ISENÇÃO E ALÍQUOTA ZERO NOS IMPOSTOS FEDERAIS

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1 ISENÇÃO E ALÍQUOTA ZERO NOS IMPOSTOS FEDERAIS Olívio Zanetti Júnior 1 Diogenis Bertolino Brotas 2 RESUMO Este trabalho abordará sobre a isenção e alíquota zero, institutos que visam desonerar o contribuinte do pagamento do tributo. Serão tratados, em breve síntese, os princípios constitucionais que sustentam toda estrutura do Direito Tributário, bem como são apoio para a isenção e a alíquota zero. Também, todo aspecto formal na elaboração de um tributo, bem como da sua suspensão, extinção e exclusão, com maiores detalhes à isenção. A diferença e semelhança dos dois institutos, sugerindose, ao final, uma solução jurídica para melhor interpretação e entendimento das diferenças entre isenção e alíquota zero. Palavras-Chave: Isenção alíquota zero - impostos. INTRODUÇÃO Todo e qualquer Estado tem seus meios de arrecadação, pois o Estado necessita de dinheiro para sua manutenção, e o meio utilizado pelos Estados para arrecadação são os tributos, dentre eles o que mais se destaca em termos de arrecadação são os impostos. O Brasil é um dos países com maior carga tributária, pois, para muitos 1 Olívio Zanetti Júnior é Bacharel em Direito pelo CEUNSP, Pós-graduando em Direito Processual Civil pela FADITU e Advogado. 2 Diogenis Bertolino Brotas é Especialista em Direito Tributário pela UNISO, Mestre em Direitos Difusos e Coletivos pela UNIMES, Professor de Direito Processual Civil no CEUNSP (Salto/SP) e Procurador Autárquico.

2 atos ou fatos que alguma pessoa venha a praticar estará sujeita ao pagamento de algum tributo. A origem do tributo, a priori, era de oferta e realizado voluntariamente, sem qualquer imposição do receptor daquele tributo, na qual era recebido a título de homenagem. O Estado, com o passar dos anos, visualizou o tributo de maneira diferente, transformando em uma imposição/obrigação, pelo qual chegou a momentos, realmente, insuportáveis para os contribuintes, pois suas rendas eram insuficientes até mesmo para seu próprio sustento, e ainda serem obrigados a recolherem tributos ao Estado. Todavia, essa forma foi sofrendo muitas transformações, até que nos dias atuais, com a vigência da Constituição Federal de 1988 foram atribuídos aos contribuintes seguranças e limitações ao poder de tributar do Estado. Porém, sempre que se fala em Tributos ou no Direito Tributário, persiste, ainda, a ideia de pagar ou de recolher impostos, entretanto, não se deve pensar desta forma, pois o Estado tem a necessidade de arrecadar, mas, também a importância de conceder benesses aos contribuintes, como é o caso das isenções e da alíquota zero, as quais serão estudadas com profundidade neste trabalho. Desta forma, não é tão somente atribuída ao Estado competência de instituir ou majorar tributos, mas também lhe compete oferecer isenções, ou ainda, reduzir os valores cobrados, proporcionando aos contribuintes, reais condições de pagamento dos respectivos tributos sem prejuízo de seus próprios sustentos. A alíquota zero e isenção são institutos que visam desonerar o contribuinte, ou seja, fazer com que o contribuinte não recolha um determinado tributo, ainda, que o tributo tenha sua incidência e esteja produzindo os fatos geradores, mas, por força desses institutos não efetuarão o recolhimento, sempre, pecuniário, para o Fisco. Pode-se até questionar sobre o fator motivador que induz o Estado, em não cobrar alguns tributos, pois estará concedendo benefícios aos contribuintes, o que enseja a não arrecadação, contudo o maior interessado nessa história sempre será o próprio Estado, pois, será apreciado neste trabalho com maiores detalhes, que nem todos os tributos existem como uma forma de arrecadação. Assim, o Estado não visa, por meio dos tributos, tão somente a arrecadação, mas, também um equilíbrio de seu próprio mercado interno.

