O PRINCÍPIO DO MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA E O DIREITO À CONVIVÊNCIA FAMILIAR: OS EFEITOS NEGATIVOS DA RUPTURA DOS

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1 VÍNCULOS CONJUGAIS 1 Morgana Delfino 2 O PRINCÍPIO DO MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA E O DIREITO À CONVIVÊNCIA FAMILIAR: OS EFEITOS NEGATIVOS DA RUPTURA DOS RESUMO: O reconhecimento dos filhos enquanto sujeitos de direitos, em especial, das crianças como detentoras de direitos especiais e fundamentais distintos dos direitos dos adultos, em razão de sua peculiar condição de ser em desenvolvimento, percorreu árduo caminho. O presente estudo objetiva refletir sobre o direito à convivência familiar à luz dos princípios da dignidade da pessoa humana e do melhor interesse da criança e sobre os conseqüentes reflexos da ruptura dos vínculos conjugais na formação da personalidade dos filhos. Delimitou-se a investigação na evolução da proteção à infância, em documentos internacionais e nacionais, no reconhecimento da convivência familiar como direito fundamental da infância e na demonstração dos aspectos negativos da inexistência desse direito: a Síndrome da Alienação Parental, através de revisão bibliográfica. A hipótese do trabalho centraliza-se nos danos suportados pelos filhos quando o interesse dos pais prevalece sobre os seus interesses. A reflexão acerca do tema do trabalho demonstrou que as conseqüências para os filhos, geradas pela falta da convivência familiar, em especial na fase da infância - aqui compreendida a fase entre zero e dezoito anos - são profundas e, em não raras vezes, irreversíveis. A correta identificação da alienação parental constituiu fator determinante para a prevenção do surgimento da Síndrome da Alienação Parental. Conclui-se, portanto, a importância do respeito ao princípio do melhor interesse da criança e do direito à convivência familiar, tendo em vista a relevância da família para a formação da personalidade de cada indivíduo nela inserida, em especial, das crianças. Palavras-chave: Direito à Convivência Familiar. Melhor Interesse da Criança. Síndrome da Alienação Parental. INTRODUÇÃO Discorrer sobre a história da criança ao longo do tempo, principalmente através de suas relações familiares, constitui requisito fundamental para o entendimento da posição que ocupavam no meio familiar e social, nas diferentes realidades socio-culturais e jurídicas. Havia grande resistência da sociedade em aceitar que as crianças tinham peculiaridades que as distinguiam dos adultos. 1 Artigo extraído do Trabalho de Conclusão de Curso, apresentado como requisito parcial para obtenção do grau de Bacharel em Ciências Jurídicas e Sociais da Faculdade de Direito da Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul. Aprovação com grau máximo pela banca examinadora, composta pela orientadora, Profª Maria Regina Fay de Azambuja, Profª. Kadja Menezes da Costa e Profª. Marise Soares Correa, em 12 de junho de Acadêmica da Faculdade de Direito da Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul.

2 2 Foi, paulatina e primordialmente, a partir do século XX, com fundamento no princípio da dignidade da pessoa humana que o entendimento sobre o sentido da infância promoveu as mudanças mais significativas na proteção infanto-juvenil, refletindo no âmbito familiar, social e jurídico. Assim, esses pequenos seres em desenvolvimento tiveram sua condição peculiar reconhecida, tornando-se sujeitos de direitos, em decorrência dos Tratados e Convenções Internacionais, em especial da Convenção dos Direitos da Criança, no ano de No Brasil não foi diferente, pois com o Estado Democrático de Direito a preocupação na efetivação dos direitos humanos, consubstanciado no princípio da dignidade da pessoa humana, permeou os novos contornos do ordenamento jurídico e das ações sociais e políticas. Dessa forma, a Constituição Federal promulgada em 1988, consagrando a Doutrina da Proteção Integral, definiu no artigo 227, crianças e adolescentes como prioridade absoluta nas condutas e elevou a convivência familiar a direito fundamental da infância. Ademais, instituiu no artigo 226, caput, que a família é a base da sociedade. Posteriormente, no ano de 1990, o Estatuto da Criança e do Adolescente regulamentou o artigo 227 da Constituição brasileira e exigiu a reformulação de muitas condutas, em todos os seguimentos sociais. Entretanto, o grande número de separações e divórcios cumulados com disputas de guarda no Poder Judiciário brasileiro requer maior atenção, em especial, nas decisões do magistrado, para que os filhos sejam, efetivamente, protegidos. Objetivando compreender a evolução da proteção infanto-juvenil, o primeiro capítulo aborda os três períodos distintos de proteção à infância, no Brasil; desde o período com viés altamente repressivo e discriminatório, denominado de Direito Penal do Menor até os tempos atuais com a adoção da Doutrina da Proteção Integral. No segundo capítulo, destaca-se a normativa internacional, a aplicação da Doutrina da Proteção Integral e a proteção jurídica de crianças e adolescentes no Brasil, principalmente, com o advento da Constituição Federal de 1988 e o Estatuto da Criança e do Adolescente, marcos importantes na concretização dos direitos fundamentais infanto-juvenis. No terceiro capítulo, analisa-se o direito à convivência familiar enquanto direito fundamental da infância e até que ponto o rompimento dos laços conjugais podem afetar as relações paterno-materno-filiais impedindo a concretização do referido direito. Enfoca-se o cumprimento ao princípio do melhor interesse da criança e os possíveis efeitos negativos da ruptura das relações maritais: a Síndrome da Alienação Parental. Pretende-se, no presente trabalho, fortalecer o debate acerca da defesa dos direitos de crianças e adolescentes que mesmo no seio familiar não estão totalmente protegidos.

