I PRELIMINAR PROCEDÊNCIA DA CONSULTA.

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1 Relatório Voto : REV - G.ICN /2010 PROCESSO TC/MS : 3121/2010 PROTOCOLO : ÓRGÃO : PREFEITURA MUNICIPAL DE DOURADOS ASSUNTO DO PROCESSO : CONSULTA 2010 RELATOR : CONS. WALDIR NEVES BARBOSA CONSULENTE : ARI VALDECIR ARTUZI CARGO DO CONSULENTE : PREFEITO VOTO - VISTA I PRELIMINAR PROCEDÊNCIA DA CONSULTA. Preliminarmente, quanto à análise dos pressupostos de procedência da consulta. Pressupostos Extrínsecos: Interposta por escrito. A petição (fls. 004/005) contém a qualificação indispensável à identificação do prefeito municipal de Dourados - MS. Regular a representação processual eis que o próprio prefeito municipal formulou a consulta. Quanto aos Pressupostos Intrínsecos: A matéria da consulta envolve questões de competência deste Tribunal de Contas (art. 37, inciso IX, da Lei Complementar nº 048/90 e art. 185, caput, do RITC/MS). A dúvida ou controvérsia na aplicação das Leis que regulam o local do recolhimento do imposto sobre serviços de qualquer natureza (ISSQN) estão expostas no próprio quesito formulado e com esse se confunde, sendo possível, este Tribunal aceita-las (art. 185, Parágrafo único, do RITC/MS). Destarte, porquanto, razoavelmente, preenchidos os pressupostos de admissibilidade, previstos no art. 37, inciso IX, da Lei Complementar REV - G.ICN / Página1 de 21

2 nº 48/90 e no art. 185, do RITC/MS, reconheço a Procedência da Consulta apresentada a este Tribunal de Contas, sem prejuízo da análise pontual do quesito formulado. II MÉRITO. A Consulta apresentada, pelo prefeito municipal consulente, cingese a questão de onde deve ser recolhido o imposto sobre serviços de qualquer natureza (ISSQN) e foi formulada em um único quesito, abaixo transcrito: - É legal a retenção do Imposto sobre serviço de qualquer natureza (ISSQN), realizada quando do pagamento de serviços prestados, a este Município, por empresas sediadas em Campo Grande MS? (fls. 005) Antes de responder objetivamente ao quesito, necessário esclarecer que com o advento da Lei Complementar n.º 116, de 31 de julho de 2003 foi revogado expressamente as disposições do Decreto- Lei n.º 406, de 31 de dezembro de 1968, que havia sido recepcionado pela Constituição Federal de 1988, e estabelecia normas gerais de direito financeiro, aplicáveis ao imposto sobre serviços de qualquer natureza (ISSQN), vejamos: Art. 10. Ficam revogados os arts. 8 o, 10, 11 e 12 do Decreto-Lei n o 406, de 31 de dezembro de 1968; os incisos III, IV, V e VII do art. 3 o do REV - G.ICN / Página2 de 21

3 Decreto-Lei n o 834, de 8 de setembro de 1969; a Lei Complementar n o 22, de 9 de dezembro de 1974; a Lei n o 7.192, de 5 de junho de 1984; a Lei Complementar n o 56, de 15 de dezembro de 1987; e a Lei Complementar n o 100, de 22 de dezembro de (grifei) Portanto, a partir da entrada em vigência da referida Lei Complementar, a matéria referente ao ISSQN, com fatos geradores posterior a sua entrada em vigor, não pode ser resolvida com base nas disposições da legislação revogada qual seja: Decreto-Lei n.º 406/68. Cabe observar, ainda, que a Constituição Federal ao atribuir competência aos municípios para instituir o ISSQN, não o fez de forma absoluta, estabelecendo que lei complementar definiria quais serviços seriam tributados, além de outras disposições, vejamos: Art Compete aos Municípios instituir impostos sobre: (...) III - serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar.(redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993) (...) 3º Em relação ao imposto previsto no inciso III do caput deste artigo, cabe à lei complementar:(redação dada pela Emenda Constitucional nº 37, de 2002) I - fixar as suas alíquotas máximas e mínimas;(redação dada pela 1 D.O.U. de 1º REV - G.ICN / Página3 de 21