3 Outrossim, o Estado possui tributos com função estritamente extrafiscal, ou seja, sua existência motivadora não é de arrecadar e sim de exercer um controle do comércio em diversas áreas, pois se o Estado pretende exportar em maior quantidade um produto, interessante seria a redução da alíquota ou a instituição de isenção para o produto em questão. Tudo depende do interesse que o Estado pretende atingir no momento em que são apresentadas tais questões de controle de mercado versus a necessidade de arrecadar, para melhor entendimento pode-se buscar como exemplo um supermercado, que ao reduzir o preço de um produto faz com que suas vendas aumentem, da mesma forma o Estado procura aplicar aos tributos, tais medidas. Portanto, a isenção e a alíquota zero são relevantes eis que, produzem benesses aos contribuintes, entretanto existe um grande conflito entre tais institutos. Será que alíquota zero e a isenção se confundem, possuindo identidade entre si? Pois, constantemente se vê em jornais matéria mencionando que o governo concedeu isenção, por exemplo, do IPI, mas será que fora concedido isenção ou alíquota zero? Tais questionamentos serão profundamente estudados, destacando ainda, a quem é atribuída a competência para conceder tais benesses aos contribuintes, bem como a forma que deve ser concedida. Isto posto, o presente tema é de grande importância e relevância, pois ao Estado é atribuída competência tanto para arrecadar como para deixar de arrecadar, sendo cada momento vivenciado de maneira impar que não afete a economia do próprio Estado. Por fim, para solucionar tais conflitos e também atender piamente os princípios constitucionais que norteiam o Direito Tributário, dentre eles, o princípio da legalidade, o presente trabalho tende a oferecer uma solução jurídica tributário às alíquota zero e a isenção. A fim de que tais benefícios sejam devidamente aproveitados pelos contribuintes por eles agraciados e que não haja quaisquer prejuízos ao erário público e nem afronta ao Direito propriamente dito. DO DIREITO TRIBUTÁRIO E DOS TRIBUTOS Princípios norteadores do Direito Tributário

4 É de grande importância tratar dos princípios inerentes ao Direito Tributário, pois, através deles que se podem compreender as vias corretas para instituição de um tributo, ou para sua majoração, exigibilidade entre outros. Este trabalho entende que os princípios são os alicerces básicos para qualquer formação estrutural bem edificada, que venha proporcionar segurança a todos os envolvidos de forma direta ou indireta, impondo os limites necessários a quem quer que seja. Nos dizeres de Celso Antônio Bandeira de Mello: Princípio é, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo para sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico. É o conhecimento dos princípios que preside a intelecção das diferentes partes componentes do todo unitário que há por nome sistema jurídico positivo. (MELLO apud CARRAZZA, 1993, p. 28). Diante da evolução do Direito Tributário se vislumbra a grande importância dos princípios conquistados, no qual hoje são utilizados e indispensáveis ao manuseio da disciplina aqui abordada. O presente trabalho visa apresentar alguns dos princípios imprescindíveis ao Direito Tributário, a seguir apresentados. Princípio da legalidade Para este trabalho o princípio da legalidade, ainda que resumidamente, será maiormente explorado dada sua relevância para o tema em questão. O princípio da legalidade importantíssimo para o Direito Tributário significa dizer, sinteticamente, que todo tributo deverá ser instituído ou majorado através de lei, é o que dispõe a Constituição Federal no artigo 150, I. Observe-o: Art Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, aos Municípios e ao Distrito Federal: I exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça. Importante ressaltar que aumentar um tributo significa majorar, onerar ainda mais o contribuinte, ou seja, implica em modificar a base de cálculo de um tributo, porém, não podemos confundir com a correção monetária, prática perfeitamente possível por ato administrativo, conforme previsto nos parágrafos 1º e 2º do artigo 97 do Código Tributário Nacional, in verbis:

