UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ. Fernando Selbach da Silva

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1 UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ Fernando Selbach da Silva A DECADÊNCIA E O LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO NO IMPOSTO DE RENDA DA PESSOA FÍSICA CURITIBA 2012

2 A DECADÊNCIA E O LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO NO IMPOSTO DE RENDA DA PESSOA FÍSICA CURITIBA 2012

3 Fernando Selbach da Silva A DECADÊNCIA E O LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO NO IMPOSTO DE RENDA DA PESSOA FÍSICA Trabalho de Conclusão de Curso apresentado ao Curso de Direito da Faculdade de Ciências Jurídicas da Universidade Tuiuti do Paraná, como requisito parcial para a obtenção do grau de Bacharel. Orientador: Prof. Dr. Jorge de Oliveira Vargas CURITIBA 2012

4 SUMÁRIO 1 INTRODUÇÃO O NASCIMENTO DO CREDITO TRIBUTÁRIO O LANÇAMENTO: A CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO O LANÇAMENTO DIRETO OU OFICIO O LANÇAMENTO MISTO OU POR DECLARAÇÃO O LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO A HOMOLOGAÇÃO TÁCITA E EXPRESSA OS INSTITUTOS DA PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA NO ORDENAMENTO JURÍDICO A PRESCRIÇÃO E A DECADÊNCIA EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA A DECADÊNCIA NO LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO O CASO DO IMPOSTO DE RENDA PESSOAS FÍSICAS JURISPRUDÊNCIA CONSIDERAÇÕES FINAIS REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS... 39

5 5 INTRODUÇÃO O presente estudo vem abordar uma das formas de extinção dos créditos tributários, a decadência, mais especificamente no caso dos tributos sujeitos a homologação, usando-se do Imposto de Renda como contextualizador, bem como todos os seus aspectos e requisitos jurídicos, ante a análise do Código Tributário Nacional. O tema proposto se mostra relevante posto que diversas contradições e dúvidas são suscitadas em torno da situação que envolve a decadência dos tributos que estão sujeitos ao lançamento por homologação. Tal situação se explica, por exemplo, em relação às divergências existentes nos artigos 150, 173 e 174 do CTN, Código Tributário Nacional, ou ainda nas dificuldades de se inserir as "declarações de tributos" na sistemática do lançamento por homologação, e mais ainda, em certa confusão existente na jurisprudência acerca da matéria. Outra justificativa se assenta na constante valorização que se tem dado recentemente aos deveres instrumentais nas mãos do contribuinte no processo que leva à concretização do crédito tributário. Acontecendo o fato gerador, a obrigação, nasce o crédito tributário, de acordo com o artigo 142 do CTN. O lançamento por homologação se dá quando a administração concorda expressamente em o contribuinte calcular, por conta da lei, o imposto devido, fazendo o seu pagamento, e aí, o lançamento, é irreversível. O contribuinte antecipa o pagamento, ajuda o fisco no lançamento, sendo que fica para a Fazenda Pública de forma privativa a tarefa de homologação, para

6 6 verificar a exatidão do recolhimento. Em tal modalidade, é o sujeito passivo que esclarece a situação impositiva, não existindo interferência, neste caso, do fisco, como acontece com o Imposto de Renda. Em relação ao instituto da decadência, ao relacioná-lo diretamente a matéria tributária, o mesmo pode gerar mais controvérsias ainda. A doutrina e a jurisprudência ditam que por ela acontece a extinção do da Fazenda constituir o crédito tributário pelo lançamento. No artigo 156, inciso V, o CTN incluiu a decadência, juntamente com a prescrição, entre as hipóteses de extinção do crédito tributário. Mais complicações surgem quando se trata dos tributos em espécie, pois na aplicação confunde-se prescrição e decadência, pressupondo-se, de maneira equivocada, que o crédito tributário, em determinada hipótese, já havia sido constituído definitivamente. Contemplando a proposta, tem-se como questões relevantes, norteadoras e indicadores: o estudo das formas de extinção dos créditos tributários, dando maior ênfase à decadência da pretensão, bem como todos os seus aspectos e requisitos jurídicos, ante a análise do Código Tributário Nacional, pontuando as diferenças existentes entre os institutos da prescrição e decadência, prazos, passando pelas formas de lançamento a fim de possibilitar o estudo da decadência no Direito Tributário. O estudo discorrerá, ainda, sobre as controvérsias existentes acerca do tema. Tal matéria, no ordenamento jurídico tributário pátrio, exige tratamento específico, por meio de situação legislativa qualificada pelo quorum privilegiado da maioria absoluta, de acordo com o que preceitua o artigo 146, inciso III, alínea "b", da Carta Magna, a CF/88, apurando pelo Código Tributário Nacional que é recepcionado com o status de Lei Complementar.

