Carta do Editor. Alfredo Pereira Macedo Presidente do IET. Élton José Donato Diretor Editorial da IOB

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1 Carta do Editor É com satisfação que apresentamos a você, leitor, a edição nº 69 da Revista de Estudos Tributários RET. Nesta edição escolhemos como Assunto Especial, o tema ICMS Transferência de Crédito Acumulado a Terceiros. Para tanto, você terá a oportunidade de apreciar três trabalhos que exploram a fundo questões diversas a respeito do assunto, com destaque ao artigo do ilustre Procurador Federal Célio Rodrigues da Cruz, intitulado Manutenção e Transferência de Crédito de ICMS, e também o artigo do Dr. Demes Britto, que abordou questões bastante relevantes acerca da transferência do referido imposto por meio de Nota Fiscal eletrônica, artigo esse intitulado Transferência de Créditos Acumulados de ICMS por Nota Fiscal eletrônica NF-e. Por fim, também na Parte Especial da Revista, enfocando ainda o tema citado, colocamos à sua disposição o artigo do Dr. Rafael Pandolfo, sob o título Dos Ingressos Decorrentes da Transferência dos Créditos de ICMS Exportação. Preparamos, outrossim, um ementário enfocando exclusivamente o assunto escolhido, bem como um acórdão na íntegra do Superior Tribunal de Justiça, que, somados ao conteúdo doutrinário anteriormente mencionado, proporcionará a você, leitor, um estudo bastante sólido acerca do tema tratado. Na Parte Geral da Revista de Estudos Tributários, uma seleção de acórdãos na íntegra dos principais Tribunais pátrios tratando de diversos temas da esfera tributária, além de diversas doutrinas, das quais destacamos algumas, como a do já consagrado Professor Kiyoshi Harada, com o título Princípios da Igualdade e da Irretroatividade, e Créditos de PIS/Cofins sobre Gastos com Vale-Alimentação, Vale-Refeição, Fardamento e Uniformes Fornecidos a Empregados: Apontamentos Relevantes sobre a Irretroatividade da Lei nº /2009, a Ofensa aos Princípios da Isonomia, o Conceito de Insumos Aplicável às Contribuições e a Não Cumulatividade Plena do PIS/Cofins, de autoria do Advogado e Professor Adolpho Bergamini. Relevante destacar, ademais, o ementário com Valor Agregado Editorial, criteriosamente selecionado e preparado para você. Nesta edição a Revista traz, também, na Seção Em Poucas Palavras, um artigo do Advogado Marcio Basso, intitulada O ISS Incidente nos Serviços Cartorários, Notariais e Registrais e a Voracidade Fiscal. É com prazer que a IOB, juntamente com o IET, deseja a você uma ótima leitura! Élton José Donato Diretor Editorial da IOB Alfredo Pereira Macedo Presidente do IET

2 Sumário Assunto Especial ICMS TRANSFERÊNCIA DE CRÉDITOS ACUMULADOS A TERCEIROS DOUTRINAS 1. Manutenção e Transferência de Crédito de ICMS Célio Rodrigues da Cruz Transferência de Créditos Acumulados de ICMS por Nota Fiscal eletrônica NF-e Demes Britto Dos Ingressos Decorrentes da Transferência dos Créditos de ICMS Exportação Camilo de Oliveira Leipnitz e Rafael Pandolfo...24 JURISPRUDÊNCIAX 1. Acórdão na Íntegra (STJ) Ementário...46 Parte Geral DOUTRINAS 1. Princípios da Igualdade e da Irretroatividade Kiyoshi Harada Créditos de PIS/Cofins sobre Gastos com Vale-Alimentação, Vale-Refeição, Fardamento e Uniformes Fornecidos a Empregados: Apontamentos Relevantes sobre a Irretroatividade da Lei nº /2009, a Ofensa aos Princípios da Isonomia, o Conceito de Insumos Aplicável às Contribuições e a Não Cumulatividade Plena do PIS/Cofins Adolpho Bergamini Imposto sobre a Transmissão Inter Vivos de Bens Imóveis e Direitos a Eles Relativos: Competência e Principais Caracterizações Constitucionais e Legais Marcelo Kokke Breves Reflexões da Responsabilidade e Regularidade Fiscal no Contexto Societário da Cisão Parcial Leonardo Bezerra de Andrade Indústria de Produtos Eletroeletrônicos Incentivo Fiscal Amazonense Subvenção para Investimentos Conceituação e Tratamento Contábil e Fiscal Frente às Regras Atuais Marcel Gulin Melhem e Michel Gulin Melhem Entrega da Declaração de Imposto de Renda e Início do Prazo Prescricional da Ação Disciplinar Rogério Lima...105