3 3 1 A EVOLUÇÃO HISTÓRICA DOS DIREITOS DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE NO BRASIL A proteção infanto-juvenil, no Brasil, vivenciou três importantes e distintos momentos. O primeiro, vinculado à Doutina Penal do Menor, considerado de caráter penal, estava evidenciado pelos Códigos Penais brasileiros de 1830 e Num segundo momento, inaugurado pelo Código de Menores de 1979, a proteção à infancia assume caráter assistencial, adotando a Doutrina da Situação Irregular. O terceiro e atual momento histórico de proteção à criança 3, alicerçado pelos preceitos da Doutrina da Proteção Integral, inaugurase com a Constituição da República Federativa do Brasil, promulgada em 1988 e regulamentada, em 1990, pelo Estatuto da Criança e do Adolescente. 1.1 DOUTRINA PENAL DO MENOR A Doutrina Penal do Menor fundamentou os Códigos Penais brasileiros de 1830 e 1890, que se preocupavam com a deliquência infantil. 4 O Código de 1830 adotava a Teoria da Ação com Discernimento imputando a responsabilidade ao menor, assim considerado aqueles até 21 anos de idade incompletos, em função do grau do seu entendimento quanto à prática de um ato criminoso, colocando-o na classe dos menores criminosos. Os menores eram rotulados como objeto do interesse dos adultos, mas, embora incapazes do exercício de diversas ações já podiam ser responsabilizados pela conduta criminosa, de forma a ficarem claramente identificados e reconhecidos por sua condição de inferioridade perante os adultos. 5 Dizia o texto do Código Criminal do Império que os menores de 14 anos não seriam julgados como criminosos; entretanto, se na prática de ato delituoso tivessem obrado com discernimento, poderiam ser recolhidos às Casas de Correção pelo tempo que o juiz determinasse, desde que a reclusão não excedesse os 17 anos. 6 3 O emprego da expressão criança considera o critério da Convenção das Nações Unidas sobre os Direitos da Criança para a qual criança é a pessoa até dezoito anos de idade. 4 AZAMBUJA, Maria Regina Fay de. Violência sexual intrafamiliar: é possível proteger a criança?. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2004, p KAMINSKI, André Karst. O conselho tutelar, a criança e o ato infracional: proteção ou punição?. Canoas: Ed. ULBRA, 2002, p Ibid., p.16.

4 4 O Código da República ou Código Penal dos Estados Unidos do Brasil, Decreto nº. 847, de 11 de outubro de 1890, foi o primeiro da República e manteve a Teoria da Ação com Discernimento, mas: (...) declarou a irresponsabilidade de pleno direito dos menores de 9 anos; ordenou que os menores de 9 a 14 anos que agissem com discernimento fossem recolhidos a estabelecimento disciplinar industrial pelo tempo que o juiz determinasse, não podendo exceder à idade de 17 anos; tornou obrigatório e não apenas facultativo que se impusessem aos maiores de 14 anos e menores de 17 anos as penas de cumplicidade e manteve a atenuante da menoridade. 7 Entretanto, na falta da Casa de Correção ou da Instituição Disciplinar Industrial, as crianças, na época identificadas como menores, eram lançadas nas prisões dos adultos em deplorável promiscuidade. 8 Resultante do trabalho do Chile, Uruguai, Equador e Brasil para a construçãoo do 1º Código de Menores da América Latina, foi aprovado, em 1927, o Decreto nº A, conhecido como Código Mello Mattos representando um marco histórico na proteção infantojuvenil, contribuindo para que o Brasil ocupasse, em termos legislativos, posição de vanguarda na América Latina, em razão do enfrentamento da infância desassistida através de uma lei própria. 9 O Código trazia, em seu artigo 1º: O menor, de um ou outro sexo, abandonado ou delinquente, que tiver menos de 18 anos de idade será submetido pela autoridade competente às medidas de assistência e proteção contidas neste Código (...). Entretanto, veio-se construindo a Doutrina do Direito do Menor, fundada no binômio carência/delinquência. Se não mais se confundiam adultos com crianças, desta nova concepção resulta um outro mal: a consequente criminalização da pobreza. 10 Percebe-se, pois, que durante a vigência da Doutrina Penal do Menor, a preocupação com a infância, no Brasil, esteve centralizada na legislação penal, como forma de evitar a delinqüência juvenil. 7 PEREIRA, Tânia da Silva. Direito da criança e do adolescente: uma proposta interdisciplinar. Rio de Janeiro: Renovar, 1996, p Ibid., p AZAMBUJA, Maria Regina Fay de. Violência sexual intrafamiliar: é possível proteger a criança?. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2004, p SARAIVA, João Batista Costa. Adolescente em conflito com a lei: da indiferença à proteção integral: uma abordagem sobre a responsabilidade penal juvenil. 2ª ed. rev. ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado Ed., 2005, p.35.

5 5 1.2 DOUTRINA DA SITUAÇÃO IRREGULAR Rompendo com a Doutrina Penal do Menor, instaurou-se no Brasil, com o 2º Código de Menores, Lei Federal n /79, a Doutrina da Situação Irregular, marcada pelo "assistencialismo" 11, abrangendo: (...) os casos de abandono, a prática de infração penal, o desvio de conduta, a falta de assistência ou representação legal, enfim, a lei de menores era instrumento de controle social da criança e do adolescente, vítimas de omissões da família, da sociedade e do estado em seus direitos básicos. 12 Esse segundo momento de proteção à infância tem sua origem nos Estados Unidos no início do século XX e foi resultante da profunda indignação moral decorrente da situação de promiscuidade dos alojamentos, nas mesmas instituições, para menores e maiores de idade. 13 A Doutrina da Situação Irregular trazia em sua concepção a idéia de que a sociedade e o Estado estavam regulares e aqueles que não se enquadravam no padrão ideal de conduta, independente de ser menor abandonado, vítima ou infrator, eram considerados em situação irregular, portanto, assim mereciam ser tratados. 14 O Estado utilizava-se de uma política compensatória, não garantidora de direitos e na elaboração do Código de 1979 manteve a matriz ideológica dos códigos anteriores, para a qual crianças e adolescentes não eram sujeitos de direitos, mas sim, objeto do interesse dos adultos e por essa razão provocou pouca alteração no respeito dos direitos infato-juvenis. 15 A Doutrina da Situação Irregular não era uma doutrina garantista, pois não enunciava direitos. Ela apenas pré-definia situações e agia sobre as conseqüências, apagando-se incêndios. Era um Direito do Menor, ou seja que agia sobre ele, como objeto de proteção e não como sujeitos de direitos AZAMBUJA, Maria Regina Fay de. A criança, o adolescente: aspectos históricos. Disponível em: Acesso em 27 mar PEREIRA, Tânia da Silva apud AZAMBUJA, Maria Regina Fay de. A criança, o adolescente: aspectos históricos. Disponível em: Acesso em 27 mar MENDEZ, Emilio Garcia apud SARAIVA, João Batista Costa. Adolescente em conflito com a lei: da indiferença à proteção integral: uma abordagem sobre a responsabilidade penal juvenil. 2 ed. rev. ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado Ed., 2005, p KAMINSKI, André Karst. O conselho tutelar, a criança e o ato infracional: proteção ou punição? Canoas: Ed. ULBRA, 2002, p Ibid., p AMIN, Andréa Rodrigues. Evolução histórica do direito da criança e do adolescente In MACIEL, Kátia (coord.). Curso de direito da criança e do adolescente: aspectos teóricos e práticos. 2ª edição. Editora Lúmen Júris: Rio de Janeiro, 2007, p.14.

