ESTADO DO CEARÁ TRIBUNAL DE CONTAS DOS MUNICÍPIOS DIRETORIA DE FISCALIZAÇÃO

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1 PROCESSO N FOR.TCE.28408/07 ENTIDADE: PREFEITURA MUNICIPAL DE FORTALEZA NATUREZA: TOMADA DE CONTAS ESPECIAL OBJETO: CONSTATAÇÃO DE IRREGULARIDADES CONTÁBEIS OU ADMINISTRATIVAS INTERESSADO: DO RESPONSÁVEL: SR. DEODATO JOSÉ REMALHO JÚNIOR (Ex Procurador Geral do Município de Fortaleza) INFORMAÇÃO COMPLEMENTAR Nº 12106/ Aditiva RELATOR: CONSELHEIRO PEDRO ÂNGELO SALES FIGUEIREDO EXERCÍCIO: 2007 Em atendimento ao despacho exarado pelo Exmo. Conselheiro Relator Pedro Ângelo Sales Figueiredo, às fls. 457 dos autos, a 1º Inspetoria da Diretoria de Fiscalização - DIRFI após examinar as justificativas protocoladas sob nº /08 (fl. 199) e /08 (fls. 200/218), e seus elementos integrantes (fls. 219/455), observando os quesitos formulados pelo nobre Conselheiro suso mencionado em seu despacho as fls. 189/191, passa a informar o que se segue: CONSIDERAÇÕES INICIAIS Preliminarmente esta Inspetoria faz um rápido arrazoado sobre os fatos delineados pelo Exmo. Conselheiro Relator Pedro Ângelo Sales Figueiredo em despacho exarado às fls. 189/191, onde entende que o ponto central da discussão no processo em epígrafe é constatar se as Certidões da Dívida Ativa CDA s expedidas pela Secretaria de Finanças do Município de Fortaleza, estão corretamente lançadas no que concerne ao seus valores, pois o Recorrente apresentou cálculos questionando a regularidade da mesma. Acrescente-se que o Relator deste processo entende que não foi analisado de forma analítica por esta Inspetoria na informação pretérita, portanto se faz necessária uma nova análise. Esta Inspetoria esclarece que o Conselheiro Relator além do questionamento acima exarado fez as seguintes ponderações, notificando os respectivos responsáveis, as quais serão alvo de esclarecimentos por parte deste Corpo Técnico. Ao Sr. Secretário de Finanças do Município de Fortaleza Sr. Alexandre Sobreira Cialdini Se era ele o Secretário de Finanças à época da emissão das Certidões; Se os cálculos apresentados pelo Sr. Deodato Ramalho expressavam a realidade dos fatos, assim demonstrando que houve 1

2 erro por parte da SEFIN na conversão das moedas das CDA's em R$ (Real); Caso não estejam corretos os cálculos apresentar os cálculos corretos. Ao Sr. Gerente da Célula de Gestão da Dívida Ativa da SEFIN de Fortaleza Sr. George Veras Bandeira Se era ele o Gerente da Célula de Gestão da Dívida Ativa da SEFIN à época da emissão das Certidões; Se os cálculos apresentados pelo Sr. Deodato Ramalho são de sua autoria e expressam a realidade dos fatos, demonstrando assim que houve erro por parte da SEFIN na conversão das moedas das CDA's em R$ (Real); Caso não estejam corretos os cálculos, apresentá-los na forma devida. Os responsáveis foram notificados através dos Ofícios nº s /2008/SEC e 21826/2008/SEC, sendo que nesta oportunidade apresentaram suas justificativas, as quais foram protocolizadas nesta Corte Contas, sob n o /08 de responsabilidade do Sr. George Veras Bandeira e sob nº /08 de responsabilidade do Sr. Alexandre Sobreira Cialdini. Inicialmente faz-se um breve resumo dos fatos abordados pelos justificantes acima citados. 1. DAS JUSTIFICATIVAS SOLICITADAS EM DESPACHO EXARADO ÀS FLS. 189/191 Justificativa do Sr. Alexandre Sobreira Cialdini Protocolada sob nº 28963/08 (fls. 200/218) Esclarecendo os questionamentos destacados pelo Conselheiro Relator, o Justificante acima delineado relata o que segue: a) Do gestor da Secretaria de Finanças do Município O gestor à época da emissão das CDA's era o Sr. José Maria Martins Mendes, conforme o ato nº 001/97, publicado no DOM de 02/01/1997, cujo cópia segue anexa. b) Do erro na conversão do valor das CDA's para a moeda atual 2

