AULA 06. DL. 200\67 (art.5º, II) CERJ (art.77, 2º,II)

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1 Turma e Ano: Flex A (2014) Matéria / Aula: Direito Administrativo / Aula 06 Professora: Luiz Oliveira Castro Jungstedt Monitora: Mariana Simas de Oliveira AULA 06 CONTEÚDO DA AULA: Empresas Estatais Prestadora de Serviço Público. Empresa Estatais Prestadora de Atividade Econômica. Diferença Empresa Pública e Sociedade de Economia Mista. EMPRESAS ESTATAIS (cont.) Características Per Personalidade jurídica Direito privado. Regime de contratação Finalidade Empresa Pública DL. 200\67 (art.5º, II) CERJ (art.77, 2º,II) Sociedade de economia mista DL 200\67 (art.5º, III) CERJ (art.77, 2º, III) Regime trabalhista, regulado pela CLT (art.173, 1º, II, CRFB\88) Forma Qualquer forma admitida em direito. * Exploração de atividade econômica; * Mesmo sem o DL e a CERJ reconhecerem essa atividade, elas realizam serviços públicos. Somente na forma de S\A. Formação de capital Somente capital público. Admite-se dinheiro público e privado. Prerrogativa fiscal Prerrogativa processual Em princípio não têm, salvo as que prestam serviços públicos (STF: ECT, Infraero, Casa da Moeda do Brasil). Não têm. Quanto ao foro Empresa pública federal: competência da Justiça Federal (art.109, I, CRFB\88). Sociedade de economia mista: Justiça Estadual (súmulas 517 e 556). Rio de Janeiro: empresa pública e sociedade de economia mista 1ª a 10ª Varas de Fazenda Pública (art.97, I, a, CODJERJ). O art.173, 1º, da CRFB\88, impõe a criação de um estatuto para a estatal. A posição doutrinária majoritária sustenta que a regra do art.173 não se aplica às empresas estatais que prestam serviço público (Celso Antônio Bandeira de Mello e Maria Sylvia Zanella di Pietro).

2 Dispõe o 1º do art.173 da CRFB\88: Art º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: (...) De acordo com a corrente dominante, a prestação de serviços referida no 1º do art.173, acrescentada pela EC 19\98, não diz respeito à prestação de serviço público, mas sim uma atividade econômica (terceirização). O professor Jessé Torres, em comentário ao art.173, afirma, ao contrário da doutrina majoritária, que o 1º refere-se a serviço público. Portanto, o dispositivo atinge a estatal prestadora de serviço público. Além de Jessé Torres, o ex-ministro do STF Eros Grau no livro Comentários à Ordem Econômica diz que serviço público é espécie do gênero atividade econômica, logo, não há dúvida de que prestação de serviço público está incluída na regra do art.173, 1º, da CRFB\88. (O professor concorda com essa posição). Ratificando a posição do Eros Grau, o artigo mais importante da Constituição que versa sobre serviço público é o 175 que, por sua vez, está dentro do capítulo dos princípios gerais da atividade econômica. José dos Santos Carvalho Filho também adota essa corrente minoritária. Responsabilidade subsidiária do Estado A responsabilidade civil da estatal é verificada a partir da atividade exercida, isto é, se exerce atividade econômica a responsabilidade é subjetiva, se presta serviço público é objetiva. Até o ano de 2001 a questão sobre a responsabilidade subsidiária do Estado regulador era tranquila, pois estava em vigor o art.242 da Lei 6.404\76: As companhias de economia mista não estão sujeitas a falência, mas os seus bens são penhoráveis e executáveis, e a pessoa jurídica que a controla responde, subsidiariamente, pelas suas obrigações. (Note-se que esse artigo trazia, além dessa informação, duas outras importantes: sociedade de economia mista não podia falir e os bens podem ser penhorados). No entanto, com a revogação expressa em 2001 do referido dispositivo, a doutrina passou a se ocupar da questão. Em 1988, Diógenes Gasparini já havia dito que o art.242 da Lei da S\A não teria sido recepcionado pela Constituição e na sua doutrina sobre a responsabilidade subsidiária afirmava que ela só deveria existir quando as entidades da administração indireta realizassem atividades típicas do governo.