4 Emenda Constitucional nº 37, de 2002) II - excluir da sua incidência exportações de serviços para o exterior. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993) III - regular a forma e as condições como isenções, incentivos e benefícios fiscais serão concedidos e revogados.(incluído pela Emenda Constitucional nº 37, de 2002) (grifei) Além disso, a Carta Magna estabelece que cabe a Lei Complementar disciplinar sobre conflitos em matéria tributária e estabelecer normas gerais, vejamos: Art Cabe à lei complementar: I - dispor sobre conflitos de competência, em matéria tributária, entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios; II - regular as limitações constitucionais ao poder de tributar; III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre:(...) (grifei) Antes da LC n. 116/2003, a jurisprudência e a doutrina entendiam que ISSQN deveria ser recolhido, no local onde os serviços foram prestados, com base numa interpretação, a meu ver equivocada, de que o art. 12, do Decreto-Lei 406/68, feria o pacto federativo e o princípio da territorialidade, ao admitir a extraterritorialidade, bem como, defendia uma parte da doutrina que o local do fato gerador, seria onde se prestava o serviço, eis a redação do artigo revogado: REV - G.ICN / Página4 de 21

5 Art 12. Considera-se local da prestação do serviço: a) o do estabelecimento prestador ou, na falta de estabelecimento, o do domicílio do prestador; b) no caso de construção civil o local onde se efetuar a prestação. c) no caso do serviço a que se refere o item 101 da Lista Anexa, o Município em cujo território haja parcela da estrada explorada. (Revogado pela Lei Complementar nº 116, de ) (grifei) No que tange ao aspecto espacial da norma tributária, essa encontra sede na hipótese de incidência (antecedente), portanto caberia verificar a licitude de um Município tributar fato ocorrido fora de suas delimitações geográficas. O saudoso mestre Geraldo Ataliba conceitua o aspecto espacial da hipótese de incidência (h.i) da seguinte forma: "( ) a indicação de circunstâncias de lugar, contidas explícita ou implicitamente na h.i., relevantes para a configuração do fato imponível. (...)o aspecto espacial tem, além disso, âmbito específico, quando abrange o próprio local físico onde a lei reputa consumado o fato imponível. Quando a lei menciona estabelecimento, depósito, filial, sucursal, etc., está fixando condições de situação do fato imponível relevantes para se qualificar a incidência e a isenção, conforme o caso". (grifei) (ATALIBA, Geraldo. Hipótese de Incidência Tributária. 6ª ed., São Paulo: Malheiros Editores, 2003, p ). Dessa forma, não se deve confundir o aspecto espacial com o REV - G.ICN / Página5 de 21

6 âmbito territorial de validade das normas tributárias municipais, porque o princípio da territorialidade não é absoluto, podendo haver ou não coincidência entre ambos. Ressaltando que o princípio da territorialidade não é absoluto, vale lembrar que o artigo 102, do Código Tributário Nacional (CTN) autoriza, expressamente, a lei tributária estadual, distrital e municipal viger fora do território respectivo, vejamos: Art A legislação tributária dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios vigora, no País, fora dos respectivos territórios, nos limites em que lhe reconheçam extraterritorialidade os convênios de que participem, ou do que disponham esta ou outras leis de normas gerais expedidas pela União. (grifei) Na mesma linha do entendimento aqui exposto, vale citar a lição do jurista, especialista em Direito Financeiro e Tributário, Kiyoshi Harada a seguir transcrito: Toda obrigação tributária surge em algum lugar. Este aspecto diz respeito, pois ao local da concretização do fato gerador. É decorrente do princípio da territorialidade da lei tributária, que normalmente define qual a legislação aplicável. É de capital importância em matéria de ISS, onde mais de Municípios são, em tese, sujeitos ativos do imposto. REV - G.ICN / Página6 de 21