6 6 Nas palavras de Costa Saraiva: esta doutrina pode ser sucintamente definida como sendo aquela em que os menores passam a ser objeto da norma quando se encontrarem em estado de patologia social. 17 É possível elencar algumas características da Doutrina da Situação Irregular, dentre elas: 1. As crianças e os adolescentes são considerados incapazes, objetos de proteção, da tutela do Estado e não sujeitos de direitos; 2. Estabelece-se uma nítida distinção entre crianças e adolescentes das classes ricas e os que se encontram em situação considerada irregular, em perigo moral ou material ; 3. Aparece a idéia de proteção da lei aos menores, vistos como incapazes, sendo que no mais das vezes esta proteção viola direitos; 4. O menor é considerado incapaz, por isso sua opinião é irrelevante; 5. O juiz de menores deve ocupar-se não só das questões jurisdicionais, mas também de questões relacionadas à falta de políticas públicas. Há uma centralização do atendimento; 6. Não se distinguem entre infratores e pessoas necessitadas de proteção, surgindo a categoria de menor abandonado e delinqüente juvenil. 7. As crianças e os adolescentes são privados de sua liberdade no sistema da FEBEM, por tempo indeterminado, sem nenhuma garantia processual. 18 Na vigência do Código de 1979, a política de internação para a infância carente ou deliquente foi a tônica, pois "a segregação era vista, na maioria dos casos, como única solução." 19 Ocorre que, 80% das crianças e adolescentes internados no sistema FEBEM não eram autores de atos definidos como crimes pelo Código Penal o que caraterizava um sistema de controle da pobreza." 20 Segundo Liberati, na Doutrina da Situação Irregular havia um certo conteúdo discriminatório, pois refletindo a ideologia da época, o menor seria o infrator e antônimo de criança, pois esta era o filho bem nascido. 21 O Código de Menores manteve o Juiz de Menores como autoridade judiciária máxima e para o qual emanou poderes de tutelar toda a infância e juventude do país porque todas as 17 SARAIVA, João Batista Costa. Adolescente em conflito com a lei: da indiferença à proteção integral: uma abordagem sobre a responsabilidade penal juvenil. 2ª ed. rev. ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado Ed., 2005, p SARAIVA, João Batista Costa apud AZAMBUJA, Maria Regina Fay de. A criança, o adolescente: aspectos históricos. Disponível em: Acesso em 27 mar AMIN, Andréa Rodrigues. Evolução histórica do direito da criança e do adolescente In MACIEL, Kátia (coord.). Curso de direito da criança e do adolescente: aspectos teóricos e práticos. 2ª edição. Editora Lúmen Júris: Rio de Janeiro, 2007, p SARAIVA, op.cit., p LIBERATI, Wilson Donizeti. Processo penal juvenil: a garantia da legalidade na execução da medida socioeducativa. São Paulo: Malheiros Editores, 2006, p.28.

7 7 situações tanto sociais quanto jurídicas que envolvessem menores eram de sua competência, atuando com absoluta discricionariedade. 22 Em que pese, todos os agravantes dessa doutrina que dividia a infância, já havia no Código de 1979 referência ao que hoje norteia as legislações de proteção às crianças: o princípio do melhor interesse da criança, pois o Código de Menores determinava em seu artigo 5 que: na aplicação desta lei, a proteção aos interesses do menor sobrelevará qualquer outro bem ou interesse juridicamente tutelado. 23 A chegada do século XXI e a relevância assumida pelos direitos humanos reconhecendo direitos e alterando condutas de diversos segmentos em todo o mundo, fez nascer a Doutrina da Proteção Integral, em contraposição à concepção de direito do menor. 1.3 DOUTRINA DA PROTEÇÃO INTEGRAL Materializada em diversos documentos internacionais, a Doutrina da Proteção Integral teve o seu nascedouro na Declaração de Genebra, de 26 de março de 1924, sendo acolhida, em 1948, pela Declaração Universal dos Direitos do Homem, pela Convenção das Nações Unidas de Direito da Criança de 1959, e pela Convenção sobre os Direitos da Criança de , dentre outros. A Doutrina da Proteção Integral: (...) está alicerçada em três pilares: a) a criança adquire a condição de sujeito de direitos; b) a infância é reconhecida como fase especial do processo de desenvolvimento; c) a prioridade absoluta a esta parcela da população passa a ser princípio constitucional (art. 227 da CF/88). 25 E a partir dela, crianças e adolescentes são reconhecidas como pessoas em desenvolvimento, independentemente, de sua condição social, são sujeitos de direitos. 26 E ser sujeitos de direitos significa, para a população infanto-juvenil, deixar de ser tratada como 22 KAMINSKI, André Karst. O conselho tutelar, a criança e o ato infracional: proteção ou punição?. Canoas: Ed. ULBRA, 2002, p PEREIRA, Tânia da Silva. O melhor interesse da criança. In: PEREIRA, Tânia da Silva Pereira. O melhor interesse da criança : um debate interdisciplinar. Rio de Janeiro São Paulo: Renovar, 2000, p LIBERATI, Wilson Donizeti. Processo penal juvenil: a garantia da legalidade na execução da medida socioeducativa. São Paulo: Malheiros Editores, 2006, p AZAMBUJA, Maria Regina Fay de. A criança, o adolescente: aspectos históricos. Disponível em: Acesso em 27 mar LIBERATI, op. cit., p.27.