7 7 Para se proceder o desenvolvimento deste estudo, visando alcançar as conclusões a ele pertinentes, será utilizada como metodologia a transdisciplinar, passando pela análise do Código Tributário Nacional, no que se refere à prescrição e decadência dos créditos tributários, visando a aplicação no ordenamento jurídico atual. A pesquisa utilizará materiais, tais como a legislação tributária atual, bem como doutrina e jurisprudência pertinentes ao tema da pesquisa. O material será obtido por meio de livros, artigos publicados em revistas especializadas, acórdãos de tribunais superiores e textos publicados na Internet.

8 8 O NASCIMENTO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO: O FATO GERADOR/ OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA E LANÇAMENTO Com a ocorrência do fato gerador, definido pelos artigos 114 e do CTN, Código Tributário Nacional, nasce a obrigação tributária, conforme disposto no parágrafo primeiro do artigo do CTN. Tal situação se realizará por meio do pagamento de um tributo ou de uma penalidade pecuniária, e com ele se extingue o crédito decorrente. Com esta situação se faz necessário que a administração pública realize um ato que personalize esta obrigação, gerando sua caracterização e normatizando-a. Sacha Calmon Navarro Coelho, contextualizando a obrigação tributária, ministra, O dever de pagar tributos, igualmente, somente surge porque a lei elege determinados eventos como geradores de obrigações tributárias se e quando ocorrem no mundo ( se fores proprietário de imóvel urbano, terás que pagar o imposto predial e territorial urbano ao município da situação do bem ), tudo conforme o princípio da imputação, que vem a ser atribuir dadas conseqüências a certos fatos e atos a priori previstos.(...) Na terminologia do 1 Art Fato gerador da obrigação principal é a situação definida em lei como necessária e Art Fato gerador da obrigação acessória é qualquer situação que, na forma da legislação aplicável, impõe a prática ou a abstenção de ato que não configure obrigação principal. 2 Art A obrigação tributária é principal ou acessória. 1º A obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador, tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária e extingue-se juntamente com o crédito dela decorrente. 2º A obrigação acessória decorre da legislação tributária e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos. 3º A obrigação acessória, pelo simples fato da sua inobservância, converte-se em obrigação principal relativamente a penalidade pecuniária.

9 9 Código, a obrigação tributária principal nasce da ocorrência de um fato, por isso jurígeno, previamente descrito na lei, a contratual e lícito. (COELHO. 1999, p, 580). O tributo que passa a existir com o fato gerador pode ter natureza real ou ser uma ficção jurídica. Vislumbra-se, assim, que o crédito é um elemento da obrigação tributária. Neste momento também irá se determinar o sujeito passivo da relação jurídica e se estabelecerá valores a prestação pecuniária. Concretizando-se o fato previsto na descritora regra de incidência, inaugura-se, uma relação jurídica de conteúdo patrimonial, que conhecemos por obrigação tributária. (CARVALHO. 2008, p, 394). Entretanto para que se torne exigível é necessário um processo que possui natureza administrativa. O procedimento em questão é o lançamento. LANÇAMENTO: A CONSTITUIÇÃO E CONCRETIZAÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO Conforme descrito anteriormente, depois de gerada a obrigação tributária, com o lançamento tributário, nascerá então o crédito tributário, sendo este entendido como o instrumento que confere exigibilidade à obrigação, conforme preceitua o artigo 142 do CTN, verbis. Art Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível.