3 JURISPRUDÊNCIA ACÓRDÃOS NA ÍNTEGRA 1. Supremo Tribunal Federal Superior Tribunal de Justiça Superior Tribunal de Justiça Tribunal Regional Federal da 1ª Região Tribunal Regional Federal da 2ª Região Tribunal Regional Federal da 4ª Região Tribunal Regional Federal da 5ª Região EMENTÁRIO DE JURISPRUDÊNCIA 1. Ementário de Jurisprudência Ementário de Jurisprudência Administrativa JURISPRUDÊNCIA COMENTADA 1. Imposto sobre Serviços (ISS) Locação de Bens Móveis Inadmissibilidade, em Tal Hipótese, da Incidência desse Tributo Municipal Distinção Necessária entre Locação de Bens Móveis (Obrigação de Dar ou de Entregar) e Prestação de Serviços (Obrigação de Fazer) Impossibilidade de a Legislação Tributária Municipal Alterar a Definição e o Alcance de Conceitos de Direito Privado (CTN, Artigo 110) Inconstitucionalidade do Item 79 da Antiga Lista de Serviços Anexa ao Decreto-Lei nº 406/1968 Precedentes do Supremo Tribunal Federal Recurso Improvido Ricardo Hernandes EM POUCAS PALAVRAS 1. O ISS Incidente nos Serviços Cartorários, Notariais e Registrais e a Voracidade Fiscal Marcio Basso Bibliografia Complementar Índice Alfabético e Remissivo Normas Editoriais para Envio de Artigos...238

4 Assunto Especial Doutrina ICMS Transferência de Créditos Acumulados a Terceiros Manutenção e Transferência de Crédito de ICMS CÉLIO RODRIGUES DA CRUZ Mestre em Direito Público pela Unisinos/RS, Procurador Federal, Professor do Curso de Especialização em Direito Público da Universidade de Brasília/Escola da AGU, Professor de Direito Tributário e de Direito Constitucional da Universidade Tiradentes UNIT/SE, Ex-Coordenador-Geral de Matéria Tributária da Procuradoria Geral Federal (Brasília), Ex-Auditor Fiscal de Tributos Estaduais (Bahia). RESUMO: O presente artigo apresenta alguns aspectos sobre manutenção e transferência de crédito de ICMS, observando a atribuição e os limites de competência legislativa sobre essa matéria. Adota o entendimento segundo o qual cabe à lei complementar federal estabelecer as normas gerais sobre a transferência de crédito de ICMS, uma vez que a matéria diz respeito ao regime de compensação e, além disso, a ausência de uma norma geral federal poderia estimular o conflito de competência entre os Estados-membros. Conclui que a transferência de crédito de ICMS pode ser classificada em duas modalidades: a) transferência de saldos credores acumulados de ICMS, em decorrência de exportação; b) transferência de saldos credores acumulados, em decorrência de outras situações previstas na legislação tributária. PALAVRAS-CHAVE: ICMS; não cumulatividade; manutenção de crédito; transferência de crédito de ICMS. SUMÁRIO: Introdução; 1 Competência legislativa em matéria de ICMS; 2 Princípio da não cumulatividade e o direito ao crédito do ICMS; 3 Imunidade do ICMS nas exportações; 4 Manutenção de crédito do ICMS; 5 Direito à utilização de crédito do ICMS por estabelecimentos de mesma titularidade; 6 Transferência de crédito de ICMS; Considerações finais. INTRODUÇÃO O imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação (ICMS), previsto no inciso II do art. 155 da Constituição da República Federativa do Brasil, é uma espécie tributária que, apesar de ser da competência dos Estados-membros e do Distrito Federal, provoca efeitos que se difundem por todo o território nacional, extrapolando os limites de abrangência estadual em decorrência do seu caráter não cumulativo. Não poderia ser diferente, uma vez que a Constituição brasileira, além de adotar o princípio constitucional da não cumulatividade, assegura a livre