7 Para evitar conflitos intermunicipais, o art. 102 do CTN regula a matéria, dispondo que a legislação tributária dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios vigora, no País, fora dos respectivos territórios, nos limites em que lhe reconheçam extraterritorialidade os convênios de que participem, ou do que disponham esta ou outras leis de normas gerais expedidas pela União. (...) A atual lei de regência nacional do ISS, Lei Complementar nº 116/03, em seu art. 3º, reproduz a norma do art. 12 do Decreto-Lei nº 406/68, adotando como regra geral, o local do estabelecimento prestador do serviço, ou na sua falta, o local do domicílio do prestador como sendo o local da ocorrência do fato gerador. Com isso, define a competência impositiva do Município em cujo território estiver localizado o estabelecimento prestador do serviço, ou na sua falta, estiver domiciliado o prestador. Só que esse mesmo art. 3º estabelece vinte e duas hipóteses excepcionais previstas nos incisos I a XXII, em que o imposto será devido no local do estabelecimento tomador no caso de serviço procedente do exterior, ou no local da execução dos serviços, nos demais casos. Com o veto aos incisos X e XI restaram vinte casos de imposição tributária pelo Município onde for realizada a prestação do serviço. Essas vinte hipóteses excepcionais coincidem com a prestação de serviços que implicam a presença física do prestador no local da execução, com exceção dos serviços de vigilância, segurança e monitoramento que podem ser executados a distância. REV - G.ICN / Página7 de 21

8 Resta claro, portanto, que somente nessas vinte hipóteses enumeradas no art. 3º da Lei Complementar nº 116/03, é que o Município em cujo território é prestado o serviço passa a ter competência impositiva. Por representar exceção à regra geral podese dizer que nessas vinte hipóteses opera-se a substituição do sujeito ativo do imposto, que passa a ser o Município do local da prestação de serviços. (grifei) (HARADA, Kiyoshi. Cadastramento de contribuintes localizados fora do Município de São Paulo. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 1181, 25 set ) Sendo assim, conclui-se que o aspecto espacial da hipótese de incidência tributária é relativa ao lugar da ocorrência do fato gerador, não se confundido com a eficácia territorial da lei tributária, que pode de acordo com o art. 102, do CTN, viger fora dos limites territoriais do município e, ainda, a LC n.º 116/03 excepcionou os serviços (art. 3º, incisos I a XXII) cuja atividade preponderante se concentra no local da prestação do serviço. Vê-se que a LC n.º 116/2003, detalhou de forma mais adequada a incidência do ISSQN e ampliou as exceções a regra do imposto devido no local do estabelecimento prestador, conforme disposto no art. 3º, e definiu, no seu art. 4º, com maior precisão o que seria o estabelecimento prestador, vejamos: Art. 3 o O serviço considera-se prestado e o imposto devido no local do estabelecimento prestador ou, na falta do estabelecimento, no REV - G.ICN / Página8 de 21

9 local do domicílio do prestador, exceto nas hipóteses previstas nos incisos I a XXII, quando o imposto será devido no local: I do estabelecimento do tomador ou intermediário do serviço ou, na falta de estabelecimento, onde ele estiver domiciliado, na hipótese do 1 o do art. 1 o desta Lei Complementar; II da instalação dos andaimes, palcos, coberturas e outras estruturas, no caso dos serviços descritos no subitem 3.05 da lista anexa; III da execução da obra, no caso dos serviços descritos no subitem 7.02 e 7.19 da lista anexa; IV da demolição, no caso dos serviços descritos no subitem 7.04 da lista anexa; V das edificações em geral, estradas, pontes, portos e congêneres, no caso dos serviços descritos no subitem 7.05 da lista anexa; VI da execução da varrição, coleta, remoção, incineração, tratamento, reciclagem, separação e destinação final de lixo, rejeitos e outros resíduos quaisquer, no caso dos serviços descritos no subitem 7.09 da lista anexa; VII da execução da limpeza, manutenção e conservação de vias e logradouros públicos, imóveis, chaminés, piscinas, parques, jardins e congêneres, no caso dos serviços descritos no subitem 7.10 da lista anexa; VIII da execução da decoração e jardinagem, do corte e poda de árvores, no caso dos serviços descritos no subitem 7.11 da lista anexa; IX do controle e tratamento do efluente de qualquer natureza e de agentes físicos, químicos e biológicos, no caso dos serviços descritos no subitem 7.12 da lista anexa; X (VETADO) XI (VETADO) XII do florestamento, reflorestamento, semeadura, adubação e congêneres, no caso dos serviços descritos no subitem 7.16 da lista anexa; XIII da execução dos serviços de escoramento, contenção de encostas e congêneres, no caso dos serviços descritos no subitem 7.17 da lista anexa; REV - G.ICN / Página9 de 21