3 Após a revogação do art.242 todos os doutrinadores passaram a se posicionar da mesma forma como Gasparini: Cabível a responsabilidade subsidiária do Estado regulador quando a estatal presta serviço público (atividade típica do Estado); Incabível a responsabilidade subsidiária do Estado regulador quando a estatal exerce atividade econômica. Celso Antônio Bandeira de Mello endossa a posição de Gasparini, trazendo, ainda, outro argumento: o artigo 173, 1º, II, que, para a posição majoritária, só vale para as estatais que desenvolvem atividade econômica, exige o mesmo tratamento para a estatal e para os particulares 1. A própria CF, portanto, proíbe responsabilidade subsidiária para estatal que desenvolve atividade econômica, nos termos do artigo 173, 1º, II, pois este seria um grande benefício à estatal, em detrimento da empresa particular. Por outro lado, se a estatal prestadora de serviço público não se enquadra nesse regramento do art.173, cabe a responsabilidade subsidiária. Falência da estatal O art.242 da Lei da S\A só fazia menção à sociedade de economia mista, mas a doutrina e a jurisprudência generalizavam a previsão com base no seguinte argumento: se nesse tipo de sociedade (mista) o Estado tem ações e não pode falir, no caso de empresa pública onde tem a totalidade das ações não é razoável que possa. No entanto, com a revogação do dispositivo em 2001, a doutrina passou a defender o seguinte: o art.173, 1º, II, da CRFB\88, determina que o mesmo tratamento dado à empresa privada seja dado à estatal. Desse modo, se somente a estatal que exerce atividade econômica está abraçada pelo artigo, ela pode falir. Já a estatal prestadora de serviço público não pode ser levada à falência, tendo em vista, inclusive, o princípio da continuidade do serviço público. Em 2005, a Nova Lei de Falência (n ) passou a proteger da falência a empresa pública e a sociedade de economia mista genericamente, sem fazer qualquer distinção: Art.2º. Esta Lei não se aplica a: I empresa pública e sociedade de economia mista; (...) Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello esse artigo é inconstitucional por ferir o art.173, 1º, II. No entanto, deve-se tomar cuidado com essa posição em provas, pois o STF ainda não se manifestou acerca do tema. 1 Art º. II: a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quando aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários; (...)

4 O professor não concorda com a posição do Celso Antônio, pois o exercício de atividade econômica não é atribuição típica do Estado, que poderá exercê-la nos casos de imperativo de segurança nacional ou relevante interesse coletivo (art.173, caput, CRFB\88). Então, uma estatal que está prestando atividade econômica não está fazendo porque quer, mas em razão de segurança nacional ou relevante interesse coletivo. Esse fato deve ser levado em consideração para não permitir a falência. Existe, ainda, outro argumento contra a posição do Celso Antônio: o art.2º da Lei também protege da falência empresas privadas (art.2º, II). Portanto, o legislador não deu um tratamento diferenciado à estatal. De acordo com o professor, a estatal de serviço público pode falir, pois o art.35 da lei 8987\95 diz que a concessão será extinta pela falência. O princípio da continuidade do serviço público não pode ser utilizado para proteger uma gestão falimentar, mas sim para proteger o usuário. Em concurso público não é ideal fazer essa colocação, mas é uma informação válida. A título de informação, as instituições financeiras federais estão fora da liquidação extrajudicial pelo Banco Central. Penhora Antes de analisar a possibilidade da penhora dos bens das estatais é importante tecer algumas considerações sobre a natureza jurídicas de seus bens. Existem, sobre o tema, três correntes: (i) (ii) (iii) Hely Lopes Meirelles. O bem da estatal é público de destinação especial; Art.98 do CC. José dos Santos Carvalho Filho. A partir de 2002 são considerados privados todos os bens excluídos da primeira parte do art.98: São públicos os bens do domínio nacional pertencentes às pessoas jurídicas de direito público interno; todos os outros são particulares, seja qual for a pessoa a que pertencerem. Assim, com base no art.98 do CC é possível afirmar que o bem da estatal é particular. Celso Antônio Bandeira de Mello e Maria Sylvia Zanella di Pietro. Os dois autores não desprezam o art.98 do CC, mas afirmam que no caso da estatal prestadora de serviço público haverá duas soluções: (a) se o bem estiver vinculado à prestação do serviço público ele será tratado como bem público;