5 1º. Equipara-se à majoração do tributo a modificação de sua base de cálculo, que importe em torná-lo mais oneroso. 2º. Não constitui majoração de tributo, para fins do disposto no inciso II deste artigo, a atualização do valor monetário da respectiva base de cálculo. Como observado na história dos tributos, outrora, o Estado impunha aos contribuintes de maneira livre e arbitrária o quanto achasse necessário arrecadar, nos dias atuais, com o presente princípio da legalidade tal ato se torna impossível, pois o próprio contribuinte tem o controle dessa situação, corrobora com tal assertiva, Ferreiro Lapatza, dizendo que o princípio da legalidade: [...] trata de garantir essencialmente a exigência de auto-imposição, isto é, que sejam os próprios cidadãos, por meio de seus representantes, que determinem a repartição da carga tributária e, em consequência, os tributos que, de cada um deles, podem ser exigidos. (LAPATZA apud CARRAZZA, 1993, p. 146). Antes de prosseguir com outros detalhes importantíssimos deste princípio, se faz necessário, explicar o conceito de lei para o Direito Tributário, pois, quando se lê que o tributo somente poderá ser instituído por meio de lei, deve-se observar o termo lei em sentido restrito, ou seja, o termo lei aqui empregado não se confunde com um ato normativo qualquer, como uma regra genérica, mas como um ato jurídico produzido pelo Poder competente para o exercício da função legislativa, nos termos estabelecidos pela Constituição (MACHADO, 2010, p. 83). Portanto quando o Código Tributário Nacional mencionar o termo lei deve-se entender em seu sentido formal, ao passo que se empregado o termo legislação, deve-se englobar qualquer ato normativo, desde a própria lei em seu sentido restrito, bem como os decretos, portarias, convenções, entre outros. Outro ponto de importante destaque consiste no termo criar tributo, como já se tem em mente que para criar um tributo deverá ser através de lei, para que se tenha um tributo regular faz necessário alguns elementos imprescindíveis, que sem tais elementos o tributo é inexigível, assim, para Hugo de Brito Machado: [...] criar um tributo é estabelecer todos os elementos de que se necessita para saber qual é a situação de fato que faz nascer o dever de pagar esse tributo, qual é o seu valor, quem deve pagar, quando e a quem deve ser pago. Assim, a lei instituidora do tributo há de conter: (a) a descrição do fato tributável; (b) a definição da base de cálculo e da alíquota, ou outro critério a ser utilizado para o estabelecimento do valor do tributo; (c) o critério para a identificação do sujeito passivo da obrigação tributária; (d) o sujeito ativo da relação tributária, se for diverso da pessoa jurídica da qual a lei seja

6 expressão de vontade. (MACHADO, 2010, p. 38). De forma simples e objetiva pode-se afirmar que, o Estado somente por lei, na qual estejam incorporados os elementos: quando paga, quanto paga, quem paga e quem recebe, poderá instituir um tributo. Nessa mesma linha de raciocínio conclui-se que somente por meio da lei que o Estado poderá instituir ou mesmo extinguir um tributo, majorar ou ainda diminuir a alíquota ou base de cálculo, pois se somente a lei pode majorar ou criar, também somente ela poderá diminuir ou extinguir um tributo. Porém, o princípio da legalidade sofre uma mitigação haja vista a previsão do artigo 153, 1º da Constituição Federal na qual concede faculdade ao Poder Executivo Federal, quer seja o Presidente da República ou Ministro da Fazenda, de alterar as alíquotas do imposto de importação, imposto de exportação, imposto sobre produtos industrializados e imposto sobre as operações financeiras. Essa façanha é permitida pela Constituição Federal desde que atendidas condições e também os limites estabelecidos em lei, na qual significa dizer que o Poder Executivo Federal não tem liberdade ilimitada para modificar as alíquotas como bem entender, para exemplificar a questão Eduardo Sabbag (2010, p. 69) traz o seguinte exemplo: lei do Imposto de Exportação estipula alíquota de 20% para um certo bem exportável. Pode o Poder Executivo reduzi-la para dez (10%) e, se quiser, retorná-la a seu patamar máximo (20%). Portanto, conclui-se que o Poder Executivo pode alterar as alíquotas para mais ou para menos, desde que dentro do limite estabelecido na lei que institui o tributo, também nesse sentido Eduardo Sabbag dispõe: Insta frisar que, se quem pode o mais, pode o menos, a atuação do Poder Executivo não está adstrita apenas à majoração das alíquotas, mas também à sua redução. Com efeito, tais impostos, ditos flexíveis, abrem-se para o manejo de alíquotas no intuito de regulação do mercado ou da economia do País. Daí se dizer que tais exações são gravames regulatórios ou reguladores de mercado. (SABBAG, 2010, p. 69/70). No tocante aos gravames reguladores de mercado mencionado por Sabbag, diz respeito a função do tributo, que posteriormente será abordado, mas desde já cumpre esclarecer que esses tributos (II, IE, IPI e IOF) tem como função a extrafiscalidade, ou seja, não exercem função puramente arrecadatória, mas regulatórios.

