A REPETIÇÃO DO INDÉBITO DOS TRIBUTOS SUJEITOS AO LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO

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1 UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS E SOCIAIS - CEJURS CURSO DE DIREITO A REPETIÇÃO DO INDÉBITO DOS TRIBUTOS SUJEITOS AO LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO GABRIELA DIPPE MACIESKI Itajaí, 18 de maio de 2007.

2 UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS E SOCIAIS - CEJURS CURSO DE DIREITO A REPETIÇÃO DO INDÉBITO DOS TRIBUTOS SUJEITOS AO LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO GABRIELA DIPPE MACIESKI Monografia submetida à Universidade do Vale do Itajaí UNIVALI, como requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel em Direito. Orientador: Professor Mestre Alexandre Macedo Tavares Itajaí, 18 de maio de 2007.

3 AGRADECIMENTO Cada conquista de minha vida está ligada a alguns apoiadores de minhas iniciativas. Pessoas companheiras que de uma forma ou de outra sempre oferecem a motivação necessária para a realização dos meus ideais. Agradeço primeiramente a Deus, por me proporcionar uma família digna e de princípios, por me conceder a oportunidade de estudar este curso, bem como me conduzir durante todo o caminho. Peço a ele forças para não falhar na minha trajetória. A todos os familiares que em mim acreditam, especialmente aos meus pais, Feliciano e Soraya. Ao meu querido namorado Rodrigo, por todo amor, incentivo, companheirismo e compreensão. Aos meus irmãos Eduardo e Danielle, pela amizade intensa. A minha avó Nancy, pela bondade e o respeito sempre demonstrados. A todas as pessoas que me incentivaram ao longo desta caminhada, em especial às amigas e colegas de classe Fernanda da Silva e Juliana de Souza Fermino. Em especial, ao meu Orientador Professor MSc. Alexandre Macedo Tavares, pela paciência, confiança e ajuda depositada no desenvolvimento deste trabalho.

4 DEDICATÓRIA Dedico este trabalho aos meus pais Feliciano Macieski e Soraya Maria Dippe Macieski, pela paciência, convívio pacífico, ensinamentos morais, auxílio, investimentos confiados e o incentivo empreendido durante toda minha vida e jornada acadêmica. A Nancy Nabte Belkys Dippe, João Chede Dippe (in memoriam), Carlos Eduardo Dippe, Júlio César Dippe, Maria Gorete Macieski, Stefano Macieski e Antônia Macieski (in memoriam). A todos meus professores, em especial ao professor Facchini, quem sempre apoiou e acolheu com dedicação especial os estudantes do curso de Direito. E aos professores que por vezes me instigaram na busca do novo.

5 TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo. Itajaí, 18 de maio de Gabriela Dippe Macieski Graduanda

6 PÁGINA DE APROVAÇÃO A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale do Itajaí UNIVALI, elaborada pelo graduando Gabriela Dippe Macieski, sob o título A Repetição do Indébito dos Tributos Federais sujeitos ao Lançamento por Homologação, foi submetida em 18/06/2007 (dezoito de junho do ano de dois mil e sete) à banca examinadora composta pelos seguintes professores: Alexandre Macedo Tavares (orientador), Leonardo Matioda (examinador) e Diego Richard Ronconi (examinador) e aprovada com a nota 9.3 (nove ponto três). Itajaí, junho de Alexandre Macedo Tavares Orientador e Presidente da Banca Antônio Augusto Lapa Coordenação da Monografia

7 ROL DE ABREVIATURAS E SIGLAS CRFB/88 Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 CTN N. P. TJSC UNIVALI ED. CC/1916 CC/2002 ART. ARTS. STJ Código Tributário Brasileiro Número Página Tribunal de Justiça de Santa Catarina Universidade do Vale do Itajaí Edição Código Civil Brasileiro de 1916 Código Civil Brasileiro de 2002 Artigo Artigos Superior Tribunal de Justiça