3 Quanto a este assunto, o Sr. Alexandre Cialdini afirma que os cálculos apresentados pelo Sr. Deodato Ramalho em Manifestação sobre o Parecer Ministerial Pedido de Diligências protocolizado sob nº 18980/08 correspondem à realidade, pois de fato, ocorreu erro por parte da Secretaria de Finanças na conversão do valor dos Autos de Infração e das CDA's para a moeda atual, quando de sua expedição. Reforça, ainda que o valor total da dívida no somatório de todas as CDA s é de R$ ,10 (cento e dez mil reais e dez centavos). Justificativa do Sr. George Veras Bandeira Protocolada sob nº 25981/08 (fl. 199) comentários: Nesta oportunidade, o Justificante acima identificado, faz os seguintes a) Do responsável pela Célula da Dívida Ativa da SEFIN O responsável pela Dívida Ativa à época da expedição das CDA's questionadas era o Sr. Mário César Chaves Nunes. b) Se o cálculo apresentado pelo Sr. Deodato Ramalho é de sua autoria e se o mesmo representa a realidade No tocante a este tópico o Sr. George Veras, confirma que os cálculos apresentados pelo Sr. Deodato Ramalho são de sua autoria e representam os índices de atualização reais conforme a legislação municipal. Antes de entrar no mérito do principal questionamento delineado nesta informação que é a regularidade dos valores relacionados ao acordo feito entre o Município de Fortaleza e a empresa SULAMED, esta Inspetoria faz uma rápida argumentação sobre os fatos. Inicialmente causa estranheza a este Órgão Técnico à apresentação de relatos obtidos junto a SEFIN-Fortaleza, declarando que os valores inscritos nas Certidões da Dívida Ativa relacionadas ao caso in comento se encontram errados, pois a cobrança de tributos pela atividade administrativa gera uma relação de coercitividade entre este e o sujeito passivo na relação tributária, sendo que este último em nenhum momento questionou litigiosamente o valor inscrito nas certidões. Outro ponto que não ficou claro para esta Inspetoria é que os cálculos acostados aos autos às fls. 185/186, atualizados até 18/08/2008, ficaram bem abaixo do valor transacionado há 10 (dez) anos atrás entre a Prefeitura e a SULAMED (contribuinte), ou seja, não faz sentido o contribuinte mencionado ter pago um valor bem acima do que realmente devia, ao invés de pagá-lo hodiernamente com valores bem mais abaixo. 3

