União estável: reflexos patrimoniais no momento em que a morte os separa

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1 União estável: reflexos patrimoniais no momento em que a morte os separa Ed da Silva Moraes 1 Resumo: O presente trabalho analisa o instituto da união estável, especialmente no tocante aos reflexos patrimoniais decorrentes do evento morte de um dos conviventes, perpassando pelas disposições legais, jurisprudenciais e doutrinárias acerca da temática. Faz-se também uma comparação com o instituto do casamento, buscando demonstrar-se algumas importantes disparidades entre ambas as formas de união afetiva. Por fim apresenta-se sugestão objetivando minimizar-se os efeitos que o tratamento diferenciado impõe àqueles que optam pela convivência na forma de união estável. Palavras-chave: união estável casamento sucessão - patrimônio. Abstract: This paper analyzes the institute of consensual marriage, specially regarding patrimonial effects resulting from the event of the death of a cohabiting, passing by the laws, jurisprudence and doctrine on the subject. It also makes a comparison with the institute of marriage, seeking to demonstrate some important differences between both forms of affective union. Finally presents suggestions in order to minimize the effects that differential treatment imposes on those who choose cohabitation as consensual marriage. Keywords: consensual marriage marriage succession - patrimony. Introdução O ser humano é gregário por natureza. Tal afirmação, independentemente do viés filosófico que possa carregar, demonstra que em geral o ser humano não vive sozinho. Salvo nas exceções sugeridas por Santo Tomaz de Aquino, ao estudar o fenômeno da sociabilidade humana, quando enumerou três hipóteses para a vida humana fora da sociedade: a) Mala fortuna; b) Corruptio naturae; c) Excellentia naturae; No infortúnio, o isolamento se dá em casos de naufrágio ou em situações análogas, como a queda de um avião em plena selva. Na alienação mental, o homem, desprovido de inteligência, vai viver distanciado de seus semelhantes. Na última hipótese é a de quem possui uma grande espiritualidade, como São Simeão, chamado Estilita por tentar isolar-se, construindo uma alta coluna, no topo da qual viveu algum tempo. 2 1 Advogado, Professor Mestre em Direito. 2 NADER, Paulo. Introdução ao Estudo do Direito. 30. ed., Rio de Janeiro: Forense, P. 24. V o l. 4 - N º 1 - D e z /2013 I S S N

2 Daí chegar-se à conclusão de que existe enorme probabilidade do homem estabelecer relações afetivas, independentemente do gênero, com o objetivo de constituir família. Apesar da nossa Carta Magna ainda reconhecer como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, nossas Cortes Superiores já estenderam tal entendimento às relações entre pares homo afetivos. Assim, o presente trabalho objetiva analisar a união estável, - independentemente de sua constituição, - sob o enfoque exclusivo dos reflexos patrimoniais decorrentes do término da convivência, por conta da morte de um dos conviventes. A questão legal é polêmica e porque não dizer-se discriminatória, uma vez que trata de forma diferenciada a união estável e a união formalizada pelo casamento, ambas no nosso entender, formada por afeto que não deve variar em razão da escolha da maneira como irão conviver. Primeiramente, serão repassados os aspectos legais que dizem respeito à união estável no tocante ao direito sucessório, com a análise a partir da Constituição Federal, passando às leis infraconstitucionais. Após serão abordados alguns aspectos doutrinários e jurisprudenciais a respeito da sucessão na união estável. Por fim será apresentado um estudo comparado entre os dois institutos: união estável e casamento. É claro que a guisa de conclusão, pretende-se apresentar algumas considerações que emergirem do presente trabalho, bem como se poderá deixar alguma sugestão, fruto da experiência e do aprofundamento do estudo. Aspectos legais sobre a união estável Desde a Constituição Federal de 1988 até hoje foram elaboradas três leis versando sobre a união estável e todas elas, sem exceção, pecaram pela pouca técnica e pela confusão normativa. V o l. 4 - N º 1 - D e z /2013 I S S N