8 ROL DE CATEGORIAS Rol de categorias que a Autora considera estratégicas à compreensão do seu trabalho, com seus respectivos conceitos operacionais. Crédito Tributário 1 O Crédito Tributário é o vínculo jurídico, de natureza obrigacional, por força do qual o Estado (sujeito ativo), pode exigir do particular, o contribuinte ou responsável (sujeito passivo), o pagamento do Tributo ou da penalidade pecuniária (objeto da relação obrigacional). Lançamento 2 (...) é ele que opera a efetiva constituição do credito tributário, tornando-o líquido e certo, logo, juridicamente exigível. (...) a ocorrência concreta do fato jurídico tributário (fato gerador in concreto) não é, por si só, capaz de conferir exigibilidade ao Tributo. Essa exigência há de ser concreta e individualmente formalizada por um ato administrativo específico (Lançamento). Lançamento como ato 3 Embora não se desconheça que o trabalho da fiscalização pode demandar diversas providências, tais como o levantamento e análise da documentação do contribuinte, a obtenção de dados e informações de terceiros, declaração de pessoas relacionadas com as atividades dos devedores, laudos de entidades especializadas, etc. (...) esses elementos e documentos constituem meros atos preparatórios do Lançamento, pelo fato de que apenas interessa o resultado da ação fazendária, o último ato praticado que positivará o Lançamento. 1 CARVALHO, Paulo de Barros Carvalho. Curso de direito tributário, 11 ed. São Paulo: Saraiva,1999, p TAVARES, Alexandre Macedo. Fundamentos de direito tributário. 3ª ed. Florianópolis: Momento Atual, p MELO, José Eduardo Soares de. Curso de direito tributário. 6ª ed. São Paulo: Dialética, p.278.

9 Lançamento como procedimento 4 O procedimento administrativo de Lançamento tem duas fases: a oficiosa e a contenciosa. Concluída a primeira fase com a determinação do valor do Crédito Tributário, é feita a notificação ao sujeito passivo. E a partir daí somente pode ser modificado em virtude de (a) impugnação do sujeito passivo; (b) recurso de ofício; (c) iniciativa da própria autoridade administrativa, nos casos previstos em lei (CTN, art. 145). Lançamento Direto ou de Ofício 5 O Lançamento Direto ou de Ofício é aquele efetuado pelo agente público competente sem qualquer ajuda do sujeito passivo. Nessa modalidade de Lançamento, o fisco age por conta própria, diretamente, verificando a ocorrência do fato gerador determinando a matéria tributável, calculando o montante do imposto devido, identificando o sujeito passivo e promovendo sua notificação. É o Lançamento por excelência, em que a atuação privativa do agente fiscal é inafastável. Esta modalidade de Lançamento está prevista no art. 149 do CTN. Lançamento por Homologação ou Autolançamento 6 Por homologação é o lançamento feito quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa no que concerne à sua determinação. Opera-se pelo ato em que a autoridade, tomando conhecimento da determinação feita pelo sujeito passivo, expressamente a homologa (CTN, art. 150). Lançamento Misto ou por Declaração 7 (...) o Lançamento será Misto ou por Declaração quando efetuado com base na declaração do sujeito passivo ou de terceiro, isto é, quando um ou outro, na forma da legislação tributária, presta à autoridade administrativa informações sobre matéria de fato, indispensável à sua efetivação (CTN art.147). 4 MACHADO, Hugo de Brito. Curso de direito tributário, 27 ª ed. São Paulo: Malheiros, p HARADA, Kiyoshi. Direito financeiro e tributário. 15ª ed. São Paulo: Atlas, 2006, p MACHADO, Hugo de Brito. Curso de direito tributário, p TAVARES, Alexandre Macedo. Fundamentos de direito tributário, p. 120.

10 Obrigação Tributária 8 Trata-se de autêntica relação jurídico-tributária, não se diferenciando das demais relações de direito-obrigacional comum, tendo como nota característica a participação do Poder Público em seu pólo-ativo. Repetição do Indébito Tributário 9 A repetição do indébito tributário é uma obrigação de devolução, decorrente de um pagamento indevido de um tributo, formando um vínculo entre o particular e a Administração Pública, que consiste na devolução dos indébitos advindo desse pagamento. Essa consideração é a regra geral do instituto disposto no art.165 do CTN. A exceção é o art.166 do mesmo diploma legal. Como toda exceção é um desvio de regra, do comum, do usual, o referido artigo é essência de sua polêmica pelas peculiaridades que ampara. Se o ordinário é o direito à devolução das quantias pagas indevidamente, a exigência do art.166 referido consiste no artifício legal que o Fisco utiliza-se para não satisfazer tal direito. Tributo 10 Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada (artigo 3 do CTN). Tributos diretos ou que não repercutem 11 (...) são aqueles cuja carga econômica é suportada pelo contribuinte, isto é, por todo aquele que tenha relação pessoal e direta com a situação que constitua a respectiva hipótese de incidência tributária (caso do ISS a ser pago pelo advogado, relativamente aos honorários percebidos em razão de serviços profissionais prestados). 8 MELO, José Eduardo Soares de. Curso de direito tributário, p ESTRELA, Eduardo Caldeira. A repetição de indébito nos tributos indiretos. Aspectos conceituais e polêmicos. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 796, 7 set Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7236>. Acesso em: 18 maio Art. 3. Código Tributário Nacional - Lei 5.172, de 25 de outubro de TAVARES, Alexandre Macedo. Fundamentos de direito tributário, p 70.