10 10 Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional. Conforme leciona Alberto Xavier, lançamento é o ato administrativo de aplicação da norma tributária material que se traduz na declaração da existência e quantitativo da prestação tributária e na sua conseqüente exigência. (XAVIER.1998, p, 67). Nesse sentido, entende CARVALHO (2008, p. 395) o crédito tributário como direito subjetivo de que é portador o sujeito ativo de uma obrigação tributária e que lhe permite exigir o objeto prestacional, representado por uma importância em dinheiro. Bem apanhado oi o detalhe por Alcides Jorge Costa, que concluiu ser o lançamento um ônus da Fazenda Pública, no sentido da cobrança de prestações tributárias. Sem que a Fazenda atue no sentido de declarar-se credora, por título autônomo (na feliz expressão de Aberto Xavier), e estará inabilitada a cobrança. Na visão de Souto Maior Borges, lançamento não seria apenas ato de aplicação do direito na medida em que não consegue captar um outro aspecto do fenômeno: a função de criação do direito. (BORGES. 1999, p,115). Lançamento é ato jurídico e não procedimento, como expressamente consigna o art. 142 do Código tributário Nacional. Consiste muitas vezes, no resultado de um procedimento, mas com ele não se confunde. (CARVALHO. 2008, p, 394). E o autor complementa: Lançamento tributário é o ato administrativo, da categoria dos simples, constitutivos e vinculados, mediante o qual se insere na ordem jurídica brasileira uma norma individual e concreta, que tem como antecedente o fato jurídico tributário e, como conseqüente, a formalização do vinculo obrigacional, pela individualização dos

11 11 sujeitos ativo e passivo, a determinação do objeto da prestação, formado pela base de cálculo e correspondente alíquota, bem como pelo estabelecimento dos termos espaço-temporais em que o crédito há de ser exigido. (CARVALHO. 2008, p. 432). Conforme ante exposto, o crédito tributário se constitui por meio do lançamento, o qual pode se dar de três formas distintas, são as modalidades de lançamento. A sistemática relativa ao lançamento de cada tributo será dada de acordo com a forma como foi normatizada a sua incidência, e com o grau de participação do sujeito passivo no procedimento de formação do lançamento. LANÇAMENTO DE DIRETO, DE OFÍCIO OU EX OFFICIO. A primeira modalidade é o lançamento direto, de ofício ou ex officio. Nesta situação o fisco possui todos os dados pertinentes à realização da cobrança, não necessitando da ajuda do sujeito passivo, como por exemplo, o que ocorre com o IPTU, conforme disposto no artigo 149 do CTN, nos seguintes termos: Art O lançamento é efetuado e revisto de ofício pela autoridade administrativa nos seguintes casos: I quando a lei assim o determine; II quando a declaração não seja prestada, por quem de direito, no prazo e na forma da legislação tributária; III quando a pessoa legalmente obrigada, embora tenha prestado declaração nos termos do inciso anterior, deixe de atender, no prazo e na forma da legislação tributária, a pedido de esclarecimento formulado pela autoridade administrativa, recuse-se a prestá-lo ou não o preste satisfatoriamente, a juízo daquela autoridade; IV quando se comprove falsidade, erro ou omissão quanto a qualquer elemento definido na legislação tributária como sendo de declaração obrigatória;

12 12 V quando se comprove omissão ou inexatidão, por parte da pessoa legalmente obrigada, no exercício da atividade a que se refere o artigo seguinte; VI quando se comprove ação ou omissão do sujeito passivo, ou de terceiro legalmente obrigado, que dê lugar à aplicação de penalidade pecuniária; VII quando se comprove que o sujeito passivo, ou terceiro em benefício daquele, agiu com dolo, fraude ou simulação; VIII quando deva ser apreciado fato não conhecido ou não provado por ocasião do lançamento anterior; IX quando se comprove que, no lançamento anterior, ocorreu fraude ou falta funcional da autoridade que o efetuou, ou omissão, pela mesma autoridade, de ato ou formalidade essencial. Parágrafo único. A revisão do lançamento só pode ser iniciada enquanto não extinto o direito da Fazenda Pública. Vale ressaltar que o contribuinte não participa de nenhuma maneira no ato de lançamento, este deve ser feito de oficio pela autoridade competente. LANÇAMENTO MISTO OU POR DECLARAÇÃO O lançamento misto ou por declaração, que se verifica pela operação conjunta entre fisco e o contribuinte, mas apenas aquele possui poder para lançar, logo após o contribuinte informar os dados através de declaração prestada, como o que acontece com o ITR (onde o primeiro lançamento será misto e os demais serão diretos), cuja previsão está no artigo 147 do CTN: Art O lançamento é efetuado com base na declaração do sujeito passivo ou de terceiro, quando um ou outro, na forma da legislação tributária, presta à autoridade administrativa informações sobre matéria de fato, indispensáveis à sua efetivação.