3 A Constituição Federal de 1988 elevou a União Estável, ao trazer sua previsão nos seguintes dispositivos: Art A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. [...] 3º - Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento. 3 Logo após, mais precisamente no dia , surgiu a primeira lei, tratando sobre o direito dos companheiros a alimentos e à sucessão, a qual recebeu o n Esta Lei dentre outros aspectos, previa o lapso temporal de cinco anos ou a existência de prole em comum, para aquisição ao direito de pedir alimentos. No tocante à sucessão, a regra do artigo 2º, previa também a participação do companheiro sobrevivente (desde que preenchido o lapso temporal ou tivesse prole) na sucessão, nas seguintes condições: I - o(a) companheiro(a) sobrevivente terá direito enquanto não constituir nova união, ao usufruto de quarta parte dos bens do de cujos, se houver filhos ou comuns; II - o(a) companheiro(a) sobrevivente terá direito, enquanto não constituir nova união, ao usufruto da metade dos bens do de cujos, se não houver filhos, embora sobrevivam ascendentes; III - na falta de descendentes e de ascendentes, o(a) companheiro(a) sobrevivente terá direito à totalidade da herança. 5 E ainda, quando os bens deixados pelo(a) autor(a) da herança resultassem de atividade em que houvesse a colaboração do(a) companheiro, teria o sobrevivente direito à metade dos bens. Dois anos mais tarde, surge a Lei , de , que veio regular o parágrafo 3 do artigo 226 da Constituição Federal, sem, contudo ter revogado 3 BRASIL. Constituição Federal de Ed. São Paulo: Saraiva, P BRASIL. Lei nº 8.971, de Direito Civil - Legislação Complementar. 9. Ed. São Paulo: Saraiva, P BRASIL. Lei nº 8.971, de Direito Civil - Legislação Complementar. 9. Ed. São Paulo: Saraiva, P BRASIL. Lei nº 9.278, de Direito Civil - Legislação Complementar. 9. Ed. São Paulo: Saraiva, P V o l. 4 - N º 1 - D e z /2013 I S S N

4 expressamente a lei anterior, ou seja, a Lei n Surge então o primeiro debate. Uns entendendo que a nova lei, justamente por ser posterior, teria revogado a anterior. Outros entendendo que a nova lei, veio regulamentar a união estável, naquilo que ainda estava faltando, sem influenciar na vigência da lei anterior, salvo ao revogar as disposições em contrário no artigo 11. Importante ressaltar que a Lei 9.278/96 trouxe significativos avanços. O primeiro deles é que não falou em lapso temporal objetivo, conferindo à união estável o reconhecimento como entidade familiar, desde que oriunda de convivência duradoura, pública e contínua, de um homem e uma mulher, estabelecida com objetivo de constituição de família. 7 Estabeleceu direitos e deveres iguais dos conviventes, dentre os quais, respeito e consideração mútuos, assistência moral e material recíproca e guarda, sustento e educação dos filhos comuns. Regulou que os bens móveis e imóveis adquiridos por um ou por ambos os conviventes, na constância da união estável e a título oneroso, são considerados fruto do trabalho e da colaboração comum, passando a pertencer a ambos, em condomínio e em partes iguais, salvo estipulação contrária em contrato escrito. Também, como na lei anterior, tratou da assistência material e da sucessão, apenas para dizer que a primeira seria prestada por um dos conviventes ao que dela necessitar, a título de alimentos. Já no tocante à sucessão, constou que o sobrevivente teria direito real de habitação, enquanto viver ou não constituir nova união ou casamento, relativamente ao imóvel destinado à residência da família. Constou ainda a possibilidade dos conviventes, de comum acordo e a qualquer tempo, requerer a conversão da união estável em casamento, por requerimento ao Oficial do Registro Civil da Circunscrição de seu domicílio. 7 Idem. V o l. 4 - N º 1 - D e z /2013 I S S N

5 Por fim, a Lei de 1996, conferiu à união estável o status do casamento para fins de tramitação processual ao estabelecer que toda a matéria relativa à união estável é de competência do juízo da Vara de Família, assegurado o segredo de justiça. Enquanto isso tramitava desde 1977, com suas idas e vindas, o projeto do Novo Código Civil, o qual somente virou realidade em , com vacatio legis de um ano, vindo então a entrar em vigor a partir de No Código Civil de 2002, a União Estável ganhou um título, contendo cinco artigos, a seguir transcritos: Art É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família. 1 o A união estável não se constituirá se ocorrerem os impedimentos do art ; não se aplicando a incidência do inciso VI no caso de a pessoa casada se achar separada de fato ou judicialmente. 2 o As causas suspensivas do art não impedirão a caracterização da união estável. Art As relações pessoais entre os companheiros obedecerão aos deveres de lealdade, respeito e assistência, e de guarda, sustento e educação dos filhos. Art Na união estável, salvo contrato escrito entre os companheiros, aplica-se às relações patrimoniais, no que couber, o regime da comunhão parcial de bens. Art A união estável poderá converter-se em casamento, mediante pedido dos companheiros ao juiz e assento no Registro Civil. Art As relações não eventuais entre o homem e a mulher, impedidos de casar, constituem concubinato 9. No que se refere aos reflexos patrimoniais, foco do presente trabalho, o legislador, além de prever a possibilidade do estabelecimento de contrato escrito entre os companheiros regulando as relações patrimoniais, ainda estipulou que na sua ausência, vigorará, no que couber o regime da comunhão parcial de bens. O problema surge quando ocorre a morte de um dos companheiros. O Código Civil de 2002, no que se refere à sucessão do companheiro, tratou de conferir tratamento, 8 BRASIL. Código Civil - Lei nº , de Ed. São Paulo: Saraiva, P BRASIL. Código Civil - Lei nº , de Ed. São Paulo: Saraiva, P 373. V o l. 4 - N º 1 - D e z /2013 I S S N