11 Tributos indiretos ou que repercutem 12 (...) são aqueles cuja carga econômica é suportada não pelo contribuinte, mas por terceira pessoa que não realizou a situação definida em lei como necessária à instauração do liame jurídico-obrigacional de pagar o respectivo tributo (geralmente é o consumidor final da mercadoria ou produto). Convém registrar que esta classificação, em rigor, não é jurídica, posto que irrelevante ao Direito Tributário saber quem suporta a carga econômica do imposto. Trata-se, como é cediço, de classificação adotada pela Ciência das Finanças. Importa, pois, à província do Direito Tributário, saber quem efetivamente realizou o fato jurídico tributário (...) pouco importando haver ou não repasse deste encargo ao preço final do produto, mercadoria ou serviço. 12 TAVARES, Alexandre Macedo. Fundamentos de direito tributário, p 70.

12 SUMÁRIO RESUMO...XXIIIII INTRODUÇÃO... 1 CAPÍTULO O PAGAMENTO COMO FORMA REGULAR DE EXTINÇÃO DA OBRIGAÇÃO TRIBUTO: CONCEITO E NATUREZA JURÍDICA ESPECÍFICA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA ESPÉCIES DE OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA Obrigação Tributária principal Obrigação Tributária acessória ELEMENTOS DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA Sujeitos Fato gerador Objeto...21 CAPÍTULO O LANÇAMENTO COMO ATO CONSTITUTIVO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO CRÉDITO TRIBUTÁRIO A CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO PELO LANÇAMENTO LANÇAMENTO: CONCEITO, FUNÇÃO E NATUREZA JURÍDICA O LANÇAMENTO COMO ATO OU PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO MODALIDADES DE LANÇAMENTO Lançamento Direto ou de Ofício Lançamento Misto ou por Declaração Lançamento por Homologação ou Autolançamento...39 CAPÍTULO A REPETIÇÃO DO INDÉBITO DOS TRIBUTOS LANÇADOS POR HOMOLOGAÇÃO PRESSUPOSTO DO DIREITO À RESTITUIÇÃO: PAGAMENTO INDEVIDO OU A MAIOR QUE O DEVIDO FUNDAMENTO LEGAL DO PEDIDO DE RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO TRIBUTÁRIO FUNDAMENTOS CONSTITUCIONAIS DO DIREITO À RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO TRIBUTÁRIO Princípio da legalidade...54

13 3.3.2 Princípio da moralidade administrativa Princípio da vedação do enriquecimento sem causa A RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO TRIBUTÁRIO E O PRAZO PRESCRICIONAL QÜINQÜENAL A TESE DOS CINCO MAIS CINCO VINCULADA À RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO DOS TRIBUTOS AUTOLANÇADOS A LEI COMPLEMENTAR N 118/05 E A SUPERAÇÃO DA TESE DOS CINCO MAIS CINCO SEDIMENTADA PELO STJ O ART. 166 DO CTN E A RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO TRIBUTÁRIO...65 CONSIDERAÇÕES FINAIS...69 REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS...73