4 Ainda no tocante a estes pontos acima apresentados, se os fatos mencionados pelo Recorrente e sustentados pelos Justificantes que ora se apresentam aos autos, padecessem de verdade jurídica e fossem aplicados ao caso concreto, o resultado produzido estaria desvirtuando a figura tributária da transação que segundo o mestre Hugo de Brito Machado Segundo, em sua obra Direito Tributário e Financeiro, Editora Atlas, dispõe o art. 171 do CTN, a lei pode facultar, nas condições que estabeleça, aos sujeitos ativo e passivo da obrigação tributária celebrar transação que, mediante concessões mútuas, importe em terminação de litígio e conseqüente extinção de crédito tributário., pois não estaria ocorrendo qualquer concessão por parte do ente tributário. Ademais, se a verdade material fosse à acima descrita e reportada nas justificativas do Sr. Alexandre Cialdini, onde se confirma que o valor correto das CDA's é de R$ ,10 (cento e dez mil, quatrocentos e dezenove reais e dez centavos), estaria o Município de Fortaleza em discrepância com o Princípio do Enriquecimento Sem Justa Causa, já que ocorrera por parte do Fisco Municipal a cobrança à maior do crédito tributário inscrito, tendo assim um efeito dilapidante no patrimônio do devedor, no caso a empresa Sul América Serviços Médicos Ltda - SULAMED. 2. DAS CERTIDÕES DA DÍVIDA ATIVA - CDA's Neste item se fará uma rápida abordagem sobre conceituação de inscrição em dívida ativa e qual o papel de sua certificação através da CDA, contextualizando, tal ato, com a análise dos documentos acostados. Inicialmente se esclarece que constitui dívida ativa tributária a proveniente de crédito dessa natureza, regularmente inscrita na repartição administrativa competente, depois de esgotado o prazo fixado, para pagamento, pela lei ou por decisão final proferida em processo regular (art. 201 do CTN). Assim, o crédito tributário é levado à inscrição como dívida ativa depois de definitivamente constituído. Consoante assevera o Ilustre Prof. Kiyoshi Harada : A inscrição na dívida ativa constitui instrumento de controle da legalidade pela administração tributária, de sorte a conferir ao crédito tributário inscrito a presunção de certeza e liquidez, assegurando às partes da relação jurídico-tributária a necessária segurança jurídica. Continuando, esta Inspetoria afirma que a certidão da dívida ativa é um título executivo extrajudicial que permitirá à Fazenda Pública ingressar com a competente execução fiscal, ou seja, é o instrumento de formalização e exteriorização do lançamento do crédito do tributário em livro próprio, para que ocorra a sua cobrança e impossibilite a sua prescrição. De acordo com o 3º do artigo 2º da Lei nº 6.830/80 (Lei de Execução Fiscal), a inscrição é o ato de controle administrativo da legalidade, para apurar a liquidez e certeza do crédito, tributário ou não, da Fazenda Pública, realizado por autoridade competente, portanto,antes de sua emissão o agente tributário deve se cercar de todos os cuidados para que a mesma não seja anulada, ou perca o valor probatório do crédito tributário, tal fato foi motivo de abordagem pelo mestre Hugo de Brito Machado Segundo, 4

5 em sua obra Direito Tributário e Financeiro, Editora Atlas,2005. Ao efetuar o lançamento, autoridade competente confere ao sujeito prazo para que efetue o pagamento, ou apresente impugnação administrativa discutindo a validade do crédito correspondente. Esgotado esse prazo sem que tenha ocorrido o pagamento ou a impugnação, o crédito tributário se torna exigível. Passa, então, por uma cobrança amigável, sendo depois encaminhado à Procuradoria Judicial do ente tributante correspondente, para que o valor seja inscrito em Dívida Ativa e exigido através de execução fiscal. Naturalmente, a mesma coisa acontece caso o sujeito passivo apresente impugnação, e no processo administrativo se conclua pela validade do crédito. A decisão administrativa correspondente dará ao sujeito passivo prazo para o pagamento, ao final do qual a quantia será encaminhada para, cobrança, inscrição em dívida ativa e execução fiscal. Os relatos acima demonstram que a inscrição em Dívida Ativa envolve um processo rigoroso antes de sua concretização, passando pela observância dos princípios da ampla defesa e do contraditório como sua essência básica, e finalizando com a emissão da CDA. Finalizando os relatos pretéritos, esta Inspetoria, afirma que não tem competência legitimada para entrar no mérito da regularidade das CDA's, conforme se pode extrair dos ensinamentos proferidos pelo Sr. Brivaldo Pereira dos Santos Júnior Advogado da União, em seu artigo Limites ao Poder de Emenda à Certidão da Dívida Ativa pela Fazenda Pública, onde relata: O poder de emenda, ou mesmo de substituição, da certidão da dívida ativa, já no curso da execução fiscal constitui uma das prerrogativas concedidas à Fazenda Pública... Entretanto, após toda essa contextualização este Órgão Técnico, em busca da Verdade-Material, faz uma análise das CDA's em consonância com as provas apresentadas, pelo Recorrente, onde não se vislumbra quaisquer disposições acerca de suas nulidades ou invalidações motivadas por incorreções nos seus cálculos, ressalvando apenas aquelas abordadas oportunamente pelo Postulante quando da Tomada de Contas Especial de iniciativa deste Tribunal. É importante salientar que a única contestação presente aos autos, antes do procedimento da TCE, é de autoria da SULAMED que protocolizou junto a SEFIN, Processo nº 06957/96 (fls. 297/314), onde questionou a sua responsabilidade como sujeito passivo do tributo (ISS) originador das Certidões da Dívida Ativa de n os. 282/97, 283/97, 284/97, 285/97, 286/97, 287/97, 288/97, 288/97 e 290/97, alegando que presta serviços exclusivamente no Município de São Paulo e que o escritório que manteve em Fortaleza jamais prestou serviços e que aqui fazia-se a intermediação.., ressalta-se que tal pedido foi indeferido pela SEFIN (fl. 314), portanto se extrai dessa lide administrativa que a SULAMED (parte mais interessada na extinção do crédito tributário) não questionou em 5