8 8 objeto passivo, passando a ser, como os adultos, titular de direitos juridicamente protegidos. 27 Os preceitos da Doutrina da Proteção Integral foram inseridos no texto constitucional de 1988, ano anterior à Convenção das Nações Unidas sobre os Direitos da Criança de A introdução, pela Doutrina da Proteção Integral, dos conceitos jurídicos de criança e adolescente, norteadores do novo sistema brasileiro, aboliu com a discriminatória expressão menor que caracterizava o adolescente infrator e elidiu o anterior tratamento dispensado à infância, pois passa a conceber uma única infância sob a ótica dos direitos humanos apresentando nova conceituação metodológica e jurídica para o tema infância, operando a substituição do subjetivismo pelo garantismo. 28 É possível destacar algumas características da nova ordem que se estabeleceu com a Doutrina da Proteção Integral, segundo João Batista Costa Saraiva, dentre elas: a) Definem-se os direitos das crianças e estabelece-se que, violados ou ameaçados alguns desses direitos, é dever da família, da sociedade, de sua comunidade e do Estado (grifo nosso) restabelecer o exercício do direito atingido, mediante mecanismos e procedimentos administrativos ou judiciais, se este for o caso. b) Desaparecem as ambiguidades, as vagas e imprecisas categorias de risco, perigo moral ou material, circunstancias especialmente difíceis, situação irregular, etc. c) O conceito de menores como indivíduos incapazes é abandonado, pois passam a ser definidos como pessoas completas, sujeitos de plenos direitos, cuja particularidade é que estão em desenvolvimento e por essa razão se ronhecem todos os direitos que possuem todas as outras pessoas e mais um plus de direitos específicos; d) As leis de proteção à infância são para toda a infância e adolescência e não para uma parte dela. Por isso se diz que com estas leis se recupera a universalidade da categoria ifância, perdida com as primeiras leis para menores. 29 Com a Doutrina da Proteção Integral, nasce, pois, um Direito da Criança que busca proteger e promover a cidadania desses pequenos seres, indistintamente. 27 PEREIRA, Tânia da Silva. O melhor interesse da criança. In: PEREIRA, Tânia da Silva Pereira. O melhor interesse da criança : um debate interdisciplinar. Rio de Janeiro São Paulo: Renovar, 2000, p Ibid., p SARAIVA, João Batista da Costa. Compêndio de direito penal juvenil - adolescente e ato infrator. 3. ed., rev., ampl. - Porto Alegre: Livraria do Advogado ed., 2006, p.60.

9 9 2 A NORMATIVA INTERNACIONAL E A DOUTRINA DA PROTEÇÃO INTEGRAL O processo de internacionalização da proteção dos direitos humanos desencadeou-se, principalmente, pelas duras lições deixadas pelas nefastas grandes guerras mundiais. Ao longo dos anos, inúmeros instrumentos de proteção, natureza, origens e efeitos jurídicos variáveis passaram a coexistir formando-se, gradualmente, um complexo corpus juris, em que, no entanto, a unidade conceitual dos direitos humanos veio a transcender tais diferenças, inclusive, quanto às distintas formulações de direitos nos diversos instrumentos A CONVENÇÃO DE GENEBRA DE 1924, A DECLARAÇÃO UNIVERSAL DOS DIREITOS HUMANOS DE 1948 E A DECLARAÇÃO UNIVERSAL DOS DIREITOS DA CRIANÇA DE 1959 Dentro da perspectiva de maior atenção a infanto-adolescência, diversos documentos internacionais são editados trazendo o alerta para a vulnerável condição humana desta parcela da população, visando à formação do ser humano através do respeito à dignidade da pessoa humana. 31 No ano de 1924, adotou-se a primeira declaração em que se acena para os direitos da criança, conhecida como Declaração de Genebra, composta de cinco artigos, ratificada pela Liga das Nações, a qual: Assentava as bases para o reconhecimento e proteção dos direitos da infância, além de cristalizar mudanças em relação à concepção sobre autonomia e os direitos da criança e do adolescente. (...) trazia à luz o importante conceito denominado interesse superior da criança, mais tarde retomado e desenvolvido pela Convenção de Assim, afirma Azambuja: O texto, composto de cinco artigos, embora sem caráter coercitivo, foi o marco inicial, em nível internacional, na luta pelos direitos da infância. No 30 TRINDADE, Antônio Augusto Cançado. O direito internacional em um mundo em transformação. Rio de Janeiro: Renovar. 2002, p SCHREIBER, Elisabeth. Os direitos fundamentais da criança na violência intrafamiliar. Porto Alegre: Ricardo Lenz, 2001, p ANDRADE, Anderson Pereira de. A convenção sobre os direitos da criança em seu décimo aniversário: avanços, efetividade e desafios. Revista Igualdade. Curitiba: Centro de Apoio Operacional das Promotorias da Infância e Juventude do Ministério Público do Paraná, v.8, n.28, jul./set. 2000, p.3.

10 10 documento, foi ressaltada a necessidade de ser oferecida à criança uma proteção especial. 33 Em 10 de dezembro de 1948, em Paris, por Assembléia Geral, a ONU aprovou, através da resolução nº. 217-A (III), a Declaração Universal dos Direitos Humanos, composta de dez princípios, 34 a qual reafirmou o direito a cuidados e assistência à infância, sendo considerada a maior prova histórica do consensus omnium gentium sobre um determinado sistema de valores 35 e definiu com precisão o elenco dos 'direitos humanos e liberdades fundamentais' a que se referem os artigos 1º, 3º; 13; 55; 56; 62; 68 (este com referência somente aos direitos humanos) e 76 da Carta. 36. A Declaração teve como fundamento a dignidade da pessoa humana e nasceu como um código de conduta mundial, um padrão mínimo para a proteção dos direitos humanos, bastando ser pessoa para vindicar a proteção desses servindo como paradigma ético e suporte axiológico desses mesmos direitos. 37 No caminho para o reconhecimento dos direitos de crianças e adolescentes, em 20 de novembro de 1959, por unanimidade, em Assembléia Geral, a Organização das Nações Unidas ONU aprovou a Declaração Universal dos Direitos da Criança, inspirada na Declaração de Genebra de 1924, determinando: Explicitamente que a criança, em decorrência de sua imaturidade física e mental, precisa de proteção e cuidados especiais, antes e depois do nascimento. Afirma, ainda, que a humanidade deve à criança o melhor de seus esforços. Apela a que os pais (grifo nosso), cada indivíduo de per si, as organizações voluntárias, as autoridades locais e os governos reconheçam esses direitos e liberdades enunciados, empenhando-se todos pela sua observância, mediante medidas legislativas de outra natureza AZAMBUJA, Maria Regina Fay de. Violência sexual intrafamiliar: é possível proteger a criança? Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2004, p SCHREIBER, Elisabeth. Os direitos fundamentais da criança na violência intrafamiliar. Porto Alegre: Ricardo Lenz, 2001, p BOBBIO, Norberto apud AZAMBUJA, Maria Regina Fay de. A criança, o adolescente: aspectos históricos. Disponível em: Acesso em 27 mar MAZZUOLI, Valerio de Oliveira, Curso de direito internacional público. 3ª edição, rev., atual. e ampliada. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p Ibid., p Organização das Nações Unidas. O trabalho das Nações Unidas em prol dos direitos humanos. New York, NY: [s.n.], [1975?]. p.21.