14 RESUMO A presente monografia aborda a questão da Repetição do Indébito dos Tributos sujeitos ao Lançamento por Homologação, tema este que vem desafiando a doutrina e a jurisprudência pátria. Mediante a utilização do método indutivo, objetivou-se com este trabalho analisar a sistemática da compensação de um indébito tributário. Através da pesquisa, obtiveram-se os seguintes entendimentos: a) o direito a Repetição de Indébito tem fundamento constitucional nos princípios da legalidade, moralidade administrativa, direito a propriedade e no princípio universal que veda o enriquecimento sem causa; b) no âmbito do direito tributário o direito à Repetição do Indébito não é condicionado à prova do erro do pagamento, nos termos como exigido nas pretensões repetitórias vinculadas às relações jurídicas de direito privado; c) antes do advento da Lei Complementar 118/05 o prazo prescricional da Repetição do Indébito de um Tributo Lançado por Homologação poderia ser de até dez anos (tese dos cinco mais cinco); d) após a vigência da Lei Complementar 118/05, marcada para 09 de junho de 2005, independentemente da modalidade de Lançamento do Tributo, o prazo prescricional da Repetição do Indébito é de cinco anos a contar da data do pagamento indevido; e) a restituição de Tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro Tributos indiretos- somente será feita a quem prove haver assumido referido encargo, ou no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado à recebê-la (CTN, art. 166).

15 INTRODUÇÃO A presente Monografia tem como objeto a Repetição do Indébito dos Tributos sujeitos ao Lançamento por Homologação. O seu objetivo é demonstrar quais os pressupostos do direito à restituição dos Tributos pagos indevidamente ou a maior do que o devido, assim como identificar quais são os fundamentos legais que embasam o alcance deste direito. Para tanto, principiar-se-á, no Capítulo 1, tratando de conceituar a natureza jurídica do Tributo e da Obrigação Tributária, determinando quais as espécies existentes, bem como os elementos constituintes da obrigação. Encerra-se o capítulo, demonstrando a possibilidade da extinção da Obrigação Tributária através do pagamento. No Capítulo 2, tratar-se-á do conceito do Crédito Tributário, bem como da maneira pelo qual o mesmo é constituído, dando ênfase à teoria do Lançamento Tributário e aos elementos que lhe conferem contornos jurídicos, tais como natureza jurídica, função e suas modalidades (Lançamento Direto ou de Ofício, Lançamento Misto ou por Declaração e o Lançamento por Homologação ou Autolançamento). No Capítulo 3, apresentar-se-á uma breve introdução sobre os pressupostos necessários ao direito à restituição de Tributos indevidamente pagos, especificamente, o direito à restituição do Indébito dos Tributos Lançados por Homologação, enfatizando-se algumas particularidades vinculadas ao tema, tais como a existência de fundamento constitucional implícito a tal direito, a questão do prazo prescricional aplicável antes e depois da Lei Complementar 118/05, bem como o obstáculo ao direito de restituição dos Tributos indiretos, representado pelo art. 166 do CTN. os seguintes: Os problemas que impulsionaram a presente pesquisa foram

16 2 Assim como previsto no Código Civil, em seu art , é a prova do erro uma condição de ação da Repetição do Indébito Tributário? Existe prazo prescricional para pleitear a restituição de um Tributo indevidamente pago e lançado por Homologação? No caso de existência, qual seria este prazo? Todo e qualquer Tributo indevidamente pago comporta restituição, independentemente da observância de qualquer condição? Em relação aos problemas formulados foram levantadas as seguintes hipóteses: a) a prova do erro do pagamento poderá ser condição do pedido de Restituição do Indébito Tributário; b) o prazo prescricional da restituição do Indébito de um Tributo lançado por Homologação poderá existir; c) uma vez pago indevidamente, o respectivo valor do indébito tributário poderá ser restituído ao contribuinte, independentemente da observância por parte deste de qualquer condição, salvo o próprio comprovante de recolhimento. Quanto à Metodologia empregada, registra-se que na Fase de Investigação foi utilizado o Método Indutivo 14, sendo que nas diversas fases da pesquisa foram acionadas as Técnicas do Referente 15, da Categoria 16, do Conceito Operacional 17 e da Pesquisa Bibliográfica Àquele que voluntariamente pagou o indevido incumbe a prova de tê-lo feito por erro. Art. 877, Código Civil Brasileiro. Lei n , de 10 de janeiro de Método indutivo - Pesquisar e identificar as partes de um fenômeno e colecioná-las de modo a ter uma percepção ou conclusão geral. PASOLD, Cesar Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito. 8 ed. Florianópolis: OAB/SC Editora, p Técnicas de referente - (...) a explicitação prévia dos motivos, dos objetivos e do produto desejado, delimitando o alcance temático e de abordagem para uma atividade intelectual, especialmente para uma pesquisa. PASOLD, Cesar Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito, p.62.