10 XIV da limpeza e dragagem, no caso dos serviços descritos no subitem 7.18 da lista anexa; XV onde o bem estiver guardado ou estacionado, no caso dos serviços descritos no subitem da lista anexa; XVI dos bens ou do domicílio das pessoas vigiados, segurados ou monitorados, no caso dos serviços descritos no subitem da lista anexa; XVII do armazenamento, depósito, carga, descarga, arrumação e guarda do bem, no caso dos serviços descritos no subitem da lista anexa; XVIII da execução dos serviços de diversão, lazer, entretenimento e congêneres, no caso dos serviços descritos nos subitens do item 12, exceto o 12.13, da lista anexa; XIX do Município onde está sendo executado o transporte, no caso dos serviços descritos pelo subitem da lista anexa; XX do estabelecimento do tomador da mão-de-obra ou, na falta de estabelecimento, onde ele estiver domiciliado, no caso dos serviços descritos pelo subitem da lista anexa; XXI da feira, exposição, congresso ou congênere a que se referir o planejamento, organização e administração, no caso dos serviços descritos pelo subitem da lista anexa; XXII do porto, aeroporto, ferroporto, terminal rodoviário, ferroviário ou metroviário, no caso dos serviços descritos pelo item 20 da lista anexa. 1 o No caso dos serviços a que se refere o subitem 3.04 da lista anexa, considera-se ocorrido o fato gerador e devido o imposto em cada Município em cujo território haja extensão de ferrovia, rodovia, postes, cabos, dutos e condutos de qualquer natureza, objetos de locação, sublocação, arrendamento, direito de passagem ou permissão de uso, compartilhado ou não. 2 o No caso dos serviços a que se refere o subitem da lista anexa, considera-se ocorrido o fato gerador e devido o imposto em cada Município em cujo território haja extensão de rodovia explorada. 3 o Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no local do estabelecimento prestador nos serviços executados em águas marítimas, excetuados os serviços descritos no subitem REV - G.ICN / Página10 de 21

11 Art. 4 o Considera-se estabelecimento prestador o local onde o contribuinte desenvolva a atividade de prestar serviços, de modo permanente ou temporário, e que configure unidade econômica ou profissional, sendo irrelevantes para caracterizá-lo as denominações de sede, filial, agência, posto de atendimento, sucursal, escritório de representação ou contato ou quaisquer outras que venham a ser utilizadas. (grifei) Forçoso concluir, portanto que a LC n.º 116/2003 acabou com o singelo critério, criado pela doutrina e jurisprudência à época que estava em vigor o Decreto-Lei revogado, de se fixar como competente para arrecadar o imposto o local da prestação do serviço, estabelecendo que o tipo de serviço realizado delimitará a competência tributária, porque, nem sempre, a atividade realizada será evidente no local da prestação serviço do que no estabelecimento ou domicílio do prestador. Essa norma, tem como principal inovação a incorporação no seu texto do conceito de "estabelecimento prestador" (art. 4º) como sendo aquele em que o serviço é prestado, de modo permanente ou temporário, mas que também se constitua como unidade autônoma ou profissional. Tais unidades serão indicadas pela existência, no local da prestação, de um conjunto de coisas, com estrutura organizacional ou administrativa para efetivação do serviço. O Superior Tribunal de Justiça, tem evoluído na interpretação da REV - G.ICN / Página11 de 21

12 nova legislação, que regula a matéria, no sentido de reconhecer que a LC n.º 116/03 modificou o entendimento de que o ISSQN seria devido, como regra geral, no local da prestação de serviço, afastando a tese anterior, sobre o tema vale citar o brilhante entendimento do Ministro Castro Meira: O Decreto-Lei 406/68 havia estipulado, como regra geral, que o ISS seria devido no local do estabelecimento prestador ou, na falta desse estabelecimento, o do domicílio do prestador. Interpretando essa previsão normativa, o Superior Tribunal de Justiça entendeu que a exação tributária incide no local onde efetivamente foi prestado o serviço. Esse posicionamento foi manifestado com o objetivo maior de se evitar a "guerra fiscal" entre os Municípios, sendo uma resposta aos contribuintes que se instalavam apenas formalmente em determinada localidade com a finalidade de se beneficiar com menores alíquotas tributárias. Nesses julgados, o STJ adotou a tese de que a lei municipal apenas pode ser aplicada nos limites territoriais do respectivo ente da federação, sujeitando-se ao princípio da territorialidade. Dessa feita, admitir a extraterritorialidade da norma municipal feriria o pacto federativo. Aderiu-se, também, à corrente doutrinária a qual defende que a Constituição Federal, ao prever a hipótese de incidência do ISS como a atividade de "prestar serviço", reconheceu implicitamente que o tributo apenas pode ser cobrado no local em que concretizado o fato gerador. REV - G.ICN / Página12 de 21