6 por vezes injusto e discriminatório. Mas seguindo a tradição que rege a legislação sobre a união estável, mostrou-se igualmente confuso. No livro V, título I, Capítulo I, um dos artigos trata da sucessão do companheiro, nos seguintes termos: Art A companheira ou o companheiro participará da sucessão do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, nas condições seguintes: I - se concorrer com filhos comuns, terá direito a uma quota equivalente à que por lei for atribuída ao filho; II - se concorrer com descendentes só do autor da herança, tocar-lhe-á a metade do que couber a cada um daqueles; III - se concorrer com outros parentes sucessíveis, terá direito a um terço da herança; IV - não havendo parentes sucessíveis, terá direito à totalidade da herança 10. Assim, tem-se que o companheiro é herdeiro, pois além de sua meação, considerada como o equivalente a 50% dos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, ainda concorrerá à herança, ou seja, aos outros 50% dos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, na forma dos incisos I a IV do artigo Para resolver esta situação, inicialmente tem-se que efetuar a divisão do patrimônio do companheiro falecido em dois blocos distintos 11. O primeiro é composto apenas pelos bens que o falecido adquiriu onerosamente depois de iniciada a união. Já o segundo, quando houver, será composto de todos os demais bens, desde que existentes antes do início da união, ou mesmo aqueles adquiridos a título gratuito (doação, sucessão) após o início da união 12. A partir daí, necessário se faz diferenciar-se alguns aspectos, como meação, acervo hereditário e legítima. Meação se constitui da metade dos bens adquiridos 10 Idem, p SIMÃO, José Fernando. Em busca da harmonia perdida. In: LAGRASTA NETO, Caetano; TARTUCE, Flávio; SIMÃO, José Fernando. Direito de família: novas tendências e julgamentos emblemáticos. 2. ed. São Paulo: Atlas, P, SIMÃO, José Fernando. Em busca da harmonia perdida. In: LAGRASTA NETO, Caetano; TARTUCE, Flávio; SIMÃO, José Fernando. Direito de família: novas tendências e julgamentos emblemáticos. 2. ed. São Paulo: Atlas, P, 156. V o l. 4 - N º 1 - D e z /2013 I S S N

7 onerosamente no período da convivência. A outra metade é o acervo hereditário, integrado pela meação do falecido, seus bens particulares e os recebidos por doação ou herança. Já aos herdeiros necessários é reservada a legítima, que corresponde à metade deste patrimônio 13. Percebe-se que o legislador fez certa confusão entre meação e herança, uma vez que restringe esta última a somente sobre os aquestos, palavra que provém do latim acquisitu e que corresponde a adquirido, o que na linguagem jurídica equivale aos bens adquiridos na vigência do matrimônio. Conforme posicionamento e explicação da renomada Maria Berenice Dias, a confusão é a seguinte: É que a herança se constitui da meação do falecido sobre os aquestos e mais ou seus bens particulares e os recebidos por herança. Mas o sobrevivente participa da sucessão somente quanto aos bens adquiridos na vigência da união estável. A doutrina vem abrandando esta injustiça enorme e sustenta que o companheiro é herdeiro necessário especial ou sui generis, sob o fundamento de que a lei reservou a ele uma fração dos bens adquiridos onerosamente pelo casal durante a união 14. Desta forma, no tocante à legislação, além de trazer certa confusão e ou imprecisão, se mostra de certa forma, discriminatória, uma vez que trata com desigualdade relações iguais, que surgem de um mesmo fato gerador: do afeto, ou num plano mais abrangente, do amor. Aspectos doutrinários e jurisprudenciais a respeito da sucessão na união estável A questão sucessória envolvendo o convivente ou companheiro sobrevivente apresenta inúmeras teses, tanto doutrinárias como jurisprudenciais, estando longe ainda de um consenso, que a nosso ver somente será equacionado com a elaboração legislativa de uma espécie de estatuto da sociedade de fato. Começa-se pela própria discordância, que a maioria dos doutrinadores manifesta em relação à inserção do direito sucessório do companheiro nas disposições gerais no livro V Do Direito das Sucessões. 13 DIAS, Maria Berenice. Manual das sucessões. São Paulo: Revista dos Tribunais, Idem, p. 69. V o l. 4 - N º 1 - D e z /2013 I S S N