17 3 O presente Relatório de Pesquisa se encerra com as Considerações Finais, nas quais são apresentados pontos conclusivos destacados, seguidos da estimulação à continuidade dos estudos e das reflexões sobre a Repetição do Indébito dos Tributos sujeitos ao Lançamento por Homologação. 16 Categoria - (...) a palavra ou expressão estratégica à elaboração e/ou à expressão de uma idéia. PASOLD, Cesar Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito, p Conceito operacional - Quando nós estabelecemos ou propomos uma definição para uma palavra ou expressão, com o desejo de que tal definição seja aceita para os efeitos das idéias que expomos, estamos fixando um Conceito Operacional. PASOLD, Cesar Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito, p Pesquisa bibliográfica - (...) técnica de pesquisa, instrumento posto a serviço da pesquisa Científica para auxiliar o Pesquisador na utilização do(s) método(s). PASOLD, Cesar Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito, p. 107.

18 CAPÍTULO 1 O PAGAMENTO COMO FORMA REGULAR DE EXTINÇÃO DA OBRIGAÇÃO 1.1 TRIBUTO: CONCEITO E NATUREZA JURÍDICA ESPECÍFICA É de relevante importância, para o estudo a ser realizado, que se conceitue primeiramente o que vem a ser Tributo, bem como o ramo do direito que o tem como objeto, ou seja, o Direito Tributário. O Direito Tributário, segundo Tavares 19 : (...) é o ramo didaticamente autônomo do Direito que abriga um complexo de normas, valores e princípios que lhe são inerentes, disciplinadores do nascimento, fiscalização, exigibilidade e extinção do Tributo, fruto de uma relação jurídica de Direito Público, instaurada entre o Fisco e contribuinte. Para a definição do objeto de estudo do Direito Tributário, ou seja, o Tributo, parte-se do texto do próprio Código Tributário Nacional que, em seu art. 3, dispõe: Art. 3º. Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada. Ser compulsório, para fins do disposto no art. 3º do CTN, não quer dizer simplesmente ser obrigatório, até mesmo porque, em princípio, toda prestação jurídica é obrigatória. A compulsoriedade a que se reporta o dispositivo legal em mira, como aponta Tavares, há de ser vista no momento do 19 TAVARES, Alexandre Macedo. Fundamentos de direito tributário, p.5.

19 5 nascimento da obrigação, e não na etapa subseqüente voltada ao cumprimento desse dever jurídico 20. O pagamento do Tributo deve ser feito em dinheiro ou com outros bens de valor monetário apurável e que estejam previstos em lei. O Tributo consiste numa obrigação de adimplemento de uma obrigação jurídica, e não numa simples ação de liberalidade do contribuinte de doar algo ao Estado. Esta obrigação não se confunde com modalidades punitivas estatais, por isso, diga-se, que sua origem não é decorrente de uma sanção por ato ilícito. Em outros termos, a tributação jamais poderá ser fruto de penalidade em razão de condutas contrárias ao ordenamento jurídico. O Tributo não constitui conseqüência de um castigo! A efetiva cobrança tributária é sempre ex lege, ou seja, criada por lei. É o que impõe a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, em seu artigo 150, I, in verbis: Art Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados e Municípios: I - exigir ou aumentar Tributo sem lei que o estabeleça. A cobrança mediante atividade administrativa plenamente vinculada diz respeito ao Lançamento Tributário, regrado pelo artigo 142 do próprio Código Tributário Nacional: Art Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito pelo Lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do Tributo devido, identificar o sujeito passivo, sendo o caso, propor a aplicação da penalidade cabível. 20 TAVARES, Alexandre Macedo. Fundamentos de direito tributário, p.55.