7 Dessa flexibilidade das alterações das alíquotas concedidas ao Poder Executivo, podendo até mesmo diminuir a alíquota, que surge a idéia central do presente trabalho, pois, essas alíquotas poderão ser reduzidas a zero, haja vista não haver limites para sua redução, na qual implicaria uma confusão com o instituto da isenção, modalidade de exclusão do crédito tributário, que somente poderá ser concedido ao contribuinte através de lei ordinária, mas este assunto será abordado em páginas ulteriores. Também urge mencionar outras ressalvas ao princípio da legalidade, pois com a Emenda Constitucional nº 33/2001 a CIDE-Combustível, imposto federal, também se submete à alteração de alíquotas por ato do Poder Executivo, conforme a Lei /2001 que o instituiu que prevê essa possibilidade no seu artigo 177, 4º, I, b, mas instar frisar que a lei somente permite ao Poder Executivo diminuir ou restabelecer a alíquota conforme fixado inicialmente pela lei, quanto a uma eventual majoração somente através de lei. Também se submete a esta alteração de alíquotas por ato do Poder Executivo o ICMS-Combustível, único imposto estadual que se permite tal façanha, mas este ato se dá através de um convênio estabelecido entre os Estados membros, que poderão definir ou modificar as alíquotas sem prévia lei. Isto posto, o princípio da legalidade oferece certa segurança na relação jurídica tributária estabelecido entre o Fisco e o contribuinte, mas de certa forma sofre pequena mitigação em relação a alguns impostos, haja vista suas funções, sendo eles 5 (cinco) federais, Imposto de Importação, Imposto de Exportação, Imposto sobre Produtos Industrializados, Imposto sobre as Operações Financeiras e a CIDE-Combustível, e 1 (um) estadual o ICMS-Combustível. Princípio da anterioridade O princípio da anterioridade também é um princípio constitucional que visa proteger o contribuinte de uma eventual instituição ou majoração de um tributo com cobrança imediata, esta garantia deve ser respeitada por todos os entes da Federação, quer seja a União, os Estados, os Municípios e o Distrito Federal. A anterioridade se divide em anterioridade anual prevista na Constituição Federal no artigo 150, III, b, com redação originária e a anterioridade nonagesimal (de noventa dias), também prevista na Constituição Federal no artigo 150, III, c, inserida posteriormente com a Emenda Constitucional nº 42/2003.

8 A anterioridade anual garante ao contribuinte a certeza de que o Estado não cobrará um tributo que fora instituído ou majorado no mesmo ano de sua criação, em outras palavras, o Estado só pode exigir a cobrança de um tributo no exercício financeiro posterior ao da sua criação ou majoração. Importante lembrar que o nosso calendário anual confere com o exercício financeiro, com início em 1º de janeiro e término em 31 de dezembro. A anterioridade nonagesimal ou de noventa dias garante ao contribuinte a certeza de que o Estado não poderá exigir a cobrança de um tributo antes de passados noventa dias da sua criação ou majoração, para melhor compreensão o exemplo de Ricardo Cunha Chiamenti: Caso a alíquota do ICMS sobre uma mercadoria seja aumentada por lei publicada em 31 de outubro de 2009, em respeito à anterioridade noventária a cobrança somente poderá recair sobre fatos geradores ocorridos a partir de 30 de janeiro de Antes da Emenda Constitucional nº 42/2003, a nova alíquota incidiria sobre fatos geradores ocorridos a partir de 1º de janeiro de (CHIAMENTI, 2010, p. 38). Importante ressaltar que o princípio da anterioridade tem exceções, pois não são todos os tributos que estão sujeitos a anterioridade anual bem como a nonagesimal, para melhor visualização esta pesquisa desenvolveu a seguinte tabela: Tributos não sujeitos a anterioridade anual do art. 150, III, b CF/88. Empréstimo compulsório para atender a despesas extraordinárias, decorrentes de calamidade pública, de guerra externa ou sua iminência (art. 148, I CF/88). Imposto de importação (art. 153, I CF/88). Imposto de exportação (art. 153, II CF/88). Imposto sobre produtos industrializados (IPI) (art. 153, IV CF/88). Imposto sobre operações financeiras (IOF) (art. 153, V CF/88). Imposto extraordinário na iminência ou no caso de guerra externa (art. 154, II CF/88). Tributos não sujeitos a anterioridade nonagesimal do art. 150, III, c CF/88. Empréstimo compulsório para atender a despesas extraordinárias, decorrentes de calamidade pública, de guerra externa ou sua iminência (art. 148, I CF/88). Imposto de importação (art. 153, I CF/88). Imposto de exportação (art. 153, II CF/88). Imposto sobre a renda e proveitos de qualquer natureza (IR) (art III CF/88). Imposto sobre operações financeiras (IOF) (art. 153, V CF/88). Imposto extraordinário na iminência ou no caso de guerra externa (art. 154, II CF/88).