13 13 É aquele em que a Fazenda Publica efetua o lançamento baseado na declaração do contribuinte. O LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO A terceira situação, a qual será abordada mais aprofundadamente neste estudo, é o lançamento por homologação, expresso no artigo 150 do CTN. Nessa modalidade o fisco tem atuação eventual, num controle a posteriori, sendo o contribuinte responsável pelo cálculo do tributo devido, e pela realização do pagamento, ficando sujeito a eventual homologação pela administração. A base legal dessa modalidade de lançamento é o artigo 150 do Código Tributário Nacional, e seus parágrafos, in litteris: Art O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. 1º O pagamento antecipado pelo obrigado nos termos deste artigo extingue o crédito, sob condição resolutória da ulterior homologação do lançamento. 2º Não influem sobre a obrigação tributária quaisquer atos anteriores à homologação, praticados pelo sujeito passivo ou por terceiro, visando à extinção total ou parcial do crédito. 3º Os atos a que se refere o parágrafo anterior serão, porém, considerados na apuração do saldo porventura devido e, sendo o caso, na imposição de penalidade, ou sua graduação. 4º Se a lei não fixar prazo à homologação, será ele de 5 (cinco) anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.

14 14 O lançamento por homologação é aquele que consiste no pagamento que é feito pelo contribuinte, e posteriormente será homologado pela autoridade administrativa. Não acontece a intervenção do Poder Público diretamente, apenas por meio de sua função para fiscalizar, que deverá ocorrer no prazo legal determinado, ficando sujeito a decadência de seu direito. Nessas situações o contribuinte se antecipa à Fazenda Pública, entregando a documentação relativa, pela qual, após efetivar sua atividade, informa os tributos dentro do prazo previsto no artigo 150, 4º, CTN. Art (...). 4º Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. Como exemplo maior dessa modalidade de lançamento tem-se o Imposto de Renda, o qual se aprofundará o estudo mais a frente. Paulo de Barros Carvalho corrobora o entendimento acerca da matéria A conhecida figura do lançamento por homologação é um ato jurídico administrativo de natureza confirmatória, em que o agente público, verificado o exato implemento das prestações tributárias de determinado contribuinte, declara, de modo expresso, que obrigações houve, mas que se encontram devidamente quitadas até aquela data, na estrita consonância dos termos da lei. Não é preciso dispender muita energia mental para notar que a natureza do ato homologatório difere da do lançamento tributário. Enquanto aquele primeiro anuncia a extinção da obrigação, este outro declara o nascimento do vínculo, em virtude da ocorrência do fato jurídico. (CARVALHO, 1999, p ).

15 15 Esta modalidade de lançamento vem disposta no artigo 150 do CTN, de maneira tácita. Chamado de autolançamento por doutrinadores, será homologado pela Fazenda Pública, que terá lugar tacitamente, pelo silêncio da Administração, após o decurso de cinco anos. Ele comprova a exatidão da apuração efetuada pelo sujeito passivo, e se estiver correto o valor recolhido acontece a homologação, passando a ser o pagamento realizado definitivo. Nesses casos o que acontece não é a homologação do lançamento efetuado pelo contribuinte, já que o lançamento é ato privativo da autoridade administrativa, e sim a convalidação da atividade do sujeito passivo tendente a satisfação do crédito tributário. Mesmo a atividade de apuração do tributo devido, que seria realizada pelo fisco, tendo sendo efetuada pelo sujeito passivo quando do lançamento por homologação, esta sua atividade não é lançamento. Somente é lançamento, no sentindo técnico-jurídico, o ato jurídico emanado da Administração. Particular não pratica ato administrativo, não lança tributo, por isso mesmo, inteiramente cabível a terminologia legal: lançamento por homologação. (BALEEIRO, 2003, p. 832). No artigo 150 do Código Tributário Nacional, está expresso que o objeto da homologação será a atividade exercida pelo sujeito passivo, Objeto da homologação é a atividade de apuração, e não o pagamento do tributo. (SAKAKIHARA. 1999, p.584). Como o objeto da homologação não é o pagamento, mas a atividade que em face de determinada situação de fato afirma existir um tributo e lhe apura o montante, ou afirma não existir tributo a ser apurado, não é razoável afirmar-se que a ausência do pagamento impede a homologação. Não