20 6 Parágrafo único. A atividade administrativa de Lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional. Entretanto, o agente administrativo, tendo conhecimento do fato gerador, não pode furtar-se à constituição do Crédito Tributário, através do respectivo Lançamento. Dispondo o Código Tributário Nacional que o Tributo há de ser cobrado mediante atividade administrativa plenamente vinculada, como ensina Tavares, quer significar que a autoridade administrativa não pode preencher com seu juízo pessoal, subjetivo, o campo de indeterminação normativa, buscando realizar em cada caso, a fiel interpretação da lei 21. Esta deverá prefigurar com rigor e objetividade os pressupostos para a prática de atos e o conteúdo que estes devem ter. Em outras palavras, nada fica à critério da autoridade administrativa. Contendo a lei indeterminações, devem estas ser preenchidas pela edição de ato normativo, aplicável a todos que estiverem na mesma situação hipoteticamente prevista. O que determinará a natureza jurídica específica do Tributo é o fato gerador da respectiva obrigação. Este fato gerador significa um conjunto de elementos que devem estar presentes em sua universalidade. Como ensina Ataliba 22 : É o fato concreto, localizado no tempo e no espaço, acontecido efetivamente no universo fenomênico, que - por corresponder rigorosamente à descrição prévia, hipoteticamente formulada pela lei dá o nascimento à Obrigação Tributária. Se determinado fato, que dentro das regras gerais do Direito Tributário pode ser considerado como fato gerador, vier a ocorrer, há automaticamente a hipótese de incidência tributária, devendo o contribuinte, recolher aos cofres públicos o Tributo devido. 21 TAVARES, Alexandre Macedo. Fundamentos de direito tributário, p ATALIBA, Geraldo. Hipótese de incidência tributária. 5º ed. São Paulo: Malheiros, 1992.p.61.

21 7 Conclui-se, por fim, que Tributos são as receitas derivadas que o Estado recolhe do patrimônio dos indivíduos, baseado no seu poder fiscal (poder de tributar, às vezes consorciado com o poder de regular), mas disciplinado por normas de Direito Público que constituem o Direito Tributário. 1.2 OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA A palavra obrigação possui vários significados, o que dificulta sua efetiva conceituação. Na linguagem coloquial, como ensina Diniz, obrigação corresponde ao vínculo que liga um sujeito ao cumprimento de dever imposto por normas morais, religiosas, sociais ou jurídicas 23. Obrigação jurídica in genere nada mais é do que o vínculo jurídico pelo qual uma pessoa (credora) pode exigir de outra (devedora) uma prestação consistente em entregar alguma coisa (dar), ou em praticar certo ato (fazer), ou, ainda, em abster-se de certo ato ou fato (não fazer), sob pena de sanção 24. Com relação à Obrigação Tributária, ensina Soares de Melo que trata-se de autêntica relação jurídico-tributária, não se diferenciando das demais relações de direito-obrigacional comum, tendo como nota característica a participação do Poder Público em seu pólo-ativo 25. A respeito do tema, preceitua Harada que a Obrigação Tributária, deste modo, é o poder jurídico onde o Estado tem o direito de exigir de alguém o cumprimento de uma prestação 26. Sua natureza é eminentemente ex lege, ou seja, decorrente da própria lei tributária que a impõe. Segundo preceitua Federighi 27 : Seu nascimento não depende da manifestação de vontade do sujeito passivo, dirigida a sua criação. Aliás, ainda que o devedor (sujeito passivo) ignore ter nascido a Obrigação Tributária, esta o 23 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil. Vol 2. 9ª ed. São Paulo: Saraiva, 1995, p HARADA, Kiyoshi. Direito financeiro e tributário, p MELO, José Eduardo Soares de. Curso de direito tributário, p HARADA, Kiyoshi. Direito financeiro e tributário, p FEDERIGHI, Wanderley José. Direito tributário: parte geral. 3º ed. São Paulo: Atlas, 2004, p.90.

22 8 vincula e o submete ao cumprimento da prestação que corresponda a seu objeto. O particular fica determinado a pagar uma prestação de cunho patrimonial, prevista na legislação. A prestação pode servir para pagar o Tributo, ou penalidade, dependendo de como é definido pela lei o ato praticado. 1.3 ESPÉCIES DE OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA A Obrigação Tributária é de duas espécies: principal e acessória. O Código Tributário Nacional, no dispositivo 113, 1 e 2, dispõe: Art A Obrigação Tributária é principal ou acessória. 1. A obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador, tem por objeto o pagamento de Tributo ou penalidade pecuniária e extingui-se juntamente com o crédito dela decorrente. 2. A obrigação acessória decorre da legislação tributária e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos Tributos. No que diz respeito às fontes pelos quais surgem, as obrigações podem ser: legais, quando decorrem diretamente da lei; contratuais, quando nascem da vontade compactuada pelas partes do negócio jurídico em questão; decorrente de fato ilícito, quando nascem da prática de um ato contrário a norma; ou, ainda, pela declaração unilateral da vontade. Machado 28, a respeito do tema exposto, escreve que: As fontes da Obrigação Tributária são a lei e o fato gerador. A primeira é fonte formal. A última consiste em fonte material, entretanto, as duas são indispensáveis, pois não há Obrigação Tributária sem a descrição legal da hipótese de seu surgimento. Mas só a descrição legal não basta. É preciso que ocorra o fato descrito na hipótese. A previsão legal- (hipótese de incidência) - mais a concretização desta - (fato gerador) - criam a Obrigação Tributária. 28 MACHADO, Hugo de Brito. Curso de direito tributário, p.144.