5 (b) se não estiver ligado à prestação do serviço público ele será privado. Com relação à estatal que exerce atividade econômica, para eles, o bem é privado. Assim, de acordo com os autores, a estatal prestadora de serviço público pode ter seus bens penhorados até o montante que não prejudique a prestação do serviço (bens que não estejam vinculados ao serviço público). O professor prefere adotar o art.98 do CC de forma pura. Até porque não é necessário dizer que o bem é público para evitar a sua penhora, porquanto se ele está vinculado (bem essencial ou bem afetado) ao serviço público, o princípio da continuidade do serviço público irá proibir a penhora (seja ele privado ou público). O STF, considerando que a ECT (Inf. 210) e o Metrô de São Paulo (Inf.404 o metrô não foi desestatizado como no caso do RJ) duas estatais não podem sofrer penhora dos seus bens e têm direito ao regime de precatório. Afirmou o STF que as estatais realizam serviço público, atividade típica do Estado e, ainda, de forma exclusiva sem concorrência no mercado. Assim, a tendência é que todas as estatais que prestam serviços públicos tenham acesso ao precatório, segundo o STF. Informativo 210. STF. Concluído o julgamento de recursos extraordinários nos quais se discute a impenhorabilidade dos bens, rendas e serviços da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos - ECT (v. Informativos 129, 135, 176 e 196). O Tribunal, por maioria, entendeu que a ECT tem o direito à execução de seus débitos trabalhistas pelo regime de precatórios por se tratar de entidade que presta serviço público. Vencidos os Ministros Marco Aurélio e Ilmar Galvão, que declaravam a inconstitucionalidade da expressão que assegura à ECT a "impenhorabilidade de seus bens, rendas e serviços", constante do art. 12 do Decreto-lei 509/69, por entenderem que se trata de empresa pública que explora atividade econômica, sujeita ao regime jurídico próprio das empresas privadas (CF, art. 173, 1º). Vencido também o Min. Sepúlveda Pertence que, entendendo não ser aplicável à ECT o art. 100 da CF, entendia que a execução de seus débitos deveria ser feita pelo direito comum mediante a penhora de bens não essenciais ao serviço público e declarava a inconstitucionalidade do mencionado art. 12 do DL 509/69 apenas na parte em que prescreve a impenhorabilidade das rendas da ECT. *** Informativo 404. STF. O Tribunal, por maioria, concedeu liminar em ação cautelar para conferir suspensão dos efeitos de decisão de 1ª instância - que, em execução, determinara a penhora dos recursos financeiros da Companhia do Metropolitano de São Paulo - METRÔ -, até o julgamento de recurso extraordinário por esta interposto, e para restabelecer esquema de pagamento antes concebido na forma do art. 678, parágrafo único, do CPC. Sustenta a ora requerente, no recurso extraordinário, que não se lhe aplica o regime jurídico próprio das empresas privadas (CF, art. 173, 1º, II), porquanto não exerce atividade econômica em sentido estrito, razão pela qual pleiteia a prerrogativa da impenhorabilidade de seus bens, tal como concedida pela Corte à Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos - ECT no julgamento do RE /DF (DJU de ). Tendo em conta tratar-se de empresa estatal prestadora de serviço público de caráter essencial, qual seja, o transporte metroviário (CF, art. 30, V), e que a penhora recai sobre as receitas obtidas nas bilheterias da empresa que estão vinculadas ao seu custeio, havendo sido reconhecida, nas instâncias ordinárias, a inexistência de outros meios para o pagamento do débito, entendeu-se, com base no princípio da continuidade do serviço público, bem como no disposto no art. 620 do CPC, densa a plausibilidade jurídica da pretensão e presente o periculum in mora. Vencido o Min. Marco