5 Assunto Especial Doutrina ICMS Transferência de Créditos Acumulados a Terceiros Transferência de Créditos Acumulados de ICMS por Nota Fiscal eletrônica NF-e DEMES BRITTO Advogado e Professor de Direito Tributário, Pós-Graduado em Direito Tributário Material pela Universidade de São Paulo (USP) e em Direito Tributário pelo Instituto Brasileiro de Estudos Tributário (Ibet), Especialista em Processo Judicial Tributário pela Associação de Estudos Tributários (Apet). SUMÁRIO: Introito; 1 Da geração e da apropriação do crédito acumulado; 2 Da utilização e da transferência do crédito acumulado por Nota Fiscal eletrônica NF-e; Conclusão. INTROITO O ICMS imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação é o imposto de maior arrecadação do País, pois tem um peso considerável na carga tributária brasileira. Não é difícil concluir que o maior custo de produção concentra-se na tributação. No Brasil, temos mais de 170 obrigações acessórias que variam conforme o ramo de atividade da empresa. O atual nível de desenvolvimento tecnológico, ao mesmo tempo em que resolve uma infinidade de problemas e satisfaz necessidades até então inexistentes, também é o responsável por uma série de desconfortos e inquietações. Na área tributária não é diferente. Estamos no início de uma nova era que será regida pela tecnologia da informação. As rotinas de transmissão de dados com assinatura digital, importação, exportação, extração, manipulação e entrelaçamento de arquivos eletrônicos passam a fazer parte do dia a dia do empresário na mesma proporção que dos advogados e contadores. Vive-se hoje, no Brasil, o processo de mudança na sistemática de registro e apuração de tributos, consequentemente a arrecadação, com a substituição do sistema de emissão de documentos fiscais em papel pelo Sistema Público de Escrituração Digital Sped, o que implicará na modernização da administração tributária brasileira. Os convênios que vêm sendo firmados entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios demonstram, claramente, a interligação digital completa de dados fiscais. Com a implementação dessa nova sistemática, a

6 Assunto Especial Doutrina ICMS Transferência de Créditos Acumulados a Terceiros Dos Ingressos Decorrentes da Transferência dos Créditos de ICMS Exportação CAMILO DE OLIVEIRA LEIPNITZ Especialista em Direito Tributário pelo Instituto Brasileiro de Estudos Tributários, Consultor Tributário da Fecomércio/RS, Sócio de Rafael Pandolfo Advogados Associados. RAFAEL PANDOLFO Mestre e Doutorando em Direito Tributário, Professor Conferencista do Instituto Brasileiro de Estudos Tributários, Sócio de Rafael Pandolfo Advogados Associados. SUMÁRIO: I Introdução: a saga dos créditos de exportação em um caso concreto, o ICMS; II Um pouco de dogmática: a materialidade do PIS e da Cofins; Conclusões. I INTRODUÇÃO: A SAGA DOS CRÉDITOS DE EXPORTAÇÃO EM UM CASO CONCRETO, O ICMS A partir da segunda metade da década de 90, o Brasil iniciou o caminho já trilhado pela maioria dos países ocidentais, relativamente ao tratamento dispensado pelo sistema tributário ao comércio exterior. Assim, promoveu gradativa desoneração fiscal das exportações, tornando mais competitivos seus produtos e serviços no acirrado mercado internacional. A valorização do real frente ao dólar exigiu a ampliação dessas medidas fiscais, ferramenta essencial ao aumento das exportações e à busca incansável do saldo positivo no balanço de pagamentos 1. A expressão exportar ou morrer, pronunciada pelo Presidente da República em 2001 parafraseando o Imperador Dom Pedro I quando da declaração da independência, materializa o retrato da política fiscal que serve de fio condutor à compreensão do sentido que permeou todas as alterações ocorridas na legislação tributária ligada à exportação. O estudo de medidas fiscais que desonerassem os produtos brasileiros revelou que a simples instituição de imunidades ou isenções sobre, exclusivamente, a etapa do ciclo econômico correspondente às vendas para o exterior não seria suficiente, pois não anularia a exportação de tributos remanescente 1 O balanço de pagamentos de um país apresenta, na forma de um plano de contas, as relações de troca (transações econômicas) com o resto do mundo durante um determinado período.