16 16 obstante o artigo 150, em seu parágrafo primeiro refira-se a homologação do lançamento, e em seu parágrafo quarto contenha a expressão considera-se homologado o lançamento, na verdade não se homologa o lançamento, pois o lançamento, nesta hipótese, consiste precisamente na homologação. Outra peculiaridade do lançamento por homologação é a de que quando o artigo 142 do CTN preceitua que compete exclusivamente à administração efetuar o lançamento tributário, o faz com o intuito de afastar as autoridades judicial e legislativa de tal função. Não se pode entender tal dispositivo como um processo com ato unilateral, pois o contribuinte, agente passivo, participa, pratica atos, conforme os artigos 147 e 150. O que se verifica, então, é a exclusividade da administração nos atos decisórios, apenas. Nessa modalidade de lançamento, o direito subjetivo do fisco de constituir créditos tributários decai em cinco anos a contar da ocorrência do fato imponível, nos termos do artigo 150, 4º do Código Tributário Nacional, matéria que se denotará mais a frente especificamente no capítulo referente à decadência. Ocorrendo o pagamento do tributo, acontece uma das seguintes situações: - sendo suficiente o pagamento, a autoridade administrativa homologa, e constitui-se de forma simultânea o crédito tributário e sua extinção, de acordo com o artigo 150, 1º, CTN, é a homologação tácita ou expressa. Aí não há que se falar em decadência ou em prescrição, porque não existe o que se cobrar; - se não acontecer a homologação do pagamento pela autoridade administrativa, seja por discordar do valor apurado ou pelo sujeito passivo não

17 17 efetuar pagamento algum ou a menor, ocorre a oportunidade para o lançamento de ofício para haver a eventual diferença. Pode ainda acontecer de, antes do lançamento pelo fisco, ser necessária a apuração da fraude, dolo ou simulação, valendo então a regra geral do CTN. Nesses casos não acontece a extinção do crédito (artigo 150, 2º, CTN). A Fazenda Pública deve efetuar o lançamento por homologação dentro do prazo de cinco anos, sendo este um prazo a partir do fato gerador. Após este, sem a conferência expressa, entende-se como procedimento homologatório tácito, e então o fisco terá perdido seu direito para cobrar a eventual diferença. Passado o prazo decadencial sem que a Fazenda Pública se manifeste, considera-se homologado e definitivamente extinto o crédito, exceto se comprovado o dolo, fraude ou simulação. Os pontos positivos dessa sistemática, do lançamento por homologação, são visíveis para ambos os pólos da relação considerada. O fisco valoriza a declaração do contribuinte, reduzindo assim os trabalhos de administração tributária. Em contrapartida, o contribuinte aceita, devido ao fato de ser obrigado por lei a declarar, e não se assujeita a constantes visitas de autoridades fiscais. E a maior vantagem para a sociedade é uma estrutura pública mais enxuta e mais barata. A HOMOLOGAÇÃO TÁCITA E EXPRESSA Para se entender melhor o contexto proposto e o que acontece com os tributos sujeitos ao lançamento por homologação, necessário se faz diferenciar a homologação expressa da tácita. Naquela, acontece o ato da autoridade