6 nenhum momento os elementos do crédito tributário (base de cálculo e alíquota), bem como o valor do débito tributário. Ainda considerando a confirmação da veracidade das CDA's, este Órgão Técnico, observou, nos autos um pedido de instauração de Ação de Execução Fiscal (fl. 260), promovida pela Fazenda Pública do Município de Fortaleza contra a SULAMED, onde se constatou que a mesma teve instrumento formalizador às Certidões da Divida Ativa n os. 282/97 à 290/97, inclusive grafando o valor do débito atualizado até 18/03/97 em R$ ,53 (quatorze milhões, duzentos e setenta e nove mil, cento e cinquenta e três reais e cinquenta e três centavos), sendo este ainda registrado e convertido em Unidade Fiscal de Referência UFIR, importando em ,004 UFIR's. Os fatos acima abordados demonstram a validade das CDA's e a inexistência de quaisquer litígios relacionados aos valores estipulados nas mesmas. Também se encontra acostados aos autos o Processo que culminou na transação entre o Município de Fortaleza e a SULAMED, onde se registra as mencionadas CDA's e deixa claro que o valor R$ ,00 (um milhão e quinhentos mil reais) foi estipulado à título de acordo, ou seja, confirma o nosso relato pretérito no tocante a concessões mútuas que devem figurar numa transação. Conclui-se pela regularidade das Certidões in comento. 3. DA ATUALIZAÇÃO/CORREÇÃO MONETÁRIA DAS CERTIDÕES DA DÍVIDA ATIVA - CDA's Nesta oportunidade vêm expor o posicionamento no tocante aos valores atualizados das CDA's, acostadas aos autos. Inicialmente, é importante ressaltar que este Órgão Técnico buscou na Legislação Tributária do Município de Fortaleza subsídios que demonstrassem a validade das Certidões da Dívida Ativa acostadas os autos, confirmando seus valores originais e suas atualizações monetárias, quando assim previstas. Outro ponto a ser destacado, quando da apuração da verdade dos fatos, foi a dificuldade na elaboração dos cálculos de atualização das Certidões, pois não se conseguiu evidenciar com a nítida separação, todas as bases de cálculos dos fatos geradores mês a mês, que ensejaram na aplicação dos autos de infrações e que originaram as CDA's culminando na extinção do débito tributário através da transação, que resultou no processo em epígrafe. Por fim antes de considerar a exposição dos cálculos intitulados, esta Inspetoria esclarece que buscou fundamentação legal no Código Tributário do Município, Lei Municipal nº de 27/12/1972, sendo que este instrumento legal prevê em seu 6