11 11 Segundo Azambuja, (...) sua importância se deve ao fato de ter contribuído para o chamamento dos pais, dos cidadãos, das organizações não-governamentais, das autoridades e dos governos ao reconhecimento dos direitos da criança A CONVENÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS SOBRE OS DIREITOS DA CRIANÇA DE 1989 Trata-se de um diploma internacional decorrente da Declaração Universal dos Direitos Humanos, a partir de uma proposta da Polônia, dirigida à ONU, em No ano de 1979, criou-se um grupo de discussão, formado por quarenta e três países, de caráter interdisciplinar ao qual incumbia traçar os princípios comuns à população infantil. Nasceria, pois, em 1989, a Convenção das Nações Unidas sobre os Direitos da Criança que apresentou as obrigações dos Estados para com a infância, representando o mínimo que cada nação deve garantir às suas crianças. 40 Para Costa Saraiva, a Convenção das Nações Unidas de Direito da Criança, consagrando a Doutrina da Proteção Integral, se constitui no principal documento internacional de Direitos das Crianças" 41 ; e embora não seja, cronologicamente, o primeiro texto, contribuiu "decisivamente para consolidar um corpo de legislação internacional denominado Doutrina das Nações Unidas de Proteção Integral à Criança." 42 Para Azambuja: A Convenção das Nações Unidas sobre os Direitos da Criança vem reforçar a idéia da não-exclusão das crianças e dos adolescentes, possibilitando a aplicação de seus princípios em países com culturas diferentes, a partir da ratificação quase universal hoje verificada, sinalizando para o fato de que as particularidades culturais devem ficar em segundo plano sempre que entrarem em conflito com os direitos humanos AZAMBUJA, Maria Regina Fay de. Violência sexual intrafamiliar: é possível proteger a criança? Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2004, p Ibid. p SARAIVA, João Batista da Costa. Adolescente em conflito com a lei: da indiferença à proteção integral: uma abordagem sobre a responsabilidade penal juvenil. 2 ed. rev. ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado Ed., 2005, p Ibid., p AZAMBUJA, op. cit. p.47.

12 12 No Brasil, a Convenção foi aprovada pelo Decreto Legislativo n. 18, em 14 de setembro de e ratificada pelo Decreto Legislativo n , de Registre-se que, mesmo antes de firmar a Convenção das Nações Unidas sobre os Direitos da Criança, o Brasil já havia inserido na Constituição de 1988, através do artigo 227, os princípios da Doutrina da Proteção Integral. 46 Gonçalves salienta que a Convenção Internacional dos Direitos da Criança é impositiva no sentido do cumprimento de um conjunto de deveres e obrigações, inclusive, a tomada de medidas de políticas públicas para promovê-los. 47 Entre os princípios estabelecidos pela Convenção, destacamos a proteção integral da criança, o princípio do interesse maior e o direito à convivência familiar e comunitária. Princípios esses que fundamentam a presente pesquisa. Esses princípios, no Brasil, foram recepcionados pelo texto constitucional de 1988 e regulamentados pela Lei 8.069/90 Estatuto da Criança e do Adolescente, instrumentos que serão abordados mais adiante. Importante frisar que para a Convenção de 1989: Criança é toda a pessoa até dezoito anos incompletos, não fazendo distinção especial para a adolescência, como veio a ocorrer, no Brasil, com o artigo 227 da Constituição Federal de 1988, seguido, em 1990 pelo Estatuto da Criança e do Adolescente A CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 E O ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE Diversos questionamentos sobre a Política Nacional de Bem-Estar, o Código de Menores e, principalmente, sobre as condições degradantes de tratamento nas FEBEMS 49, agregadas à abertura democrática iniciada nos anos 80, influenciada pelos debates internacionais em torno dos direitos humanos das crianças, mobilizaram a sociedade brasileira em busca da inclusão das pessoas de zero a dezoito anos na categoria de sujeitos de direitos. 44 PEREIRA, Tânia da Silva. A convenção sobre dos direitos da criança (ONU) e a proteção da infância e adolescência no Brasil In: Revista de Direito Civil, Imobiliário, Agrário e Empresarial, n.60, abril/jun. 1992, p AZAMBUJA, Maria Regina Fay de. Violência sexual intrafamiliar: é possível proteger a criança? Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2004, p Ibid.,, p GONÇALVES, Maria Dinair Acosta. Proteção integral: paradigma multidisciplinar do Direito Pós- Moderno. Porto Alegre: Alcance, 2002, p AZAMBUJA, op.cit. p AZAMBUJA, op.cit., p.48.

13 13 Com a Constituição brasileira de 1988, o Código de Menores de 1979, filiado à Doutrina da Situação Irregular, tornou-se ultrapassado, iniciando um período de discussão e de mobilização social na busca de uma nova legislação que privilegiasse as conquistas constitucionais de proteção integral e de atendimento prioritário à infância. 50 O texto constitucional, pela primeira vez na história do Brasil, trouxe expressas e minuciosas disposições sobre os direitos da infanto-adolescência. 51 A Constituição Federal de 1988, assim como os documentos internacionais de proteção infanto-juvenil, traz, no artigo 227, o princípio da prioridade absoluta da criança como norma a ser cumprida, onde a proteção, com prioridade absoluta, não é mais obrigação exclusiva da família e do Estado: é um dever social. 52 A soma dos vocábulos prioridade + absoluta já nos indica o sentido do princípio: qualificação dada aos direitos assegurados à população infanto-juvenil, a fim de que sejam inseridos na ordem do dia com primazia sobre quaisquer outros. 53 Em decorrência das novas normas constitucionais estabelecidas a partir de 1988, que preconizavam um novo paradigma em relação à infância, tornou-se imperativa a elaboração de um instrumento legal para regulamentar a efetivação dos direitos fundamentais de crianças e adolescentes. Por que: Apesar de toda a inovação no que tange à assistência, proteção, atendimento e defesa dos direitos da criança e do adolescente, constantes na Constituição Federal, estes não poderiam se efetivar se não regulamentados em lei ordinária. Se assim não fosse, a Constituição nada mais seria do que uma bela, mas ineficaz carta de intenções. 54 Nascia, assim, o Estatuto da Criança e do Adolescente, Lei n de 13 de julho de 1990, reforçando no artigo 1º a doutrina da proteção integral à infância, o qual: (...) no cenário mundial foi o primeiro diploma legal concorde com a evolução da chamada normativa internacional, notadamente com a Convenção Internacional dos Direitos da Criança, aprovada por 50 AZAMBUJA, Maria Regina Fay de. Violência sexual intrafamiliar: é possível proteger a criança? Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2004, p Ibid., p PEREIRA, Tânia da Silva. O melhor interesse da criança. In: PEREIRA, Tânia da Silva Pereira. O melhor interesse da criança: um debate interdisciplinar. Rio de Janeiro São Paulo: Renovar, p MARCHESAN, Ana Maria Moreira apud SCHREIBER, Elisabeth. Os direitos fundamentais da criança na violência intrafamiliar. Porto Alegre: Ricardo Lenz, p VERONESE, Josiane Rose Petry apud FERREIRA, Luiz Antônio Miguel. O estatuto da criança e do adolescente e os direitos fundamentais. São Paulo: Edições AMPM, 2008, p.10. Disponível em: Acesso em 20 mar