6 Aurélio que indeferia a liminar ao fundamento de que a empresa em questão é sociedade de economia mista que exerce atividade econômica em sentido estrito, não lhe sendo extensível a orientação fixada pelo Supremo em relação à ECT. AC 669 MC/SP, rel. Min. Carlos Britto, (AC-669) Ementa: CONSTITUCIONAL E PROCESSO CIVIL. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA, PRESTADORA DE SERVIÇO PÚBLICO. SISTEMA METROVIÁRIO DE TRANSPORTES. EXECUÇÃO DE TÍTULO JUDICIAL. PENHORA INCIDENTE SOBRE RECEITA DE BILHETERIAS. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM ALEGAÇÃO DE OFENSA AO INCISO II DO 1º DO ART. 173 DA MAGNA CARTA. MEDIDA CAUTELAR. Até o julgamento do respectivo recurso extraordinário, fica sem efeito a decisão do Juízo da execução, que determinou o bloqueio de vultosa quantia nas contas bancárias da executada, Companhia do Metropolitano de São Paulo - METRÔ. Adota-se esse entendimento sobretudo em homenagem ao princípio da continuidade do serviço público, sobre o qual, a princípio, não pode prevalecer o interesse creditício de terceiros. Conclusão que se reforça, no caso, ante o caráter essencial do transporte coletivo, assim considerado pelo inciso V do art. 30 da Lei Maior. Nesse entretempo, restaura-se o esquema de pagamento concebido na forma do art. 678 do CPC. Medida cautelar deferida. (AC 669, Relator(a): Min. CARLOS BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 06/10/2005, DJ PP EMENT VOL PP LEXSTF v. 28, n. 330, 2006, p ) Licitação Toda e qualquer estatal está obrigada a licitar. A única diferença é a lei que irá embasá-la. Dispõe o art.22, XXVII, da CRFB\88, com redação da EC n.19: Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: XXVII - normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, 1, III; O art.173, 1º, III, da CRFB\88, por sua vez, prevê: Art.173. (...) 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: (...) III - licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública; Toshio Mukai, em um parecer sobre a questão, afirma que o estatuto da estatal somente se aplica para as estatais que exercem atividade econômica. As estatais prestadoras de serviço público devem observar a Lei 8666\93. No entanto, apesar dessa afirmação, até hoje não existe o estatuto da estatal (não existe sequer projeto de lei). (Já caiu em concurso inúmeras vezes) Qual a lei deve ser aplicada para a estatal que exerce atividade econômica? Prevalece a tese de que deve ser aplicada a Lei 8666\93 até que saia o estatuto da estatal (Celso Antônio e di Pietro).

7 Acerca da questão existe uma posição de vanguarda, defendida por Marcos Juruena e Jessé Torres, no sentido de que a Lei 8666\93 para estatal prestadora de atividade econômica não foi recepcionada pela EC 19\98. A solução se daria através da criação de um Regimento Interno de cada estatal, com base no art.173, 2º, III, da CRFB\88 e observados os princípios do Direito Administrativo. A Petrobrás elaborou uma regra interna sobre a licitação e, através do Decreto 2745\98 entrou em vigor o processo simplificado de licitação da Petrobrás. A ementa do referido Decreto aponta que se está regulamentando o art.67 da Lei 9478\97 de forma a tentar evitar acusação de que o Decreto esteja suprindo a falta do estatuto da estatal. A Petrobrás faz uso desse Decreto com base em várias liminares concedidas pelo STF. Para o professor, o art.67 da Lei 9478\97 é inconstitucional, na medida em que delega ao executivo função legislativa. Se o art.67 trouxesse um mínimo de características sobre o processo simplificado, poderia ser aceita a sua constitucionalidade e, por conseguinte, do Decreto que o regula. Note-se que o art.25, I, do ADCT, proíbe a delegação legislativa 2. Além de Celso Antônio e di Pietro defenderem a tese de que se aplica integralmente a Lei 8666\93, o TCU foi provocado para analisar o Decreto da Petrobrás e o considerou inconstitucional (decisão n.663\02). Então esses três afirmam que até sair o estatuto da estatal ela deverá utilizar a Lei 8666\93. Obs.: a presidente Dilma, em meados do ano passado, assinou uma medida provisória contendo um artigo que diz que a Infraero está autorizada a fazer um processo simplificado de licitação. Em 2002 ocorreu um desvio de verbas no BB em Viena e o TCU iniciou uma tomada de constas especial (TCE) para apurar o fato. O BB impetrou um mandado de segurança requerendo que o TCU não apurasse o ocorrido. O STF concedeu a liminar para o BB ao argumento de que ele exerce atividade econômica e, portanto, tem que ter o mesmo tratamento dado para a iniciativa privada. Logo, não é o TCU que o controla, mas o Banco Central. Resultado: inúmeras estatais foram ao STF para impedir o controle do TCU. Todavia, em 2005 o STF proferiu outra decisão dizendo que deve haver controle do TCU, pois se trata de dinheiro público. Em razão do raciocínio de que o TCU não podia controla a estatal, o Petrobrás, até 2005, não levava em consideração a manifestação do TCU sobre a inconstitucionalidade do art.67. Mas, a partir 2005 com o novo posicionamento do STF, a Petrobrás voltou a se 2 Art. 25. Ficam revogados, a partir de cento e oitenta dias da promulgação da Constituição, sujeito este prazo a prorrogação por lei, todos os dispositivos legais que atribuam ou deleguem a órgão do Poder Executivo competência assinalada pela Constituição ao Congresso Nacional, especialmente no que tange a: I - ação normativa; (...)