7 Título IV, as disposições gerais sobre a Atualização Monetária de débitos para com a Fazenda Pública Municipal e suas Autarquias. Destaca-se na Lei supramencionada os arts. 388 e 389, os quais tem aplicabilidade concreta aos fatos abordados neste processo. Art Os débitos de qualquer natureza para com a Fazenda Pública Municipal e suas Autarquias, expressos em cruzados novos, vencidos a partir de janeiro de 1990, quando não pagos até a data seu vencimentos, serão atualizados monetariamente na forma deste artigo (Art. 2º e parágrafos da Lei nº 6.545/89). 1º Atualização será procedida mediante a divisão do valor do débito em cruzados novos pelo valor do BTN fiscal no dia do respectivo vencimento e sua multiplicação pelo valor do BTN fiscal do dia do efetivo pagamento. 2º Para os débitos vencidos antes de janeiro de 1990, a atualização monetária obedecerá o critério da variação mensal das antigas ORTN's/OTN's e BTN's, até janeiro de 1990, a partir de quando serão atualizados na forma parágrafo anterior (Art. 2º e parágrafos, da Lei nº 6.545/89). Art No caso de extinção do BTN Fiscal, ou da desvinculação deste de suas atuais finalidades, atualização monetária passará a ser efetuada pelo critério que venha a ser utilizado para atualização do valor tributos federais (Art. 100 da Lei nº da Lei nº de e Art. 3º da Lei nº 6.545/89) Grifo nosso Analisando a legislação acima transcrita se extrai que a extinção da BTN Fiscal através da Lei Federal nº 8.177/1991 abriu uma lacuna para implementação do art. 389 suso mencionado. Art. 3 Ficam extintos a partir de 1 de fevereiro de 1991: I - o BTN Fiscal instituído pela Lei n 7.799, de 10 de julho de 1989; II - o Bônus do Tesouro Nacional (BTN) de que trata o art. 5 da Lei n 7.777, de 19 de junho de 1989, assegurada a liquidação dos títulos em circulação, nos seus respectivos vencimentos; Diante das prerrogativas acima coube ao Fisco Municipal buscar na legislação federal a instrumentalização para adequar-se ao período inflacionário que abrangeu à época do fatos delineados neste processo. Sendo assim aplicou-se os mecanismos de atualização de tributos federais, onde a União buscou um sistema de Ufirização, ou seja, utilizava uma Unidade Fiscal de Referência - UFIR para atualização monetária de seus tributos, conforme determinava a Lei Federal nº de 30/12/1991, onde se transcreve os arts 1º e 57: 7

8 Art. 1º - Fica instituída a Unidade Fiscal de Referência - UFIR, como medida de valor e parâmetro de atualização monetária de tributos e de valores expressos em cruzeiros na legislação tributária federal, bem como os relativos a multas e penalidades de qualquer natureza. Art Os débitos de qualquer natureza para com a Fazenda Nacional, bem como os decorrentes de contribuições arrecadadas pela União, poderão, sem prejuízo da respectiva liquidez e certeza, ser inscritos como Dívida Ativa da União, pelo valor expresso em quantidade de UFIR. 1º - Os débitos de que trata este artigo, que forem objeto de parcelamento, serão consolidados na data de sua concessão e expressos em quantidade de UFIR. Após a vasta abordagem sobre o arcabouço legal que subsidiou a utilização da UFIR como indexador dos débitos tributários municipais, esta Inspetoria Técnico apresenta o demonstrativo (ora acostado) dos cálculos ora realizados onde se resume abaixo. Dados para Atualização Monetária Multa Total do Débito UFIR Valor Original Nº CDA Quantid de UFIR Atualizada Corrigido 282/ ,04 0, , , ,21 283/97 133,53 0, ,62 121,62 243,23 284/97 54,45 0, ,59 49,59 99,19 285/ ,33 0, , , ,10 286/97 493,84 0, ,79 449,79 899,58 287/ ,22 0, , , ,21 288/ ,67 0, , , ,61 289/ ,67 0, , , ,09 290/ ,06 0, , ,51 Totalização , , , ,72 Vale ressaltar que fica bastante claro que as Certidões de n os. 282/97, 283/97, 284/97, 288/97, cujo o fato gerador se deu praticamente num determinado mês demonstram a veracidade e regularidade das mesmas. Quanto as CDA's de n os. 285/97, 286/97, 287/97 e 289/97, esta Inspetoria informa que por não individualizarem os fatos geradores mês a mês dos débitos nelas englobados, impossibilitaram a apuração da atualização monetária em sua plenitude dos valores de origem, pois não permitiu a aplicação da UFIR-Mensal aplicável a cada mês de fato gerador, pois estes não se encontram individualizados nos autos. 8