18 18 concordando com a apuração. Nesta, observa-se que ocorreu o decurso do prazo que a autoridade disponibilizava para a homologação. Note-se que a homologação tácita só ocorre se houver o pagamento, devido ao fato de que a homologação extingue definitivamente o crédito tributário, conforme o disposto no 1º, do artigo 150, do CTN. A homologação tácita vem disposta no artigo 150, 4º do Código Tributário Nacional. Assim, a inércia da Administração não pode ser considerada como um ato administrativo, mas obviamente produz efeitos, até mesmo tendo em vista a segurança nas relações jurídicas. Nesse sentido, cabe uma explicação acerca do ato administrativo, já que a questão, a respeito da natureza dos atos da administração no lançamento dos tributos, gera muitas discussões entre doutrinadores. Segundo CRETELLA JÚNIOR, citado por ABAL, (2003) o ato administrativo é A manifestação de vontade do Estado, por seus representantes, no exercício regular de suas funções, ou por qualquer pessoa que detenha, nas mãos, fração de poder reconhecido pelo Estado, que tem por finalidade imediata criar, reconhecer, modificar, resguardar ou extinguir situações jurídicas subjetivas, em matéria administrativa. (CRETELLA JÚNIOR, citado por ABAL. 2003, p.48). Para MELLO (1998, p. 253), o silêncio não pode constituir um ato jurídico. Por isto, evidentemente, não pode ser ato administrativo. Este é uma declaração jurídica. Quem se absteve de declarar, pois, silenciou, não declarou nada e por isto não praticou ato administrativo. No entendimento de PIETRO, ato administrativo seria Existem diversas formas de manifestação da vontade da administração, inclusive o silêncio. Até

19 19 o mesmo o silêncio pode significar forma de manifestação da vontade, quando a lei assim o prevê; normalmente ocorre quando a lei fixa um prazo, findo o qual o silêncio da administração significa a concordância ou a discordância. (PIETRO 2002, p. 200). Entender o ato da administração é de relevância significativa, pois tal ato terá como efeito a decadência, a impossibilidade do fisco rever os procedimentos efetuados pelo sujeito passivo, se decorrido o prazo previsto no artigo 150, 4º do CTN. Acerca da matéria, corrobora SANTI (1999): Não há ato administrativo tácito que homologa o crédito formalizado pelo particular: é a decadência do direito da administração efetuar de ofício este lançamento (art. 150, 4º) que outorga definitividade ao crédito tributário instrumental. SANTI (1999, p ). A partir do entendimento da homologação expressa ou tácita, fica evidente que passado o lapso temporal citado, o direito da Fazenda para promover o lançamento de ofício, para cobrar imposto não recolhido, restará precluso. É o que se analisará mais aprofundadamente no próximo capítulo. OS INSTITUTOS DA PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA NO ORDENAMENTO JURÍDICO O decurso do tempo influencia a aquisição e a extinção de direitos. O tempo é um fato jurídico natural e ordinário e se vincula a um exercício de direitos, bem como pode extingui-los.

20 20 A prescrição consiste na perda da pretensão de um direito, gerando uma extinção, em razão do decurso do prazo para se pretender o direito violado. É a perda do direito à ação pela passagem do tempo, comportando interrupção e suspensão. É renunciável e deve ser arguida pelo interessado, sempre que houver direitos patrimoniais. O outro instituto jurídico que se assemelha à prescrição e que depende do decurso do tempo é a decadência. Trata-se de institutos de direito material, que trazem em seu bojo a ação deletéria do tempo, por meio dos quais o ordenamento jurídico visa a garantir a segurança jurídica. A decadência não é o direito de exigir e sim o efetivo exercício de um direito que, se não for executado, seu titular o perde, por inércia, extinguindose. Havendo o direito, inicia-se o prazo decadencial. A prescrição atinge a ação; a decadência atinge o direito. Esta é a perda do direito potestativo pela inércia do seu titular no período determinado em lei. É o perecimento do direito por não ter sido exercitado dentro de determinado prazo, não comportando suspensão, nem interrupção. É irrenunciável e deve ser pronunciada de ofício. Entende-se, ainda, a decadência como o direito de interferir ou determinar mudanças na esfera jurídica de outrem, por ato unilateral seu, acarretando uma sujeição daquele, sendo uma limitação determinada em lei para exercício de um direito. Se não houver o exercício do direito, ele é extinto, pondo termo final ao estado de sujeição daquele obrigado pelo direito do titular.