8 A justificativa que alguns encontram é que a própria união estável foi colocada no texto do que viria a ser o novo Código Civil, tardiamente, o que motivou sua inserção de forma improvisada no título da sucessão em geral. Outro aspecto é com relação à condição de herdeiro, alcançada pelo companheiro. Claro que num primeiro momento a leitura do artigo nos remete ao entendimento de o companheiro somente concorrerá a herança, limitada aos bens adquiridos onerosamente na constância da união estável, excluindo-se por consequência, os bens particulares, os oriundos de herança ou doação. No entanto, talvez a situação que mais enseja dúvida quanto à solução do problema é a sucessão híbrida, ou seja, caso em que o companheiro concorre, ao mesmo tempo, com descendentes comuns e exclusivos do autor da herança. A expressão sucessão híbrida 15 é atribuída a Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka, professora titular da Universidade de São Paulo. Sobre tal problemática, existem três correntes fundamentais bem definidas 16. Primeiramente, deve-se aplicar o inciso I do artigo 1.790, tratando-se todos os descendentes como se fossem comuns, já que filhos comuns estão presentes. 17 Segundo Flávio Tartuce esse entendimento é o majoritário na tabela doutrinária de Cahali: Caio Mário da Silva Pereira, Christiano Cassettari, Francisco Cahali, Inácio de Carvalho Neto, Jorge Fujita, José Fernando Simão, Luiz Paulo Vieira de Carvalho, Maria Berenice Dias, Maria Helena Daneluzzi, Mário Delgado, Rodrigo da Cunha Pereira, Rolf Madaleno e Silvio de Salvo Venosa HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Comentários ao Código Civil. 2. ed. São Paulo: Saraiva, V TARTUCE, Flávio. Da Sucessão do companheiro. O polêmico art do CC e suas controvérsias principais. In: LAGRASTA NETO, Caetano; TARTUCE, Flávio; SIMÃO, José Fernando. Direito de família: novas tendências e julgamentos emblemáticos. 2. ed. São Paulo: Atlas, P TARTUCE, Flávio. Da Sucessão do companheiro. O polêmico art do CC e suas controvérsias principais. In: LAGRASTA NETO, Caetano; TARTUCE, Flávio; SIMÃO, José Fernando. Direito de família: novas tendências e julgamentos emblemáticos. 2. ed. São Paulo: Atlas, P, 156.TARTUCE, Flávio. P Idem, p 177. V o l. 4 - N º 1 - D e z /2013 I S S N