14 14 unanimidade, em novembro de 1989, pela Assembléia Geral das Nações Unidas, servindo o Estatuto da Criança e do Adolescente de parâmetro e incentivo para o renovar da legislação de outros países, especialmente da América Latina. 55 O Estatuto ampliou o rol de direitos da infanto-adolescência e acentuou a importância da família, das instituições e da comunidade, como responsáveis pela formação desses indivíduos. 56 E, principalmente, não distinguiu em termos gerais entre o menor em situação regular e o menor em situação irregular. Sua aplicação é ampla e abrangente. 57 O Estatuto da Criança e do Adolescente estabeleceu, em seu artigo 2º que criança é a pessoa até 12 anos de idade incompletos e, adolescente, aquele entre 12 e 18 anos de idade. Destaca-se que essa distinção teve como único objetivo: Dar tratamento especial às pessoas em fase peculiar de desenvolvimento, em razão da maior ou menor maturidade, a exemplo das medidas sócioeducativas, atribuídas apenas a maiores de 12 anos na prática do ato infracional, enquanto aos menores desta idade se aplicam as medidas específicas de proteção. 58 Os princípios da Doutrina da Proteção Integral, reproduzindo o artigo 227 da Constituição brasileira de 1988, podem ser desmembrados, basicamente, em três artigos do Estatuto da Criança e do Adolescente, além do artigo 1º, referido anteriormente: a) Criança e adolescente como sujeitos de direito - artigo 3º; b) Criança e adolescente como destinatários de absoluta prioridade - artigo 4º; c) Respeito à sua condição peculiar de pessoa em desenvolvimento - artigo 6º. A Lei 8.069/90 alterou, substancialmente, a Justiça para os menores de 18 anos, pois ao extinguir o poder normativo do Juiz de Menores, fixou, no artigo 148, a competência da Justiça da Infância e da Juventude PAULA, Paulo Afonso Garrido de apud AZAMBUJA, Maria Regina Fay de. Violência sexual intrafamiliar: é possível proteger a criança? Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2004, p MIRANDA JÚNIOR, Hélio Cardoso de apud SCHREIBER, Elisabeth. Os direitos fundamentais da criança na violência intrafamiliar. Porto Alegre: Ricardo Lenz, 2001, p VIANA, Marco Aurélio S. apud PEREIRA, Tânia da Silva. Direito da Criança e do adolescente: uma proposta interdisciplinar. Rio de Janeiro: Renovar, 1996, p PEREIRA, Tânia da Silva. Direito da Criança e do adolescente: uma proposta interdisciplinar. Rio de Janeiro: Renovar, 1996, p PEREIRA, Tânia da Silva. A convenção sobre dos direitos da criança (ONU) e a proteção da infância e adolescência no Brasil In: Revista de Direito Civil, Imobiliário, Agrário e Empresarial, n.60, abril/jun p

15 15 3 O DIREITO À CONVIVÊNCIA FAMILIAR: COMO FICA A CRIANÇA NOS CASOS DE SEPARAÇÃO E DIVÓRCIO? A criança e o adolescente possuem, além de todos os direitos individuais e sociais reconhecidos pela Constituição Federal, nos artigos 5º, 6º e 7º, direitos distintos dos direitos dos adultos. Direitos que chamamos de direitos fundamentais especiais, tendo em vista a sua peculiar condição de ser em desenvolvimento. 60 Dentre os direitos fundamentais da infanto-adolescência está o direito à convivência familiar, previsto na Constituição Federal brasileira e no Estatuto da Criança e do Adolescente. 3.1 A CONVIVÊNCIA FAMILIAR COMO DIREITO FUNDAMENTAL O direito à convivência familiar, no Código Civil brasileiro de 1916, era tido como decorrência do exercício do pátrio poder, na constância do casamento 61, significando, apenas, a manutenção dos filhos na companhia e guarda dos genitores; e cuja tutela era predominantemente em prol da figura paterna e dos interesses do grupo familiar (...). 62 As alterações no modelo de família a partir do século XX deslocaram as atenções da figura paterna para os sujeitos, entendidos individualmente, passando a valorizar as funções afetivas da família 63, em razão do fenômeno da repersonalização do direito que valoriza o interesse da pessoa humana mais do que suas relações patrimoniais. 64 A convivência familiar encontra-se garantida como dever da família, da sociedade e do Estado e está prevista no artigo 227 da Constituição Federal, ratificando o compromisso do Brasil com a Doutrina da Proteção Integral, assegurando à infância brasileira a condição de sujeitos de direitos e de prioridade absoluta. 60 MACHADO, Martha de Toledo. A proteção constitucional de crianças e adolescentes e os direitos humanos. Barueri, SP: Manole, 2003,.p Antes da Constituição Federal de 1988, as normas fundamentais do direito de família estavam no Código Civil brasileiro de Assim, somente era admitida como entidade familiar aquela instituída pelo casamento, livre de impedimentos e cumpridas as formalidades legais. (CHANAN, Guilherme Giacomelli. As entidades familiares na Constituição Federal In: Revista de Direito de Família. Porto Alegre: Síntese, IBDFAM, v.9, n.42, jun.-jul., 2007, p.48) 62 SILVA, Cláudia Maria da. Indenização ao filho descumprimento do dever de convivência familiar e indenização por danos à personalidade do filho In: Revista de Direito de Família. Porto Alegre: Síntese, IBDFAM, v.6, n.25, ago.-set., 2004, p Ibid., op. cit., p CHANAN, Guilherme Giacomelli. As entidades familiares na Constituição Federal: In: Revista de Direito de Família. Porto Alegre: Síntese, IBDFAM, v.9, n.42, jun.-jul., 2007, p.47.