13 Todavia, não é tão simples fixar como critério delimitador da competência tributária a localidade onde o serviço é desempenhado, pois nem sempre a obrigação de fazer se resume a um único ato, havendo situações nas quais a atividade é fracionada em várias etapas executadas em lugares diversos. Por outro lado, a Constituição Federal, a meu ver, não previu com rigidez que o ISS apenas poderia ser cobrado pelo Município situado no local em que efetivamente foi realizado o serviço. Da análise das demais normas constitucionais aplicáveis à espécie, observa-se justamente a possibilidade de a Lei Complementar estabelecer as normas gerais sobre direito tributário e disciplinar os conflitos em matéria tributária. Afastando a hipótese de poder absoluto dos entes municipais, destaco o seguinte trecho de palestra proferida por Humberto Ávila: A idéia de comunidade pressupõe harmonia entre a uniformidade e a diversidade, entre constância e variação. Não se pode ter uniformidade total, porque senão não há diversidade, mas também não se pode ter diversidade total, senão não há uniformidade. Para termos comunidade as unidades têm que abrir mão de poder, porque senão comunidade não há, e o exemplo da comunidade européia revela bem isso, com relação à moeda e a uma porção de outras coisas. (Os conflitos de competência entre entes federados, homólogos ou diversos (ISS no estabelecimento prestador ou no local da prestação, ICMS nas ditas importações indiretas, ICMS e ISS nos serviços das empresas de comunicação, etc.). (Soluções individuais e institucionais. In. Revista Internacional de Direito Tributário. Belo REV - G.ICN / Página13 de 21

14 Horizonte, v. 8, jul./dez. 2007, p. 404). Ademais, o próprio Texto Constitucional, ao regrar o ISS no art. 156, confere à Lei Complementar a tarefa de definir os serviços objeto da tributação, fixar suas alíquotas máximas e mínimas, excluir a exação das exportações, bem como regular as isenções e benefícios fiscais. No mesmo sentido, assim concluem Ives Gandra Martins e Marilene Talarico Martins Rodrigues: Desta forma, se de um lado a Constituição atribui competência aos Municípios para legislar sobre assuntos locais (art. 30) e para instituir o ISS (art. 156, III); de outro lado, determinou que cabe à lei complementar dispor sobre conflitos de competência, em matéria tributária e estabelecer normais gerais em matéria de legislação tributária. (ISS e o local da prestação de serviços - Lei Complementar 116/03. In. ISS - Lei Complementar 116/ a. ed. Curitiba: Juruá, 2005, p. 242). Logo, entendo que a legislação complementar recebeu autorização da Carta Magna para regulamentar, em caráter geral, o aspecto espacial do ISS. (REsp /MG, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/08/2010, DJe 19/08/2010) (grifei) Por isso, a partir do novo posicionamento da jurisprudência do egrégio STJ e da doutrina, após o advento da LC 116/2003, o ISSQN é devido: a) no local do estabelecimento prestador, como regra geral, REV - G.ICN / Página14 de 21

15 (art. 3º, caput, da LC n.º 116/03), sendo que o conceito de estabelecimento prestador é o definido no art. 4º, da LC n.º 116/03; b) na falta do estabelecimento, no local do domicílio do prestador (art. 3º, caput, LC n.º 116/03); c) nas demais hipóteses, conforme estipulado nos incisos I a XXII, do art. 3º, caput, in fine, da LC n.º 116/03). Ou, nas palavras da eminente Ministra do egrégio Superior Tribunal de Justiça (STJ), Eliana Calmon: Assim, a partir da LC 116/2003, temos as seguintes regras: 1ª) como regra geral, o imposto é devido no local do estabelecimento prestador, compreendendo-se como tal o local onde a empresa que é o contribuinte desenvolve a atividade de prestar serviços, de modo permanente ou temporário, sendo irrelevantes para caracterizá-lo as denominações de sede, filial, agência, posto de atendimento, sucursal, escritório de representação, contato ou quaisquer outras que venham a ser utilizadas; 2ª) na falta de estabelecimento do prestador, no local do domicílio do prestador. Assim, o imposto somente será devido no domicílio do prestador se no local onde o serviço for prestado não houver estabelecimento do prestador (sede, filial, agência, posto de atendimento, sucursal, escritório de representação); REV - G.ICN / Página15 de 21