9 Já a segunda corrente, subsume-se o inciso II do art , tratando-se todos os descendentes como se fossem exclusivos (só do autor da herança). 19 Filiam-se a esta corrente, dentre outros, o próprio Flávio Tartuce, assim como Gustavo René Nicolau, Maria Helena Diniz, Sebastião Amorim, Euclides de Oliveira e Zeno Veloso. A justificativa por tal opção prende-se ao fato da sucessão ser do falecido, e, em havendo dúvida por omissão legislativa, os descendentes devem ser tratados como sendo dele, do falecido 20. Convém mencionar que o TJSP adotou essa corrente, concluindo que entender de forma contrária violaria a razoabilidade, senão vejamos: "INVENTÁRIO. PARTILHA JUDICIAL. PARTICIPAÇÃO DA COMPANHEIRA NA SUCESSÃO DO DE CUJUS EM RELAÇÃO AOS BENS ADQUIRIDOS ONEROSAMENTE NA CONSTÂNCIA DA UNIÃO ESTÁVEL. CONCORRÊNCIA DA COMPANHEIRA COM DESCENDENTES COMUNS E EXCLUSIVOS DO FALECIDO. HIPÓTESE NÃO PREVISTA EM LEI. ATRIBUIÇÃO DE COTAS IGUAIS A TODOS. DESCABIMENTO. CRITÉRIO QUE PREJUDICA O DIREITO HEREDITÁRIO DOS DESCENDENTES EXCLUSIVOS, AFRONTANDO A NORMA CONSTITUCIONAL DE IGUALDADE ENTRE OS FILHOS (ART 227, 6º DA CF). APLICAÇÃO, POR ANALOGIA, DO ART 1790, II DO CÓDIGO CIVIL. POSSIBILIDADE. Solução mais razoável, que preserva a igualdade de quinhões entre os filhos, atribuindo à companheira, além de sua meação, a metade do que couber a cada um deles. Decisão reformada Recurso provido. (TJSP, Agravo de instrumento n , Acórdão n , São Paulo, Sétima Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Álvaro Passos, julgado em 24/03/2010, DJESP 15/04/2010. No mesmo sentido: TJSP, Agravo de instrumento n /0, Acórdão n , São Paulo, Quinta Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Roberto Nussinkis Mac Cracken, julgado em 09/09/2009, DJESP 05/10/2009). 21 Por fim a terceira corrente, onde, em havendo a sucessão híbrida, deve-se aplicar fórmula matemática de ponderação para solucionar o problema. 22 Entre tantas fórmulas, destaca-se a Fórmula Tusa, elaborada por Gabriele Tusa, com o auxílio do economista Fernando Curi Peres. A fórmula é a seguinte 23 : X = 2 (F + S) x H 2 (F + S)2 + 2 F + S 19 Idem, p Idem, p SÃO PAULO. Tribunal de justiça. Agravo de instrumento n /0, Acórdão n Disponível em: < 50>. Acesso em: 27 abr TARTUCE, Flávio. Da Sucessão do companheiro. O polêmico art do CC e suas controvérsias principais. In: LAGRASTA NETO, Caetano; TARTUCE, Flávio; SIMÃO, José Fernando. Direito de família: novas tendências e julgamentos emblemáticos. 2. ed. São Paulo: Atlas, P, 156.TARTUCE, Flávio. P HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes apud TARTUCE, P. 178 V o l. 4 - N º 1 - D e z /2013 I S S N

10 C = 2F + S x X 2 (F + S) Legenda: X = o quinhão hereditário que caberá a cada um dos filhos. C = o quinhão hereditário que caberá ao companheiro sobrevivente. H = o valor dos bens hereditários sobre os quais recairá a concorrência do companheiro sobrevivente. F = número de descendentes comuns com os quais concorra o companheiro sobrevivente. S = o número de descendentes exclusivos com os quais concorra o companheiro sobrevivente 24. Outra controvérsia que se coloca é com relação à interpretação do inciso III do artigo do CC, que preconiza a concorrência do companheiro ou convivente com outros parentes sucessíveis, quando terá direito a um terço da herança. Entenda-se como outros parentes sucessíveis, os ascendentes e os colaterais até quarto grau. Existem julgados que reconhecem a inconstitucionalidade dessa previsão, por colocar o companheiro em possível desfavorável em relação a parentes longínquos, com os quais muitas vezes não se têm o mínimo de contato. Já o inciso IV do artigo do Código Civil, ao dizer que não havendo parentes sucessíveis descendentes, ascendentes e colaterais até o quarto grau -, o companheiro terá direito à totalidade da herança, não suscita maiores controvérsias. Com relação ao direito real de habitação sobre o imóvel do casal, muito embora o Código Civil de 2002 não o tenha trazido expressamente, prevalece o entendimento pela validade da norma contida na Lei n /96, que não foi expressamente revogada pela Lei /02, bem como pela interpretação analógica do artigo 1.831, informado pelo artigo 6º, caput, da Constituição Federal de Nesta questão tanto a doutrina como a jurisprudência se mostram de forma majoritária, a aceitar o direito real de habitação ao cônjuge sobrevivente, sobre o imóvel do casal. 24 TUSA, Gabriele. Sucessão do companheiro e as divergências na interpretação dos dispositivos referentes ao tema. In: HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes (coord). A outra face do Poder Judiciário: decisões inovadoras e mudanças de paradigmas. Belo Horizonte: Del Rey, V. 2. P V o l. 4 - N º 1 - D e z /2013 I S S N