16 16 A convivência familiar antes de ser um direito, é uma necessidade vital da criança, no mesmo patamar de importância do direito fundamental à vida. 65 Sabe-se que durante toda a sua vida, é na família que o indivíduo encontra conforto e refúgio para sua sobrevivência 66 e (...) a criança não cresce sadiamente sem a constituição de um vínculo afetivo estreito e verdadeiro com um adulto (...). 67 Ao elevar a convivência familiar a direito fundamental da infância, a Constituição Federal instituiu, no artigo 226, caput, que a família é a base da sociedade. 68 E, como forma de ratificar a importância da convivência familiar e comunitária, o Estatuto da Criança e do Adolescente possui capítulo específico, com 33 artigos, para tratar do tema, preceituando, em seu artigo 19 que: toda criança e adolescente tem direito a ser criado e educado no seio de sua família e, excepcionalmente, em família substituta, assegurada a convivência familiar e comunitária, (...). A Convenção das Nações Unidas sobre os Direitos das Crianças, em 1989, no seu Preâmbulo demonstra: (...) a preocupação pela família como grupo fundamental da sociedade e ambiente natural para o crescimento e bem estar de todos os seus membros, e, em particular, as crianças. Vários artigos da Convenção sugerem medidas para estimular e facilitar a Convivência familiar, e no caso de impossibilidade (...) recomendam providências para facilitar a visita dos pais e medidas que permitam a reunião com a família. 69 E, também, afirma: (...) o direito de a criança conhecer e conviver com seus pais, a não ser quando incompatível com seu melhor interesse; o direito de manter contato com ambos os pais, caso seja separada de um ou de ambos; (...) COSTA, Tarcísio José Martins apud MACIEL, Kátia Regina Ferreira Lobo Andrade In: MACIEL, Kátia (coord.). Curso de direito da criança e do adolescente: aspectos teóricos e práticos. 2ª edição. Editora Lúmen Júris: Rio de Janeiro, 2007, p SILVA, Cláudia Maria da. Indenização ao filho descumprimento do dever de convivência familiar e indenização por danos à personalidade do filho In: Revista de Direito de Família. Porto Alegre: Síntese, IBDFAM, v.6, n.25, ago.-set., 2004, p MACHADO, Martha de Toledo. A proteção constitucional de crianças e adolescentes e os direitos humanos. Barueri, SP: Manole, 2003, p Ibid., p PEREIRA, Tânia da Silva. A convenção sobre dos direitos da criança (ONU) e a proteção da infância e adolescência no Brasil In: Revista de Direito Civil, Imobiliário, Agrário e Empresarial, n 60, abril/jun. 1992, p AZAMBUJA, Maria Regina Fay de. A criança no novo direito de família. In: WELTER, Belmiro Pedro (coord.) Direitos Fundamentais do Direito de Família. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2004, p.283.

17 17 A personalidade da criança e do adolescente se estrutura e molda molda essencialmente no meio familiar 71 e depende diretamente da participação e da forma como os genitores exercem e mantêm a convivência familiar. Nesse sentido: É necessário que os genitores, na constância da união conjugal, tenham dimensão exata do real significado da convivência familiar que não se esgota na simples e diária coexistência, ou coabitação. Do contrário, seria convivência doméstica e não familiar, que se extinguiria diante da dissolução do elo conjugal. 72 A família advinda da Constituição Federal de 1988, também, trouxe uma nova roupagem aos deveres de sustento, guarda e educação dos filhos: (...) o papel do pai (gênero) moderno não se limita apenas ao simples pagamento dos gastos da sua prole ao final do mês (...) até porque poderia ser facilmente preenchida por um orfanato ou outra instituição de caridade qualquer, talvez até com maior eficiência. 73 Logo, garantir a convivência familiar aos filhos significa respeitar seu direito de personalidade e garantir-lhe a dignidade (...), tendo em vista que o seu descumprimento gera um vazio no desenvolvimento afetivo, moral e psicológico do filho A RUPTURA DA FAMÍLIA E A PROTEÇÃO À CRIANÇA Analisando a origem da família, constata Andrade Maciel que, nos primórdios da civilização romana e grega, a família era uma instituição que tinha base política e, principalmente, religiosa. O afeto natural entre o grupo familiar não era o seu esteio. 75 Durante longo tempo, o modelo de família que se apresentou no mundo ocidental foi o 71 VELASQUEZ, Miguel Granato. O papel dos pais e os limites na educação dos filhos. Disponível em: Acesso em 26 mai SILVA, Cláudia Maria da Silva. Indenização ao filho descumprimento do dever de convivência familiar e indenização por danos à personalidade do filho In: Revista de Direito de Família. Porto Alegre: Síntese, IBDFAM, v.6, n.25, ago.-set., 2004, p ALVES, Leonardo Barreto Moreira. A função social da família o reconhecimento legal do conceito moderno de família: o artigo 5º, II, parágrafo único, da lei /2006 (Lei Maria da Penha) In: Revista de Direito de Família. Porto Alegre: Síntese, IBDFAM, v.8, n.39, dez.-jan.., 2007, p SILVA, op.cit., p MACIEL, Kátia Regina Ferreira Lobo Andrade. Curso de direito da criança e do adolescente: aspectos teóricos e práticos. Rio de Janeiro : Editora Lumen Júris, 2007, p.63.

18 18 patriarcal, modelo da tradicional família brasileira do século XIX, que foi adotado pelo Código Civil de Nesse modelo de família, o afeto, também, não era o elo das relações. Na constância do casamento, na maioria das vezes, a felicidade pessoal do cônjuge era preterida pela manutenção, a qualquer custo, do vínculo familiar. Traduzindo a máxima o que Deus uniu, o homem não pode separar razão pela qual o divórcio era proibido e o cônjuge tido como culpado pela separação judicial era punido severamente. 76 Impulsionada pelas expressivas modificações no contexto político, econômico e social, as questões relativas à família foram tratadas pela Constituição Federal de 1988, especificamente, nos artigos 226 e 227. Através da Constituição Federal todos os familiares foram reconhecidos e tratados como sujeitos de direitos e a família sujeito de deveres. As relações familiares antes submetidas à rigorosa hierarquia e subordinação apresentam-se como relações de coordenação, fundadas na dignidade de seus membros. 77 A família patriarcal evoluiu como ente familiar formando-se um grupo vinculado pelo afeto. A família passa a delinear-se pela afetividade e a ser compreendida como entidade sócio-afetiva com o dever de afeto entre os seus membros. 78 A partir do princípio da dignidade da pessoa humana, a família passa a ser: fundamentalmente um meio de promoção pessoal dos seus componentes. Por isso, o único requisito para a sua constituição não é mais jurídico, e sim fático: o afeto. 79 Atualmente, para o Direito, a família é: um núcleo de desenvolvimento do ser enquanto pessoa humana, local de aprendizado, crescimento e participação, 80 tendo a dignidade e a solidariedade como sua base.81 Entretanto, situações diversas levam ao rompimento dos vínculos conjugais, gerando conseqüências, em muitos casos, de afastamento total entre pais e filhos. Ocorre que se rompido o elo conjugal, deve-se, sempre, ter em vista o melhor interesse da criança porque 76 ALVES, Leonardo Barreto Moreira. A função social da família o reconhecimento legal do conceito moderno de família: o artigo 5º, II, parágrafo único, da lei /2006 (Lei Maria da Penha) In: Revista de Direito de Família. Porto Alegre: Síntese, IBDFAM, v.8, n.39, dez.-jan.., 2007, p LAURIA, Flávio Guimarães.A regulamentação de visitas e o princípio do melhor interesse da criança. Rio de Janeiro: Lumen Juris, p CHANAN, Guilherme Giacomelli. As entidades familiares na Constituição Federal In: Revista de Direito de Família. Porto Alegre: Síntese, IBDFAM, v.9, n.42, jun.-jul.., 2007, p ALVES, Leonardo Barreto Moreira. A função social da família o reconhecimento legal do conceito moderno de família: o artigo 5º, II, parágrafo único, da lei /2006 (Lei Maria da Penha) In: Revista de Direito de Família. Porto Alegre: Síntese, IBDFAM, v.8, n.39, dez.-jan., 2007, p CHANAN, op.cit., p SILVA, Cláudia Maria. Indenização ao filho: descumprimento do dever de convivência familiar e indenização por danos à personalidade do filho. In: Revista de Direito de Família, Porto Alegre, v.6, n.25, ago.-set p.123.