16 3ª) nas hipóteses previstas nos incisos I a XXII, acima transcritos, mesmo que não haja local do estabelecimento prestador, ou local do domicílio do prestador, o imposto será devido nos locais indicados nas regras de exceção. (grifei) (REsp /SP, Rel. Ministra ELIANA CALMON, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/10/2009, DJe 29/10/2009) Para reforçar, o entendimento alhures, colaciono ementas de recentes decisões do egrégio Superior Tribunal de Justiça (STJ), abaixo transcritas: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. ISSQN. LC 116/03. COMPETÊNCIA. LOCAL ESTABELECIMENTO PRESTADOR. SÚMULA 83/STJ. FUNDAMENTO NÃO ATACADO. SÚMULA 283/STF. 1. De acordo com os arts. 3º e 4º da LC 116/03, a municipalidade competente para realizar a cobrança do ISS é a do local do estabelecimento prestador dos serviços. Considera-se como tal a localidade em que há uma unidade econômica ou profissional, isto é, onde a atividade é desenvolvida, independentemente de ser formalmente considerada como sede ou filial da pessoa jurídica. Isso significa que nem sempre a tributação será devida no local em que o serviço é prestado. O âmbito de validade territorial da lei municipal compreenderá, portanto, a localidade em que estiver configurada uma organização (complexo de bens) necessária ao exercício da atividade empresarial ou profissional 2. Afastar a aplicação das regras contidas na LC 116/03 apenas seria possível com a declaração de sua inconstitucionalidade, o que demandaria a observância da cláusula de reserva de plenário. REV - G.ICN / Página16 de 21

17 3. No caso, o tribunal a quo concluiu que os serviços médicos são prestados em uma unidade de saúde situada no Município de Canaã, o que legitima esse ente estatal para a cobrança do ISS. 4. A recorrente deixou de combater o fundamento do acórdão recorrido para refutar a suposta violação dos princípios da bitributação e da segurança jurídica - que a autoridade apontada como coatora e o Município impetrado não compuseram a relação processual precedente. Incidência da Súmula 283/STF. Ademais, dos elementos mencionados pela Corte de Origem, não é possível precisar em que local eram prestados os serviços cuja tributação pelo ISS foi discutida no bojo da outra ação mandamental. 5. Recurso especial conhecido em parte e não provido. (grifei) (REsp /MG, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/08/2010, DJe 19/08/2010) PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO AGRAVO REGIMENTAL ISS COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA LC 116/ Decisão agravada que, equivocadamente, decidiu à questão tãosomente à luz do art. 12 do Decreto-lei 406/68, merecendo análise a questão a partir da LC 116/ Interpretando o art. 12, "a", do Decreto-lei 406/68, a jurisprudência desta Corte firmou entendimento de que a competência tributária para cobrança do ISS é do Município onde o serviço foi prestado. 3. Com o advento da Lei Complementar 116/2003, tem-se as seguintes regras: a) o ISS é devido no local do estabelecimento prestador (nele se compreendendo o local onde o contribuinte desenvolva a atividade de prestar serviços, de modo permanente ou temporário, e que configure unidade econômica ou profissional, sendo irrelevantes para caracterizá-lo as denominações de sede, REV - G.ICN / Página17 de 21

