação do reajuste no mês do faturamento englobando vinte e dois dias (março de 2007) e vinte um dias (junho de 2007) do mês anterior a prestação do serviço, conforme Laudo Pericial (em anexo). Ao tratar dos pressupostos fundamentais para a concessão de medida em caráter liminar, José Frederico Marques 5 aduz que: No processo cautelar, dois são os pressupostos: a probabilidade de êxito da pretensão e o perigo de ficar comprometida, irremediavelmente, pela demora processual (periculum in mora). (...) O fumus boni juris é outro pressuposto da tutela cautelar, razão pela qual, quando se pede uma antecipação provisória do resultado final do processo, deve haver uma pretensão provável, como objeto indireto ou mediato do processo cautelar. Há, por isso, na sentença cautelar, um juízo de probabilidade, como lastro da aplicação da providência requerida. Esse juízo consiste, como fala CONIGLIO, no afirmar-se a existência provável de um direito cujo reconhecimento ficará para uma fase post-cautelar, isto é, para o processo principal. Já o periculum in mora está patenteado na necessidade de inibir, o quanto antes, as referidas práticas abusivas. Existe, sem dúvida, o fundado receio de dano, pois o perigo resultante da demora na decisão ocasionará aumento da lesão aos consumidores que continuarão pagando indevidamente um valor acima do que deveriam, prejudicando ainda mais os mesmos. De acordo com Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery 6, na 5 MARQUES, José Frederico. Manual de Direito Processual Civil. São Paulo: Saraiva, p. 334; NERY JÚNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado. 7 ed. rev ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, p

11 parte referente aos elementos exigidos para que providências cautelares sejam determinadas pelo Estado-Juiz, apresentam a seguinte decisão jurisprudencial sobre o que se configura o perigo de aguardar-se o decisum final da lide: Periculum in mora. Caracterização. Periculum in mora é dado do mundo empírico, capaz de ensejar um prejuízo, o qual poderá ter, inclusive, conotação econômica, mas deverá sê-lo, antes de tudo e sobretudo, eminentemente jurídico, no sentido de ser algo atual, real e capaz de afetar o sucesso e a eficácia do processo principal, bem como o equilíbrio das partes litigantes (Justiça Federal- Seção Judiciária do Espírito Santo, Proc. N , Juiz Macário Júdice Neto, j ). A relevância do fundamento da demanda fumus boni juris - e o justificado receio de ineficácia do provimento final periculum in mora autorizam a concessão da tutela liminar. Destarte, presentes os componentes daquele binômio, conforme acima exposto, faz-se necessária providência de cunho emergencial que obste, durante o curso do processo, o prosseguimento de tais práticas irregulares. Diante do exposto, pugna-se pela concessão de MEDIDA LIMINAR, inaudita altera parte, nos seguintes termos: Que a Ré seja compelida a fazer os serviços abaixo elencados, sob pena, em caso de descumprimento do mandamento judicial, da imposição de multa diária de R$ ,00 (cem mil reais), valor que deverá ser revertido para o Fundo de que trata o artigo 13 da Lei 7.347/85: 1- Emitir faturas referentes aos serviços prestados com a devida correição e em conformidade com o período real consumido; 2- Aplicar as porcentagens previstas nas normas regulamentares que autorizam o reajuste da tarifa, nos seus devidos limites; anterior. 3- Não aplicar reajuste englobando os dias da prestação do serviço do mês 11

12 IV DO PEDIDO Em face de todos os substratos fáticos e jurídicos expostos, requer o Ministério Público o julgamento, ao final, pela procedência desta ação, nos seguintes termos: 1- Que a EMPRESA BAIANA DE ÁGUAS E SANEAMENTO S.A. (EMBASA), seja obrigada a fazer os serviços infra elencados, sob pena, em caso de descumprimento do mandamento judicial, da imposição de multa diária de R$ ,00 (cem mil reais), valor que deverá ser revertido para o Fundo de que trata o artigo 13 da Lei 7.347/85: a) Restituir em dobro o quantum cobrado indevidamente a cada consumidor, com a respectiva correção e atualização dos valores; b) Indenizar todos os consumidores que sentiram-se lesados com a majoração indevida. c) Efetivar o pagamento de indenização no valor de R$ ,00 (cem mil reais) em prol do Fundo previsto pelo art. 13, da Lei nº 7.347/85, em razão dos danos causados, de forma difusa, a toda a sociedade. d) Corrigir as contas emitidas com equívocos de forma que demonstre a real prestação devida. e) Emitir faturas referentes aos serviços prestados com a devida correição e em conformidade com o período real consumido; f) Aplicar as porcentagens previstas nas normas regulamentares que autorizam o reajuste da tarifa, nos seus devidos limites; g) Não aplicar reajuste englobando os dias da prestação do serviço do mês anterior. 12

13 V- DOS REQUERIMENTOS 1 - seja determinada a citação da Ré, na pessoa do seu representante legal, a fim de que, advertido da sujeição aos efeitos da revelia, a teor do artigo 285, última parte, do Código de Processo Civil, apresente, querendo, resposta à demanda ora deduzida, no prazo de 15 (quinze) dias; 2 - a dispensa do pagamento de custas, emolumentos e outros encargos, desde logo, em face do previsto no artigo 18 da Lei n /85 e do art. 87 da Lei nº 8.078/90; 3 - sejam as intimações do Autor feitas pessoalmente, mediante entrega dos autos, na 5ª Promotoria de Justiça do Consumidor, situada na Avenida Joana Angélica, n. 115, 1º andar, Centro, Salvador-BA, com vista, em face do disposto no art. 236, 2º, do Código de Processo Civil e no art. 199, inciso XVIII, da Lei Complementar Estadual nº 11/96 (Lei Orgânica do Ministério Público do Estado da Bahia); 4 - a inversão do ônus da prova, em favor da coletividade de consumidores substituída pelo Autor, conforme previsto no art. 6º, inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor; 5 - a publicação do edital previsto no artigo 94 da Lei nº 8.078/90, para conhecimento dos interessados e eventual habilitação no feito como litisconsortes; 6 - protesta-se provar o alegado por todos os meios de prova admitidos em direito, especialmente pela produção de prova testemunhal e pericial, e, caso necessário, pela juntada de documentos, e por todos os demais instrumentos indispensáveis à cabal demonstração dos fatos articulados na presente inicial;. fiscais. Atribui-se à causa o valor de R$ ,00 (cem mil reais), para efeitos 13

14 Acompanha a presente ação civil pública o Inquérito Civil nº /2007 PJC, bem como dos demais documentos referentes à problemática. Cidade de Salvador, Estado da Bahia Ano 2008, 16 de dezembro. JOSEANE SUZART LOPES DA SILVA Promotora de Justiça RUTH CALDAS BORGES Estagiária do Ministério Público do Estado da Bahia 14