7 Doutrina Princípios da Igualdade e da Irretroatividade KIYOSHI HARADA Professor de Direito Tributário, Financeiro e Administrativo, Presidente do Centro de Pesquisas e Estudos Jurídicos, Membro do Conselho Superior de Estudos Jurídicos e Legislativos da Fiesp Conjur, Ex-Procurador-Chefe da Consultoria Jurídica do Município de São Paulo. SUMÁRIO: Introdução; 1 O princípio da isonomia; 2 O princípio da irretroatividade; 3 Aplicação retroativa da Lei nº /2001, que facultou ao Fisco a utilização dos dados da CPMF. INTRODUÇÃO O que são princípios? Às vezes, eles são traduzidos por meio de preceitos constitucionais ou legais, como acontecem com os princípios financeiros e os princípios tributários. Porém, não configuram normas jurídicas em sentido formal, apesar da sua força vinculativa. Situam-se entre os valores e as normas, isto é, representam o marco inicial na escala de concreção do Direito. Por isso eles são munidos do mais alto grau de abstração, o que lhes confere maior campo de abrangência. Daí porque os princípios atuam como diretrizes na elaboração de normas jurídicas, fazendo o papel de coordenadores de regras jurídicas. Princípios tributários esculpidos na CF, portanto, representam limites impostos ao legislador ordinário no exercício da competência impositiva. Estão expressos nos arts. 150 e 151 da CF, visando à preservação do regime político adotado, ao respeito aos direitos individuais, objetivando a saúde da economia, etc. Convém assinalar que os direitos e garantias individuais não se esgotam no rol do art. 5º da CF, como se depreende do seu 2º, que ressalva outros decorrentes do regime político e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que o nosso País seja parte (IPI do automóvel importado). Aliomar Baleeiro denominou esses princípios como sendo limitações constitucionais do poder de tributar, expressão aceita pela quase totalidade dos doutrinadores. Alguns autores, entretanto, distinguem as limitações ao poder de tributar, dos princípios tributários. Enquanto as limitações impõem restrições ao poder de tributar, os princípios constitucionais tributários serviriam para veicular diretrizes positivas, isto é, apontar um norte para a elaboração ou a aplicação de normas tributárias materiais. Logo, o campo de atuação dos princípios tributários seria bem maior do que o das limitações constitucionais. Sempre adotamos um posicionamento doutrinário pragmático e não vemos razão para um tipo de discussão. É o próprio Texto Constitucional que