11 Sobre a tese da inconstitucionalidade do art do Código Civil, recorre-se ao trabalho desenvolvido por Flávio Tartuce 25, através da publicação do artigo Da sucessão do companheiro: o polêmico art do CC e suas controvérsias principais, onde apresenta um apanhado sobre a grande variação de entendimentos. Segundo ele, existem julgados que reconhecem a inconstitucionalidade somente do inc. III do art , ao prever que o companheiro recebe 1/3 da herança na concorrência com ascendentes e colaterais até quarto grau. 26 Cabe salientar que o referido autor é favorável à tese de inconstitucionalidade somente desse inciso, por ser mesmo desproporcional, desprestigiando a união estável. 27 Nesse sentido: AGRAVO DE INSTRUMENTO. INVENTÁRIO. COMPANHEIRO SOBREVIVENTE. DIREITO À TOTALIDADE DA HERANÇA. PARENTES COLATERAIS. EXCLUSÃO DOS IRMÃOS DA SUCESSÃO. INAPLICABILIDADE DO ART. 1790, INC. III, DO CC/02. INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 480 DO CPC. Não se aplica a regra contida no art. 1790, inc. III, do CC/02, por afronta aos princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana e de igualdade, já que o art. 226, 3º, da CF, deu tratamento paritário ao instituto da união estável em relação ao casamento. Assim, devem ser excluídos da sucessão os parentes colaterais, tendo o companheiro o direito à totalidade da herança. Incidente de inconstitucionalidade argüido, de ofício, na forma do art. 480 do CPC. Incidente rejeitado, por maioria. Recurso desprovido, por maioria". (TJRS, Agravo de instrumento n , Porto Alegre, Oitava Câmara Cível, Rel. Des. José Ataídes Siqueira Trindade, julgado em 08/03/2007, DJERS 27/11/2009, pág. 38). 28 Concluindo do mesmo modo: TJSP, Agravo de instrumento n /7, Acórdão n , São Paulo, Quarta Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Teixeira Leite, julgado em 27/08/2009, DJESP 23/09/2009 e TJSP, Agravo de instrumento n /4, Acórdão n , São Paulo, Oitava Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Caetano Lagrasta, julgado em 06/05/2009, DJESP 17/06/ TARTUCE, Flávio. Da Sucessão do Companheiro. O polêmico art do CC e suas controvérsias principais. In LAGRASTA NETO, Caetano, TARTUCE, Flávio e SIMÃO, José Fernando. Direito de família: novas tendências e julgamentos emblemáticos. 2. ed. São Paulo: Atlas, P Idem, p Idem, p RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de justiça. Agravo de instrumento n Disponível em: Acesso em: 27 abr V o l. 4 - N º 1 - D e z /2013 I S S N

12 Por outro lado, há ementas que sustentam a inconstitucionalidade de todo art do CC, por trazer menos direitos sucessórios ao companheiro, se confrontado com os direitos sucessórios do cônjuge (art ). 29 Para ilustrar tal posicionamento, o seguinte julgado: "DIREITO SUCESSÓRIO. Bens adquiridos onerosamente durante a união estável Concorrência da companheira com filhos comuns e exclusivo do autor da herança. Omissão legislativa nessa hipótese. Irrelevância. Impossibilidade de se conferir à companheira mais do que teria se casada fosse. Proteção constitucional a amparar ambas as entidades familiares. Inaplicabilidade do art do Código Civil. Reconhecido direito de meação da companheira, afastado o direito de concorrência com os descendentes. Aplicação da regra do art , inciso I do Código Civil. Sentença mantida. RECURSO NÃO PROVIDO". (TJSP, Apelação n , Acórdão n , Piracicaba, Sétima Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Élcio Trujillo, julgado em 07/04/2010, DJESP 22/04/2010). 30 Ainda podem ser encontradas decisões que suspendem o processo até que o Órgão Especial do Tribunal reconheça ou não a constitucionalidade da norma: 31 "AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONSTITUCIONAL. ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE ACATADA PELO MAGISTRADO DE 1º GRAU. ARTIGO 1790, INCISO III, DO CÓDIGO CIVIL. RECURSO QUE VISA O RECONHECIMENTO DA CONSTITUCIONALIDADE DA NORMA LEGAL. COMPETÊNCIA PARA JULGÁ-LA DO ÓRGÃO ESPECIAL. ART. 97 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. SUSPENSÃO DO JULGAMENTO DO 1. Nos tribunais em que há órgão especial, a declaração de inconstitucionalidade de Lei ou ato normativo do poder público, tanto a hipótese de controle concentrado como na de incidental, por força da norma contida no art. 97 da Constituição Federal, somente pode ser declarada pelo voto da maioria absoluta dos membros que o compõem. 2. Se os integrantes do órgão fracionário - Câmara Cível - Se inclinam em manter a argüição de inconstitucionalidade formulada pelos recorridos em 1º grau, o julgamento do recurso de agravo de instrumento deve ser suspenso, com a remessa dos autos ao órgão especial para que o incidente de inconstitucionalidade seja julgado, ficando a câmara, quando os autos lhe forem restituídos para que o julgamento do recurso tenha prosseguimento, vinculada, quanto à questão constitucional, à decisão do órgão especial". (TJPR, Agravo de instrumento n , Curitiba, Décima Segunda Câmara Cível, Rel. Des. Costa Barros, DJPR 29/06/2009, pág. 223). Na mesma linha, remetendo os autos para o Órgão Especial: TJSP, Apelação com revisão n /4, Acórdão n , Jundiaí, Nona Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Piva Rodrigues, julgado em 25/08/2009, DJESP 25/11/2009). 29 TARTUCE, Flávio. Da Sucessão do companheiro. O polêmico art do CC e suas controvérsias principais. In: LAGRASTA NETO, Caetano; TARTUCE, Flávio; SIMÃO, José Fernando. Direito de família: novas tendências e julgamentos emblemáticos. 2. ed. São Paulo: Atlas, P, 156.TARTUCE, Flávio. P SÃO PAULO. Tribunal de justiça. Apelação n , Acórdão n Disponível em: < Acesso em: 27 abr TARTUCE, Flávio. Idem. V o l. 4 - N º 1 - D e z /2013 I S S N