8 movimentar indo a juízo em 2006 e, até hoje, está utilizando processo simplificado de licitação amparada em liminares do Supremo. Forma A primeira diferença entre sociedade de economia mista e empresa pública é a forma. De acordo com o DL 200\67, a empresa pública pode se revestir de qualquer forma admitida em direito e a sociedade de economia mista somente sob a forma de sociedade anônima: Art.5º. Para os fins desta Lei, considera-se: (...) II - Empresa Pública - a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com patrimônio próprio e capital exclusivo da União, criado por lei para a exploração de atividade econômica que o Governo seja levado a exercer por força de contingência ou de conveniência administrativa (não foi recepcionada pela CRFB\88 art.173, caput) podendo revestir-se de qualquer das formas admitidas em direito. III - Sociedade de Economia Mista - a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, criada por lei para a exploração de atividade econômica, sob a forma de sociedade anônima, cujas ações com direito a voto pertençam em sua maioria à União ou a entidade da Administração Indireta. A Constituição do Estado do Rio de Janeiro traz a mesma previsão (art.77, 2º, III e IV Formação de capital. Quanto à formação do capital também há uma diferença: (i) na empresa pública só se admite dinheiro público; (ii) na sociedade de economia mista admite-se dinheiro público e privado. Não se exige mais capital exclusivo do ente da federação que a criou (pode ser dinheiro da União, do Estado e do Município). Prerrogativas fiscais Em um primeiro momento a resposta é que não há prerrogativa fiscal para as estatais No entanto, o STF vem concedendo o benefício da imunidade tributária a estatais que prestam serviço público: ECT, Infraero, Casa da Moeda do Brasil. Assim, a princípio a estatal não tem imunidade tributária, salvo aquela que presta serviço público. Prerrogativas processuais Não há prerrogativas processuais para as estatais. Porém, existe uma terceira diferença entre elas: quanto ao foro. O art.109, I, da CRFB\88 trabalha a competência da Justiça Federal da seguinte forma:

9 Art Aos juízes federais compete processar e julgar: I - as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falência, as de acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho; (...) Note-se que o referido dispositivo somente abarca a empresa pública federal. Portanto, a sociedade de economia mista federal é demanda na Justiça Estadual da sua sede. Sobre o tema existem duas súmulas do Supremo: Súmula 517. As sociedades de economia mista só tem foro na Justiça Federal, quando a união intervém como assistente ou oponente. Súmula 556. É competente a justiça comum para julgar as causas em que é parte sociedade de economia mista. No Estado do Rio de Janeiro a competência para processar e julgar as causas que envolvam estatais é de uma das Varas da Fazenda Pública entre a 1ª e a 10º: Art. 97 Aos Juízes de Direito das Varas da Fazenda Pública compete, por distribuição: I Aos da 1ª a 10ª, processar e julgar: a) as causas em que o Estado, suas Autarquias, as Empresas Públicas, as Sociedades de Economia Mista e as Fundações que aquele criar forem interessados como autores, réus, assistentes ou opoentes, e as que delas forem oriundas ou acessórias, ressalvada a competência da 11ª Vara da Fazenda Pública; (...) Encerra-se, assim, o primeiro setor do estado gerencial brasileiro.