9 Também não se sujeitam ao princípio da anterioridade nonagesimal a fixação da base de cálculo do Imposto sobre a propriedade de veículos automotores (IPVA, art. 155, III CF/88) e do Imposto sobre propriedade predial territorial urbana (IPTU, art. 156, I CF/88). Assim os demais tributos não mencionados se sujeitam ao princípio da anterioridade quer seja anual ou nonagesimal. Princípio da Isonomia O princípio da isonomia se refere a igualdade, na qual todos devem ter tratamentos iguais, ou seja, se reflete na frase de grande efeito no mundo jurídico em relação ao princípio da igualdade no sentido de tratar os iguais de forma igual e os desiguais de forma desigual na medida de cada desigualdade. O princípio da igualdade tem um liame com a capacidade contributiva, pois, conforme os dizeres de Hugo de Brito Machado: Realmente aquele que tem maior capacidade contributiva deve pagar imposto maior, pois só assim estará sendo igualmente tributado. A igualdade consiste, no caso, na proporcionalidade da incidência à capacidade contributiva, em função da utilidade marginal da riqueza. (MACHADO, 2010, p. 43). Assim, grosso modo, os contribuintes que possuem uma condição melhor, maior número de bens, deverão recolher mais ao erário público em relação aos que ganham menos, desta forma estará sendo aplicada a isonomia no direito tributário com emprego da proporcionalidade. Princípio da capacidade contributiva O princípio da capacidade contributiva guarda relação com o princípio da igualdade, supramencionado, também previsto na Constituição Federal no artigo 145, 1º, pois, o contribuinte que goza de uma situação financeira ou patrimonial maior certamente pagará a título de tributos valores superior em relação àquele que possui renda ou patrimônio menor. Nesse parâmetro que se coadunam o princípio da isonomia com o princípio da capacidade contributiva. Com auxílio desse princípio o contribuinte estará protegido do poder de tributar do Estado, uma vez, que deverá ser respeitado à capacidade econômica do contribuinte, evitando que o Estado sobrecarregue ou onere excessivamente fazendo que sobreponha a força econômica de cada contribuinte.

10 Dessa forma entende Eduardo Sabbag: [...] se a lei ofender o princípio da capacidade contributiva, genericamente, dar-se-á uma hipótese de inconstitucionalidade material, permitindo ao Judiciário declarar sua inconstitucionalidade, tanto por meio de uma ação direta de constitucionalidade (controle concentrado), quanto no bojo de uma ação comum, incidenter tantum (controle difuso). (SABBAG, 2010, p. 155). (grifo mantido) Importante ressaltar que apesar da lei dispor o princípio da capacidade contributiva em relação somente aos tributos, a doutrina majoritária entende que tal princípio se estende a quaisquer tributos e não somente aos impostos. Princípio da irretroatividade tributária Este princípio tem previsão na Constituição Federal no artigo 150, III, a, no qual a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios não poderão efetuar cobrança de tributos instituídos ou majorado antes do início da vigência da Lei. Assim, significar dizer que o detentor da competência tributária não poderá instituir tributos buscando fatos já ocorridos, do mesmo modo se procede com a majoração do tributo, evitando surpresa ao contribuinte. Nesse sentido Roque Antonio Carrazza: Demais disso, a ação do Fisco deve ser previsível. Em nome desta previsibilidade, a lei que Cia ou aumenta um tributo não pode alcançar fatos ocorridos em época anterior à de sua entrada em vigor. Sem este penhor de confiança, toda a vida jurídica do contribuinte perigaria. (CARRAZA, 1993, p. 195). É salutar mencionar que o princípio da irretroatividade da lei tributária também sofre exceções, previstas no artigo 106 do Código Tributário Nacional que dispõe: Art A lei aplica-se a ato ou fato pretérito: I em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados; II tratando-se de ato não definitivamente julgado: a) Quando deixe de defini-lo como infração; b) Quando deixe de trata-lo como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado em falta de pagamento de tributo; c) Quando lhe comine penalidade menos severa que prevista na lei vigente ao tempo da sua prática.