19 19 cessa a relação de conjugalidade, mas a relação de parentalidade será exercida e compartilhada ad eternum entre pais e filhos. 82 Consoante Silva, mister se faz que a convivência familiar seja mantida, ou até mesmo intensificada diante das adversidades causadas pelo desenlace. Quanto à filiação, rompe-se a coexistência ou coabitação, jamais o dever de convivência. 83 Para Furquim: A convivência com ambos os pais é fundamental para a construção da identidade social e subjetiva da criança. A diferença das funções de pai e mãe é importante para a formação dos filhos, pois essas funções são complementares e não implicam hegemonia de um sobre o outro. 84 Não esqueçamos que: Os pais são responsáveis pela formação emocional e intelectual de seus filhos do momento do seu nascimento até a sua maioridade, quando, não por vezes, durante a vida toda. Através de seus exemplos e ensinamentos, os pais devem manter uma relação de amizade e carinho, tão necessária para o desenvolvimento humano de seus filhos. 85 Porém, insatisfeitos com a nova situação que se apresenta, pós-rompimento dos laços conjugais, o(s) pai(s) não vêem outra forma de atingir o ex-cônjuge ou ex-companheiro senão pelo impedimento da convivência familiar. Consoante Guazzelli: Quando não se consegue elaborar adequadamente o luto da separação, desencadeia um processo de destruição, de desmoralização, de descrédito do ex-cônjuge. Ao ver o interesse do pai em preservar a convivência com o filho, quer vingar-se, afastando este do genitor. Para isto cria uma série de situações, visando a dificultar ao máximo ou a impedir a visitação. Leva o filho a rejeitar o pai, a odiá-lo FURQUIM, Luís Otávio Sigaud. Os filhos e o divórcio. In: Revista IOB de Direito de Família. Porto Alegre: Síntese, IBDFAM, v.9, n.47, abri.-maio, 2008, p SILVA, Cláudia Maria. Indenização ao filho: descumprimento do dever de convivência familiar e indenização por danos à personalidade do filho. In: Revista de Direito de Família, Porto Alegre, v.6, n.25, ago.-set.2004, p FURQUIM, op. cit., p FURQUIM, op.cit., p GUAZZELLI, Márcia. A falsa denúncia de abuso sexual. In: Incesto e alienação parental: realidades que a Justiça insiste em não ver São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 2007, p.120.

20 20 Todavia, os genitores esquecem que o afeto dos pais em relação aos filhos não se confunde com o desafeto dos pais entre si. É direito das crianças o convívio com os pais de forma equilibrada. 87 O princípio do melhor interesse da criança é tema controvertido quando se refere à disputa de guarda de filhos. Atualmente, grande número dos processos judiciais de guarda iniciam-se com a afirmação de que a guarda deverá ser conferida à pessoa que possa promover o melhor interesse da criança. 88 Tânia da Silva Pereira destaca que: (...) princípio do melhor interesse deve ser analisado em cada caso de litígio sobre a guarda da criança. Na realidade, se a criança for suficientemente madura, os Tribunais devem considerar a sua preferência. 89 Ademais, assevera a autora: a necessidade de se levar em conta a pessoa com quem a criança (...) mantém laços mais fortes de afetividade e carinho (...). 90 As circunstâncias advindas da inconformidade dos genitores com o fim da vida conjugal influenciam a disputa de guarda de filhos, mas aplicar o princípio do melhor interesse da criança não se constitui tarefa fácil. Como saber o que é melhor para a criança, quando ambos os pais pleiteiam a guarda do filho? Não estariam, aparentemente, ambas as partes buscando o melhor para a criança? 3.3 A SÍNDROME DA ALIENAÇÃO PARENTAL: COMO PROTEGER A CRIANÇA? O fim da relação conjugal nem sempre acontece de forma harmônica entre os envolvidos. Freqüentemente, o rompimento é doloroso, deteriorando os laços afetivos entre os genitores; e o guardião (pai ou mãe detentor da guarda legal do filho) opõe barreiras à realização das visitas no intuito de obstar os encontros do filho com o outro genitor, nãoguardião. Tal intenção de afastamento promove a denominada "alienação parental. 91 Segundo Danielle Goldrajch: a alienação parental surge para enunciar o processo que consiste em manter uma criança ou adolescente afastado do convívio de um ou de ambos os genitores e encontra-se em todas as classes sociais e não, exclusivamente, quando a mãe é a 87 CAMPOS, Argene; BRITO, Enrica Gentilezza de. O papel da mediação no direito de família: separação e guarda compartilhada In: PEREIRA, Rodrigo Cunha (coord.). A ética da convivência familiar e sua efetividade no cotidiano dos tribunais. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p PEREIRA, Tânia da Silva. O melhor interesse da criança. In: PEREIRA, Tânia da Silva Pereira. O melhor interesse da criança : um debate interdisciplinar. Rio de Janeiro São Paulo: Renovar, 2000, p Ibid., p Ibid., p FONSECA, Priscila M. P. Corrêa da. Síndrome da Alienação Parental In: Revista de Direito de Família. Porto Alegre: Síntese, IBDFAM, v.8, n.40, Fev./Mar., 2007, p.5-6.

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