13 Seguindo o caminho inverso, menciona Flávio Tartuce decisão do Tribunal Paulista que sustenta a inconstitucionalidade do art por trazer mais direitos à companheira do que ao cônjuge. Ao final, a decisão determina a remessa dos autos ao Órgão Especial: 32 INVENTÁRIO. PARTILHA. MEAÇÃO DA COMPANHEIRA. DECISÃO QUE APLICA O ARTIGO 1790, II, DO CÓDIGO CIVIL. Determinação de concorrência entre a companheira e os filhos do de cujus quanto aos bens adquiridos na constância da união, afora a meação. Inconformismo. Alegação de ofensa ao artigo 226, 3º, da CF. Concessão de direitos mais amplos à companheira que a esposa Acolhimento da argüição de inconstitucionalidade. Questão submetida ao Órgão Especial. Incidência do art. 481, do CPC, e 97, da CF. Aplicação da Súmula Vinculante n.º 10, do STF. Recurso conhecido, sendo determinada a remessa dos autos ao Órgão Especial, nos termos do art. 657, do Regimento Interno desta Corte". (TJSP, Agravo de instrumento n /4, Acórdão n , Barueri, Nona Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Grava Brasil, julgado em 20/01/2009, DJESP 10/03/2009). 33 Por fim, aponta decisões que concluem pela inexistência de qualquer inconstitucionalidade no art do CC. 34 De início, anota-se decisão que entendeu que a CF/1988 não equiparou a união estável ao casamento, o que justifica o tratamento diferenciado: 35 "A Constituição Federal não equiparou o instituto da união estável ao do casamento, tendo tão somente reconhecido aquele como entidade familiar (art. 226, 3º, CF). Dessa forma, é possível verificar que a legislação civil buscou resguardar, de forma especial, o direito do cônjuge, o qual possui prerrogativas que não são asseguradas ao companheiro. Sendo assim, o tratamento diferenciado dado pelo Código Civil a esses institutos, especialmente no tocante ao direito sobre a participação na herança do companheiro ou cônjuge falecido, não ofende o princípio da isonomia, mesmo que, em determinados casos, como o dos presentes autos, possa parecer que o companheiro tenha sido privilegiado. O artigo do Código Civil, portanto, é constitucional, pois não fere o princípio da isonomia". (TJDF, Recurso n , Acórdão n , Primeira Turma Cível, Rel. Des. Natanael Caetano, DJDFTE 12/05/2009, pág. 81). 36 Ainda, em relação ao inc. III do art do CC, o Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul julgou prejudicado o incidente de inconstitucionalidade: 32 TARTUCE, Flávio. Da Sucessão do companheiro. O polêmico art do CC e suas controvérsias principais. In: LAGRASTA NETO, Caetano; TARTUCE, Flávio; SIMÃO, José Fernando. Direito de família: novas tendências e julgamentos emblemáticos. 2. ed. São Paulo: Atlas, P, 156.TARTUCE, Flávio. P SÃO PAULO. TRIBUNAL DE JUSTIÇA apud TARTUCE, Flávio. Idem. 34 TARTUCE, Flávio. Idem. 35 TARTUCE, Flávio. Idem 36 DISTRITO FEDERAL. TRIBUNAL DE JUSTIÇA apud TARTUCE, Flávio. Da Sucessão do companheiro. O polêmico art do CC e suas controvérsias principais. In: LAGRASTA NETO, Caetano; TARTUCE, Flávio; SIMÃO, José Fernando. Direito de família: novas tendências e julgamentos emblemáticos. 2. ed. São Paulo: Atlas, P, 156.TARTUCE, Flávio. P V o l. 4 - N º 1 - D e z /2013 I S S N