8 Doutrina Créditos de PIS/Cofins sobre Gastos com Vale-Alimentação, Vale-Refeição, Fardamento e Uniformes Fornecidos a Empregados: Apontamentos Relevantes sobre a Irretroatividade da Lei nº /2009, a Ofensa aos Princípios da Isonomia, o Conceito de Insumos Aplicável às Contribuições e a Não Cumulatividade Plena do PIS/Cofins ADOLPHO BERGAMINI Advogado e Professor em São Paulo, Especialista em Direito Tributário pela PUC/SP-Cogeae e em Tributação do Setor Industrial pela FGV (GVlaw), Membro do Conselho Consultivo da Associação Paulista de Estudos Tributários APET. SUMÁRIO: Introdução; 1 Esboço histórico do tema; 2 Irretroatividade da Lei nº /2009; 3 Violação ao princípio da isonomia e da capacidade contributiva; 4 Violação ao princípio da não cumulatividade plena; Conclusão. INTRODUÇÃO Com a publicação da Lei nº /2009, em , foi permitido às empresas prestadoras dos serviços de limpeza, conservação e manutenção, apropriarem créditos de PIS e Cofins sobre os gastos realizados com vale-alimentação, vale-refeição, fardamento e uniformes fornecidos a empregados. Naquele tempo, Marcelo Magalhães Peixoto e eu estávamos na fase final do fechamento da obra PIS e Cofins na teoria e na prática Uma abordagem completa dos regimes cumulativo e não cumulativo. A edição da citada lei fez com que adicionássemos mais um capítulo àquele livro que estava nascendo. Isso porque, logo após a vinda à baila da Lei nº /2009, alguns tributaristas foram aos jornais e escreveram artigos em revistas eletrônicas especializadas, sustentando a possibilidade de sua aplicação retroativa, de modo a permitir aos contribuintes interessados serem restituídos dos créditos antes negados. Dado ao debate público instalado, vimo-nos impelidos a atrasar um pouco a publicação da obra para que esse tema fosse abordado também. Agora, passada a fase inicial de vigência da lei, é possível tecer considerações mais profundas sobre a abrangência do direito ali disciplinado, não só com relação à (im)possibilidade de se retroagir seus efeitos, mas também a

9 Doutrina Imposto sobre a Transmissão Inter Vivos de Bens Imóveis e Direitos a Eles Relativos: Competência e Principais Caracterizações Constitucionais e Legais MARCELO KOKKE Procurador Federal da Advocacia-Geral da União, Mestre em Teoria do Estado e Direito Constitucional PUC-Rio, Pós-Graduado em Processo Constitucional, Professor da Faculdade de Direito Pitágoras. SUMÁRIO: Introdução; 1 ITBI: conformação constitucional; Conclusão; Referências. INTRODUÇÃO O presente trabalho destina-se a abordar os principais elementos normativos e posicionamentos jurisprudenciais relacionados ao ITBI (imposto sobre a transmissão inter vivos de bens imóveis e direitos a eles relativos). A abordagem concentra-se em uma acepção constitucional do imposto, assim como no posicionamento jurisprudencial presente no Supremo Tribunal Federal e no Superior Tribunal de Justiça, congregando assim diretriz analítica, focando sua concentração sobre as bases normativas relativas ao tributo. A tomada do ITBI, em sua conformação normativa e respectiva apreensão jurisdicional, parte dos aspectos da norma tributária (Spagnol, 2004, p. 48) referentes ao tributo em questão, principalmente no que tange à hipótese de incidência, aos aspectos material, pessoal e temporal e no que tange aos aspectos do mandamento, ao quantitativo, com consequente concentração sobre a base de cálculo e alíquota. 1 ITBI: CONFORMAÇÃO CONSTITUCIONAL O ITBI está elencado como tributo da espécie, imposto conferido em competência constitucional aos Municípios, que hão de normatizá-lo tendo em conta a competência constitucional concorrente em matéria tributária, conforme estabelece o art. 24, inciso I, da Constituição da República. Neste sentido, cabe à norma complementar, nos termos do art. 146, inciso I, alínea a, da Constituição, estabelecer normas gerais quanto ao tributo, bem como definir seu fato gerador, base de cálculo e contribuintes. A expressão da competência constitucional do ITBI presente está no art. 156, inciso II, da Constituição da República: Art Compete aos Municípios instituir impostos sobre: [...]