23 9 Quanto ao objeto as obrigações em geral podem ser de dar e de fazer, compreendidas nestas últimas as positivas e negativas, isto é, as obrigações de fazer, não fazer e tolerar Obrigação Tributária principal Obrigação Tributária principal é aquela que surge com a ocorrência do fato gerador, tem por objeto o pagamento de Tributo ou penalidade pecuniária e extingue-se juntamente com o crédito dela decorrente (C.T.N., art. 113, 1º). Primeiro, quando se diz que a Obrigação Tributária surge com a ocorrência do fato gerador, não está negando a natureza legal da Obrigação Tributária, pois, somente a lei em sentido estrito 29, pode definir uma dada situação como hipótese de incidência do Tributo, como disposto no art. 97, III, do Código Tributário Nacional: Art. 97. Somente a lei pode estabelecer: I- (...) II-(...) III - a definição do fato gerador da Obrigação Tributária principal, ressalvado o disposto no inciso I do 3 do art. 52, e do seu sujeito passivo. Assim, deve-se interpretar a afirmação constante da parte inicial do mencionado dispositivo legal no sentido de que a Obrigação Tributária, prevista de forma abstrata e genérica na lei, concretiza-se com a ocorrência do fato gerador. Segundo, a Obrigação Tributária principal consiste em uma obrigação de natureza patrimonial, que é a de dar coisa incerta, porque antes da ocorrência do fato gerador o objeto da prestação tributária não está 29 Lei em sentido estrito (strictu sensu), entendida como norma jurídica aprovada pelo legislativo e sancionada pelo executivo, ao contrário da lei em sentido amplo que se entende como qualquer norma jurídica emanada do estado que obriga a coletividade, assim os tributos só podem ser criados ou aumentados através de lei strictu sensu. É importante frisar que em relação à criação de tributos não existem exceções, ou seja, todos os tributos devem ser criados por lei (em sentido estrito). Disponível em: <http://www.vemconcursos.com/opiniao/index.phtml?page_sub=5&page_id=1155>. Acesso em 25 de junho de 2007.

24 10 especificamente individualizado, sendo apenas indicado pelo seu gênero, prestação pecuniária e esta não é determinada, mas determinável. Disso resulta que a Obrigação Tributária prevista abstratamente na lei e concretizada com a ocorrência do fato gerador tem a natureza de obrigação ilíquida, já que o Lançamento é que lhe conferirá liquidez. Terceiro, o 1º do art. 113 do CTN, ao fazer menção de que a Obrigação Tributária nasce com a ocorrência do fato gerador, consagra a natureza declaratória do Lançamento, que visa declarar uma situação préexistente, qual seja, aquela existente no momento da ocorrência do fato gerador. Quarto, o dispositivo em tela dispõe ainda que a Obrigação Tributária principal tem por objeto o pagamento de Tributo ou penalidade pecuniária. Carvalho 30 critica o legislador por colocar o pagamento da penalidade pecuniária como objeto da Obrigação Tributária principal: (...) porque estaria negando a cláusula do art. 3º do Código Tributário Nacional, quando afirma que o Tributo não constitui a sanção do ato ilícito, embora o Tributo e a penalidade correspondam a uma prestação de natureza patrimonial. Quinto, a cláusula final do 1º do art. 113 prescreve que a obrigação principal extingue-se com o crédito dela decorrente. Vale ressaltar, por oportuno, que não existe Crédito Tributário sem Obrigação Tributária precedente, mas pode existir Obrigação Tributária sem Crédito Tributário, subseqüente caso em que o Fisco decai do direito de constituir o crédito pelo Lançamento (CTN. art. 173) Obrigação Tributária acessória A Obrigação Tributária acessória decorre da legislação tributária e tem por objeto o cumprimento de prestações, positivas ou negativas, 30 CARVALHO, Paulo de Barros Carvalho. Curso de direito tributário, p. 210.

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