11 de Oliveira Rocha: Para total esclarecimento se faz oportuno concluir nos dizeres de Valdir Tenho que esta dicção está a revelar, em sua plenitude, função típica de norma geral em matéria de legislação tributária, enquanto explicitadora, para o direito tributário, daquilo que a Constituição põe para toda lei penal: a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu (art. 5º, XL). (MARTINS, 1998, p.56). Princípio da vedação ao confisco O princípio da vedação ao confisco visa impedir que o Fisco através de um tributo, possa tomar para si bens particulares de cada indivíduo, ou seja, não impede o poder de tributar do Estado, mas protege a riqueza patrimonial de cada contribuinte, para melhor entendimento, o conceito de Paulo Cesar Baria de Castilho: Confisco tributário consiste em uma ação do Estado, empreendida pela utilização do tributo, a qual retira a totalidade ou parcela considerável da propriedade do cidadão contribuinte, sem qualquer retribuição econômica ou financeira para tal ato. (CASTILHO apud SABBAG, 2010, p. 229). Para bom emprego deste princípio é importante observar a capacidade contributiva de cada indivíduo, pautando sempre pela razoabilidade. Tal princípio também traz exceção conforme lição de Eduardo Sabbag dispondo que: O princípio da vedação do confisco não se aplica aos tributos extrafiscais ( lista do paga já ), que, conforme emergência da situação posta, poderão conter alíquotas exageradamente gravosas em abono ao princípio do privilégio da regulação econômica. (SABBAG apud CHIMENTI, 2010, p. 36). Amaro: Para fechar o entendimento são plausíveis os dizeres de Luciano [...] Portanto, não se quer, com a vedação do confisco, outorgar à propriedade uma proteção absoluta contra a incidência do tributo, o que anularia totalmente o poder de tributar. O que se objetiva é evitar que, através do tributo, o Estado anule a riqueza privada. [...] (AMARO, 1999, p. 139). Princípio da liberdade de tráfego A liberdade de locomoção é garantia constitucional prevista no art. 5º,

12 inciso XV da Carta Constitucional de 1988, portanto, não pode a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios cobrarem tributos pela transação intermunicipal ou interestadual de pessoas ou bens. Porém tal proibição não se confunde com a cobrança de impostos inerentes a circulação de mercadorias em operações intermunicipais ou interestaduais, como por exemplo, a cobrança do ICMS. O que realmente não pode ocorrer é a cobrança de um tributo tendo como fato gerador a locomoção, o direito de ir, vir e permanecer, das pessoas ou de seus bens. Também, cumpre expor que tal princípio não se aplica aos pedágios das rodovias públicas, pois a própria Constituição menciona ressalva, conforme disposto no artigo 150, inciso V: Art Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: [...] V estabelecer limitações ao tráfego de pessoas ou bens, por meio de tributos interestaduais ou municipais, ressalvada a cobrança de pedágio pela utilização de vias conservadas pelo Poder Público. (grifo deste trabalho) Capacidade tributária e competência tributária É de notória ciência que nem sempre aquele ente estatal que instituiu um tributo atuará ativamente no polo ativo da relação jurídico tributária, a título de exemplo, a Constituição Federal atribui competência para a União instituir contribuições sociais, que no caso exemplificativo da contribuição previdenciária, a capacidade tributária foi delegada pela União a autarquia federal, conhecida como INSS (Instituto Nacional da Seguridade Social), assim, quem regula a matéria é a União, mas quem possui legitimidade para cobrar é autarquia do INSS. Desse modo, a competência tributária é atribuída pela Constituição Federal aos entes da federação, quer seja, a União, os Estados, o Distrito Federal ou os Municípios, significa dizer, que a competência é atribuída a ente que possui função legislativa. Assim Luciano Amaro (1999, p. 91) define que competência tributária, é a aptidão para criar tributos e ainda que os entes da federação têm, dentro de certos limites, o poder de criar determinados tributos e definir seu alcance,