10 Breves Reflexões da Responsabilidade e Regularidade Fiscal no Contexto Societário da Cisão Parcial Doutrina LEONARDO BEZERRA DE ANDRADE Procurador da Fazenda Nacional em Pernambuco. RESUMO: A gestão da regularidade fiscal pela administração tributária por vezes se vê diante de situações em que a verificação fiscal individualizada de determinado contribuinte não satisfaz os predicados necessários reclamados pelo sistema tributário em vigor. Buscando conferir contornos mais restritos e pragmáticos em razão dessa constatação, elegemos a cisão parcial de pessoa jurídica como fonte de dificuldades enfrentadas pela administração tributária, inserindo aludida operação societária nas hipóteses que ensejam a responsabilidade por sucessão para, a partir de então, credenciar a investigação fiscal das pessoas jurídicas envolvidas quando da solicitação de certidão de regularidade fiscal, haja vista as repercussões nocivas que eventual visão individualista poderia acarretar ao interesse público subjacente, dada a função social proporcionada pela gestão do sistema de emissão de atestado de regularidade fiscal. O alerta para regimes de parcelamento de débitos em que a receita bruta é parâmetro da prestação mensal a ser adimplida consiste em exemplo que bem nos convence da importância do enfrentamento dessa situação de modo contextualizado, tendo em mira todas as pessoas jurídicas envolvidas, sob pena de negarmos premissas antievasivas constantes do Código Tributário Nacional, além de princípios regentes da ordem econômica de estatura constitucional. PALAVRAS-CHAVE: Regularidade; fiscal; certidão; cisão; parcial; responsabilidade; sucessão. É na política fiscal de uma corporação empresarial que repousa um dos mais tormentosos dilemas do gestor, de modo a tornar o exercício de sua atividade econômica o mais lucrativo possível, ainda que acreditemos na subsistência da preocupação voltada quer para o equilíbrio financeiro estatal a partir do recolhimento regular de sua participação tributária, quer para a função social proporcionada pela geração de riquezas através da produção ou prestação de serviços, quer, ainda, para a manutenção de um meio ambiente saudável. Nenhuma censura há de ser erguida em desfavor daqueles que exercem atividades econômicas geradoras de riquezas e, via de consequência, alvo da incidência tributária de diversas espécies, no uso da prerrogativa de racionalizar sua atividade econômica de modo a prevenir a ocorrência de fatos geradores tributários. É o que, em Direito Tributário, costuma-se denominar Elisão Fiscal. Aludida expressão instantaneamente conduz o intérprete ao raciocínio segundo o qual a prática dos atos inerentes ao exercício da atividade econômica de qualquer entidade é presidida pelo espírito furtivo da ocorrência de fatos geradores tributários, na sua maior abrangência econômica possível, conside-