21 21 A PRESCRIÇÃO E A DECADÊNCIA EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA Como já citado, os institutos da decadência e da prescrição possuem como escopo principal a garantia da segurança jurídica nas relações dentro do ordenamento jurídico. No que concerne à matéria tributária, não seria diverso. A relação existente entre o fisco e o Estado, e o contribuinte se utiliza de tais institutos como meio de limitação temporal, ou seja, a Administração deve executar em tempo razoável o seu poder-dever de tributar, e o contribuinte possui um limite de tempo para se insurgir contra a imposição tributária. A prescrição e a decadência são as formas que a legislação se utiliza para normatizar a extinção do crédito tributário. O dispositivo consta nos artigos 156, V, 173 e 174 do Código Tributário Nacional, conforme a transcrição a seguir: Art Extinguem o crédito tributário: (...) V a prescrição e a decadência; Art O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: I do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; II da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado. Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo extinguese definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento. Art A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em 5 (cinco) anos, contados da data da sua constituição definitiva. Parágrafo único. A prescrição se interrompe:

22 22 I pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal; (redação dada pela Lei Complementar 118/2005 ) O instituto da decadência quando estiver relacionado com o fisco, para este ente o que decai é o seu direito de lançar, após cinco anos, e não de exigir o crédito tributário, já está satisfeito. No que concerne ao contribuinte, o outro polo da relação, os lapsos prescricional e decadencial para este se insurgir contra o pagamento devem começar a contar do pagamento e não da homologação, seja esta efetuada da forma expressa ou tácita. Esclarecendo a matéria, SANTI (2000) preceitua A decadência do direito do Fisco corresponde à perda da competência administrativa do Fisco para efetuar o lançamento tributário, e a decadência do direito do contribuinte corresponde à perda do direito de o contribuinte pleitear administrativamente o débito do Fisco. (SANTI. 2000, p. 39). Indispensável se faz a diferenciação entre prescrição e decadência. Aquela, em se tratando da matéria tributária, consistirá na perda do direito por parte da autoridade fiscal em efetuar a cobrança da obrigação tributária, feita pelo lançamento e consubstanciada pela sua notificação ao sujeito passivo. Carlos de Souza Costa Neves corrobora esse entendimento: enquanto a decadência interfere na exigibilidade do crédito tributário, a prescrição afeta a exeqüibilidade desse crédito. (NEVES, 1998, p. 190). A decadência pode ser bem distinguida da prescrição tributária, pois têm início em instantes diversos. A cogitação de decadência principia com o fato gerador verificado materialmente; e a de prescrição, com a declaração formal dessa verificação. (FANUCCHI. 1982, p. 49).

23 23 Assim, a decadência até mesmo é vista como sinônimo de caducidade quanto se trata da matéria tributária. Ela é relativa ao exercício do direito de a Fazenda Pública constituir seu crédito tributário através do lançamento. Dessa feita, se o lançamento não for efetivado no prazo previsto em lei, a administração tributária perde o direito subjetivo para poder exigir o tributo, e como consequência de sua inércia, extingue-se o crédito tributário. A decadência atinge o direito de lançar ou de constituir o crédito tributário. A prescrição, como visto, é a perda do direito de ação e de toda sua capacidade defensiva, por não ter sido exercida durante certo tempo. Ela acontece apenas após definitivamente constituído o lançamento do crédito tributário, fato que pode ocorrer depois de expirado o prazo de recurso ou após a decisão administrativa definitiva do órgão julgador pela procedência, total ou parcial, do lançamento do crédito tributário. A decadência, entretanto, extingue direitos. No seu estudo sobre a matéria o autor assim definiu, assim, a decadência está relacionada com o direito de lançar o tributo, ou de homologar o pagamento efetuado por antecipação pelo sujeito passivo da obrigação tributaria (FANUCCHI obra citada, pag.139) Já referindo-se ao instituto da prescrição FANUCCHI refere-se como A prescrição da ação de cobrança do crédito tributário devidamente constituído através do lançamento válido, verificar-se-á sempre que decorra o prazo marcado pela lei para que a Fazenda Publica ingresse em juízo, visando sua cobrança (FANUCCHI obra citada, pag.139) Os conceitos acima transparecem o legítimo entendimento do moderno pensamento jurídico-tributário brasileiro.

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