13 obedecidos os critérios de partilha de competência estabelecidos pela Constituição. Portanto, o ente político poderá instituir um tributo e ainda ser sujeito ativo da relação jurídico tributária, destarte, o ente federativo poderá através da mesma lei que instituiu o tributo delegar a função arrecadatória à outra pessoa jurídica de direito público ou privado, dotado ou não de função legislativa, possuindo assim a legitimidade ativa da relação jurídica tributária, sendo responsável para cobrar, fiscalizar e administrar um tributo. Isto posto, a capacidade tributária não se confunde com a competência tributária, para tal, cumpre buscar a excelente diferenciação feita por Hugo de Brito Machado: A capacidade tributária não se confunde com a competência. A competência tributária é atribuída pela Constituição a um ente estatal dotado de poder legislativo. É exercida mediante a edição de lei. Já a capacidade tributária é atribuída pela Constituição, ou por uma lei, a ente estatal não necessariamente dotado de poder legislativo. É exercida mediante atos administrativos. (MACHADO, 2010, p. 34). Conceito de tributo Conceituar o tributo não é uma tarefa muito árdua, pois o próprio Código Tributário Nacional em seu artigo 3º traz consigo o conceito de tributo, assim descrito: Art. 3º. Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída através de lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada. Destarte o conceito de tributo estar na própria lei, é importante observar o conceito da doutrina, na pessoa de Luciano Amaro (AMARO apud SABBAG, p. 371) conceituando que o tributo é uma prestação que deve ser exigida nos termos previamente definidos pela lei, contribuindo dessa forma os indivíduos para o custeio das despesas coletivas. Porém a dificuldade se encontra na interpretação do conceito, assim, pela majoritária doutrina sabe-se que o tributo: é uma prestação pecuniária; é compulsório; é instituído por meio de lei; não é multa; é cobrado mediante

14 lançamento. Isto posto, é salutar para melhor compreensão do tributo, analisar cada um dos itens acima destacados, nos seguintes moldes: a) Prestação pecuniária: Na parte histórica deste trabalho foi destacado prestação do tributo in natura, porém, nos dias atuais não se permite mais tal artifício senão a contribuição pecuniária, em forma de dinheiro, ou valor na qual se possa expressar em moeda corrente no país; b) Prestação compulsória: Significar dizer a obrigatoriedade do pagamento de um tributo, assim, reforça esse pensamento pelo fato de ser instituído através de lei, portanto, pagar o tributo é uma obrigação independentemente da vontade do agente contribuinte. c) Instituído por meio de lei: fato inerente ao princípio da legalidade, somente a lei pode criar um tributo, que em regra se faz por lei ordinária, salvo casos que expressamente prevêem a lei complementar, salvo caso de medida provisória, assim permitida pela Emenda Constitucional nº 32/2001. d) Não é multa/diverso de sanção: conforme Hugo de Brito Machado (2010, p. 64) o tributo se distingue da penalidade exatamente porque está tem como hipótese de incidência um ato ilícito, enquanto a hipótese de incidência do tributo é sempre algo lícito. Assim, independentemente da maneira que o contribuinte aufira seu rendimento, por exemplo, seja por uma atividade ilícita como o jogo do bicho, nada tem haver o ato ilícito (jogo do bicho) com o rendimento percebido pelo indivíduo, pois, no caso concreto, o Fisco se preocupa com o patrimônio adquirido pelo contribuinte e não quanto a forma de aquisição do patrimônio, seja por ato lícito ou ilícito. e) Cobrado mediante lançamento: Assim, conforme dizeres de Helly Lopes Meirelles, ao administrado cabe fazer aquilo que a lei não proíbe, ao passo que a Administração deve fazer somente aquilo que a lei autoriza. Dessa forma jamais poderá imperar ato discricionário da administração pública quanto ao lançamento de um tributo, pois, sua atividade está plenamente vinculada. Espécies de tributos

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