11 Indústria de Produtos Eletroeletrônicos Incentivo Fiscal Amazonense Subvenção para Investimentos Conceituação e Tratamento Contábil e Fiscal Frente às Regras Atuais Doutrina MARCEL GULIN MELHEM Advogado Magna Cum Laude Pontifícia Universidade Católica do Paraná, Economista Summa Cum Laude FAE Business School/PR, Contador Summa Cum Laude FAE Business School/PR, Master of Laws in International Tax Certificate of Merit for Outstanding Performance in International Tax The University of Michigan Law School/USA, Professor de Legislação Tributária da FAE Business School/PR, Sócio do Melhem & Associados Advogados e Consultores Jurídicos PR e SC. MICHEL GULIN MELHEM Advogado Pontifícia Universidade Católica do Paraná, Graduando de Ciências Contábeis da UFPR, Monitor de Contabilidade do Curso de Ciências Contábeis da UFPR, Sócio do Melhem & Associados Advogados e Consultores Jurídicos PR e SC. SUMÁRIO: I Caso Concreto; II O incentivo fiscal; III Do conceito de subvenção para investimentos; IV Do tratamento da subvenção para investimentos; Conclusões. I CASO CONCRETO O presente estudo dedica-se à análise do incentivo fiscal de ICMS que é concedido a empresas que venham a se instalar ou ampliar suas instalações no Estado do Amazonas. Esse objetivo macro implica uma exploração detalhada do conceito da chamada subvenção para investimentos, bem como seu tratamento, sob as óticas contábil e fiscal, frente à luz da Lei nº , de 28 de dezembro de 2007, e Medida Provisória nº 449/2008, recentemente convertida na Lei nº , de 27 de maio de O benefício fiscal em voga, normalmente, aplica-se a empresas que se dedicam à industrialização de placas de circuito impresso e de produtos eletroeletrônicos, tais como notebooks, televisores, MP3/MP4, entre outros. Com a finalidade de expandir as instalações e, consequentemente, sua capacidade produtiva, as empresas de produtos eletroeletrônicos (notebooks, televisores, MP3/MP4) investem no Estado do Amazonas, pleiteando a concessão fiscal de ICMS nos termos da Lei nº 2.826/2003, regulamentada pelo Decreto nº /2003. Dentre acordo com a legislação estadual amazonense, normalmente para cada um dos produtos fabricados pelas empresas, o Governo do Estado do Amazonas concede benefício fiscal do ICMS na forma de crédito estímulo (100% ou 55%), bem como o de diferimento do imposto.

12 Entrega da Declaração de Imposto de Renda e Início do Prazo Prescricional da Ação Disciplinar Doutrina ROGÉRIO LIMA Advogado em Fortaleza/CE. SUMÁRIO: Introdução; 1 Hermenêutica e prescrição da ação disciplinar; 1.1 A ideia de sistema; 1.2 O interesse jurídico protegido pela norma prescricional; 2 Estado e administração pública; 2.1 Conceitos e dessemelhanças; 2.2 A teoria do órgão; 3 Administração pública e ação disciplinar; 3.1 A autoridade administrativa conhecedora do fato infracional; 3.2 O ilícito infracional no 1º do art. 142 da Lei nº 8.112/1990; 4 O conhecimento do fato infracional e o sigilo fiscal ou profissional; Conclusões. INTRODUÇÃO Muito já se dissertou sobre a prescrição do processo administrativo disciplinar, cujo regime jurídico federal encontra-se no art. 142 da Lei nº 8.112/1990, o qual dispôs que o prazo da ação disciplinar prescreverá em cinco ou dois anos e cento e oitenta dias, dependendo do grau de punição funcional, prazo que terá como início a data em que o fato se tornou conhecido. A literatura jurídico-administrativa está repleta de escritos sobre a regra prescricional desse dispositivo, defendendo sua inconstitucionalidade por violar o princípio da segurança jurídica. No entanto, o tema que doravante nos propomos a analisar gira em torno da seguinte especificidade, que levantamos em forma de indagações: o início do prazo de prescrição do processo disciplinar poderá se dar com a entrega da declaração de imposto de renda, na qual constem indícios de fato infracional, que não constitua também crime 1, pelo contribuinte-servidor público federal à autoridade administrativa tributária? Ou somente o dito prazo iniciar-se-á quando, oficialmente, for declarado conhecido o fato infracional pela autoridade administrativa competente para abrir o processo administrativo? Não teria o servidor público de qualquer ente político (União, Estados-membros, Municípios e Distrito Federal) o dever de tomar providências de ordens disciplinares ao conhecer de ilícito funcional? Ou tal dever cinge-se apenas ao âmbito do órgão público em que se encontra lotado o servidor que conheceu do ilícito? 1 Há o que chamamos ilícito funcional puro e o ilícito funcional também tipificado como crime. Nesse caso, quando o ilícito também atingir interesses jurídicos defendidos pelo direito penal, a prescrição da ação disciplinar será contada da data da ocorrência do fato e não de quando o fato se tornou conhecido da Administração Pública ( 2º do art. 142 da Lei nº 8.112/1990).

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