18 filial, agência, posto de atendimento, sucursal, escritório de representação ou contato ou quaisquer outras que venham a ser utilizadas); e b) na falta de estabelecimento, no local do domicílio do prestador, exceto nas hipóteses previstas nos incisos I a XXII do art. 3º da LC 116/ Hipótese dos autos em que não restou abstraído qual o serviço prestado ou se o contribuinte possui ou não estabelecimento no local da realização do serviço, de forma que a constatação de ofensa à lei federal esbarra no óbice da Súmula 7/STJ. 5. Agravo regimental não provido. (grifei) (AgRg no Ag /MG, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/12/2007, DJ 07/02/2008 p. 307) TRIBUTÁRIO - ISS - PRESTAÇÃO DE SERVIÇO - CONSTRUÇÃO CIVIL - PROJETO, ASSESSORAMENTO NA LICITAÇÃO E GERENCIAMENTO DA OBRA CONTRATADA - COMPETÊNCIA DO MUNICÍPIO ONDE SE REALIZOU O SERVIÇO DE CONSTRUÇÃO - CONTRATO ÚNICO SEM DIVISÃO DOS SERVIÇOS PRESTADOS. 1. A competência para cobrança do ISS, sob a égide do DL 406/68 era o do local da prestação do serviço (art. 12), o que foi alterado pela LC 116/2003, quando passou a competência para o local da sede do prestador do serviço (art. 3º). 2. Em se tratando de construção civil, diferentemente, antes ou depois da lei complementar, o imposto é devido no local da construção (art.12, letra "b" do DL 406/68 e art.3º, da LC 116/2003). 3. Mesmo estabeleça o contrato diversas etapas da obra de construção, muitas das quais realizadas fora da obra e em município diverso, onde esteja a sede da prestadora, considera-se a obra como uma universalidade, sem divisão das etapas de execução para efeito de REV - G.ICN / Página18 de 21

19 recolhimento do ISS. 4. Discussão de honorários advocatícios prejudicada em razão da inversão dos ônus da sucumbência. 5. Recurso Especial conhecido e provido. 6. Recurso especial decidido sob o rito do art. 543-C do CPC. Adoção das providências previstas no 7º do art. 543-C do CPC e nos arts. 5º, II e 6º da Resolução STJ nº 8/2008. (grifei) (REsp /SP, Rel. Ministra ELIANA CALMON, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/10/2009, DJe 29/10/2009) Destarte, a retenção do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza ISSQN (art. 156, inciso III, da CF/88) que incide sobre 198 (cento e noventa oito) serviços, distribuídos em 40 títulos e subtítulos, Lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003, será devido no local do estabelecimento prestador conforme definição do art. 4º, da LC n.º 116/03, como regra geral, (art. 3º, caput, da LC n.º 116/03) na falta do estabelecimento, no local do domicílio do prestador (art. 3º, caput, LC n.º 116/03) nas demais hipóteses, conforme estipulado nos incisos I a XXII, do art. 3º, caput, in fine, da LC n.º 116/03. V O T O Ante o exposto, peço venia ao relator para divergir e contra o Parecer do Ministério Público de Contas (MPC), reconheço a existência de dúvida ou controvérsia na aplicação das leis que regulam a matéria REV - G.ICN / Página19 de 21

20 referente ao local do recolhimento do imposto sobre serviços de qualquer natureza (ISSQN) e VOTO, nos seguintes termos: Pela PROCEDÊNCIA da CONSULTA formulada, através da Petição (fls ), pelo prefeito municipal de Dourados - MS, Sr. Ari Valdecir Artuzi, com fulcro no art. 190, do RITC/MS; 02. Respondo em tese, o quesito apresentado pelo Consulente da seguinte forma: É legal a retenção do Imposto sobre serviço de qualquer natureza (ISSQN), realizada quando do pagamento de serviços prestados, a este Município, por empresas sediadas em Campo Grande MS? Resposta: Conforme o tipo de serviço prestado, o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza ISSQN (art. 156, inciso III, da CF/88) que incide sobre 198 (cento e noventa oito) serviços, distribuídos em 40 títulos e subtítulos, Lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003, será devido: a) no local do estabelecimento prestador (conceituado no art. 4º, da LC n.º 116/03) sendo que o conceito de estabelecimento prestador é o definido no art. 4º, da LC n.º 116/03, como regra geral, (art. 3º, caput, da LC n.º 116/03); b) na falta do estabelecimento, no local do domicílio do prestador (art. 3º, caput, LC n.º 116/03); c) nas demais hipóteses, conforme estipulado nos incisos I a XXII, do art. 3º, caput, in fine, da LC n.º 116/03; REV - G.ICN / Página20 de 21

21 03. Pela publicação na forma de Parecer-C no Diário Oficial, com fulcro no art. 192, da Resolução Normativa TC/MS n.º 057/2006 (RITC/MS). É como voto. Campo Grande/MS, 29 de setembro de Conselheiro Iran Coelho das Neves REV - G.ICN / Página21 de 21

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