9 Já no que concerne a CDA n o. 290/97 o valor apurado também divergiu de todos os valores até o momento demonstrados no processo em apreço. Apresenta-se ainda um Quadro-Resumo com o somatório das CDA's, apresentado nesta peça processual, onde se demonstra os débitos consolidados pela Fazenda Pública do Município de Fortaleza (R$ ,53), os débitos englobados na transação (R$ ,00), os débitos corrigidos apresentados pelo Recorrente (R$ ,10) e os débitos corrigidos apurados por esta Inspetoria (R$ ,72). CDA Nº Na Consolidação- Apurado pelo No Acordo (fl. 48) Cálculo da Defesa CDA's TCM 282/ , , , ,21 283/97 284, , ,86 243,23 284/97 115, ,53 437,10 99,19 285/ , , , ,10 286/ , , ,68 899,58 287/ , , , ,21 288/ , , , ,61 289/ , , , ,09 290/97 207, , , ,51 TOTAL , , , ,73 É importante ressaltar que a Ufirização como método de atualização das CDA's, ficou mais do que nunca confirmada quando da observância, da petição proposta pela Fazenda Pública do Município de Fortaleza, datada de 18/03/97 (fl. 260), que determina...propor a presente AÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL em face de SUL AMÉRICA SERVIÇOS MÉDICOS LTDA, residente e domiciliado ou situado(a)..., tendo como título a inclusa CERTIDÃO DA DÍVIDA ATIVA nr. 282/97 à 290/97 (03.97), proveniente de débito relativo à ISS, cujo valor atualizado até a presente data é de R$ ,53 (quatorze milhões, duzentos e setenta e nove mil, cento e cinquenta e três centavos), correspondente a ,004 UFIR's, encontrando-se devidamente discriminado(s) no(s) título(s) referido(s)., portanto, ao considerar a quantidade de UFIR mencionada e indexar ao seu valor à época, resultara na importância de R$ ,53 (quatorze milhões, duzentos e setenta e nove mil, cento e cinquenta e três centavos), conforme se demonstra abaixo. Quantid em UFIR's Vr da UFIR em 18/03/97 Vr. do Débito em R$ ,004 0, ,53 Conclui-se assim que o valor consolidado (R$ ,53) dos débitos questionados neste processo, estão devidamente atualizados pela UFIR. DA CONCLUSÃO 9

10 Esta Inspetoria revisando todos os pontos discorridos nesta informação conclui o se segue: Que a confirmação dos cálculos apresentados pelo Sr. George Veras Bandeira (atual Gerente da Célula de Gestão da Dívida Ativa), ás fls. 179/187, estaria em colisão com o Princípio do Eriquecimento Sem Causa; Que os cálculos apresentados pelo Sr. George Veras Bandeira, primeiramente à fl. 48 dos autos, quando do acordo e posteriormente como parte integrante das justificativas do Postulante, às fls. 185/187 são ambíguos e carecem de veracidade, pois não atenderam a Ufirização determinada pela legislação tributária à época; Que mesmo não sendo da competência deste Órgão Técnico decretar a nulidade das Certidões da Dívida Ativa acostadas aos autos, esse em busca da verdade material, fez uma análise consubstanciada com a documentação apensa, e conclui pela sua regularidade; Que a tentativa de apuração dos valores corrigidos, ficou prejudicada devido a falta de subsídios para sua realização, como a base de cálculo individualizada dos débitos tributários quando este se referia a diversos períodos de apuração; Que ficou claro que os débitos consolidados somam à importãncia de R$ ,53 (quatorze milhões, duzentos e setenta e nove mil, cento e cinquenta e três centavos); Consequentemente, o valor transacionado pelo Recorrente, confirma a desobediência ao Decreto Municipal nº de 18 de julho de 2000, em seu art. 330, 1º, bem como a Renúncia de Receita abordada no art. 14 da LRF, pois caberia ao Município de Fortaleza o valor de R$ ,76 (sete milhões, cento e trinta e nove mil, quinhentos e setenta e seis reais e setenta e seis centavos), quando só foi recebido R$ ,00 (hum milhão, quinhentos mil reais), portanto ficando a importância de R$ ,76 (cinco milhões, seiscentos e trinta e nove mil, quinhentos e setenta reais e setenta e seis centavos) de benefício fiscal sem respaldo legal. É a informação. 1 a INSPETORIA DA DIRFI, DO DO, em Fortaleza, 29 de setembro de ROBERTO WAGNER FERNANDES RUFINO Técnico de Controle Externo MÁRCIA PRUDENTE MACIEL INSPETORA VISTO: 10

11 FOR-2007-TCE-COM C _ DOC RESPONSÁVEL:ROBERTO DATA:29/09/YYYY LOCALIZAÇÃO DO ARQUIVO:/HOME/COTIN/APPS/ /WEB/UPLOADS/TEMP/FOR-2007-TCE-COM C _ DOC 11