14 (TJRS, Incidente n , Antônio Prado, Órgão Especial, Rel. Des. Luiz Felipe Silveira Difini, julgado em 16/11/2009, DJERS 03/12/2009, pág. 1). 37 Na mesma linha que concluiu pela inexistência de inconstitucionalidade no art , pelo fato de o casamento estar em posição privilegiada em relação à união estável, 38 premissa a qual não se filia o nobre jurista Flavio Tartuce: "UNIÃO ESTÁVEL. DIREITO SUCESSÓRIO VANTAGENS E DESVANTAGENS DOS CÔNJUGES E COMPANHEIROS SEGUNDO A DISCIPLINA DO NOVO CÓDIGO CIVIL. PARTICIPAÇÃO DO CÔNJUGE, EM CONCORRÊNCIA COM OS DESCENDENTES, NA SUCESSÃO DOS BENS PARTICULARES DO DE CUJUS E SUA EXCLUSÃO DA HERANÇA NO QUE TANGE AOS BENS COMUNS, DOS QUAIS RECEBE APENAS A MEAÇÃO QUE SEMPRE LHE PERTENCEU SITUAÇÃO EXATAMENTE INVERSA NA SUCESSÃO DO COMPANHEIRO. Regra do artigo 1790 do Código Civil que, entretanto, não se considera inconstitucional, pois, na comparação global dos direitos concedidos a uns e outros pelo novo Código Civil, a conclusão é a de que o cônjuge restou mais beneficiado, não havendo assim ofensa ao artigo 226 3º da Carta Magna. Reconhecimento, no presente processo, do direito da agravante de concorrer com a filha do falecido na partilha da meação ideal pertencente ao mesmo no imóvel adquirido onerosamente durante a união estável. Direito real de habitação também reconhecido à agravante, em face da regra do artigo 7º único da Lei n. 9278/96 não revogada pelo novo estatuto de direito privado. Recurso provido em parte". (TJSP, Agravo de instrumento n /4, Acórdão n , Bragança Paulista, Segunda Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Morato de Andrade, julgado em 03/02/2009, DJESP 26/03/2009). 39 Como se verifica, a grande variação dos posicionamentos, tanto da doutrina como da jurisprudência, nos mostra o quadro de incerteza que vigora em nosso país sobre a temática, quanto à sucessão do companheiro. Sem sombra de dúvidas, somente através da construção de uma norma específica para as sociedades de fato, possa trazer maior clareza na aplicação do direito sucessório, o que se torna imperioso, no momento em que novas formas de união estável são admitidas pelo nosso ordenamento, especialmente nas recentes decisões acerca da autorização da união entre pares homoafetivos e a própria conversão desta em casamento. 37 TARTUCE, Flávio. Da Sucessão do companheiro. O polêmico art do CC e suas controvérsias principais. In: LAGRASTA NETO, Caetano; TARTUCE, Flávio; SIMÃO, José Fernando. Direito de família: novas tendências e julgamentos emblemáticos. 2. ed. São Paulo: Atlas, P, 156.TARTUCE, Flávio. P Idem, p SÃO PAULO. TRIBUNAL DE JUSTIÇA apud TARTUCE, Flávio. Da Sucessão do companheiro. O polêmico art do CC e suas controvérsias principais. In: LAGRASTA NETO, Caetano; TARTUCE, Flávio; SIMÃO, José Fernando. Direito de família: novas tendências e julgamentos emblemáticos. 2. ed. São Paulo: Atlas, P, 156.TARTUCE, Flávio. P V o l. 4 - N º 1 - D e z /2013 I S S N

15 Especificamente no âmbito do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, no tocante à filiação híbrida, as decisões têm sido no sentido da aplicação do art. 1790, I, do CC 2002, ou seja, caberá ao companheiro(a) sobrevivente, parte igual a que cabe a cada filho, dividindo-se a herança pelo número total de filhos e companheiro(a). Exemplificamos com os seguintes julgados: Ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO. SUCESSÃO. INVENTÁRIO. COMPANHEIRA. PARTICIPAÇÃO COMO HERDEIRA. BENS ADQUIRIDOS ONEROSAMENTE NA CONSTÂNCIA DA UNIÃO ESTÁVEL. É permitido à companheira receber quinhão hereditário igual ao do filho comum e dos exclusivos quanto aos bens adquiridos na constância da união estável. Inteligência do art , I, do CPC. Agravo de instrumento provido, de plano. (Agravo de Instrumento Nº , Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Jorge Luís Dall'Agnol, Julgado em 16/12/2010) 40 EMBARGOS INFRINGENTES. SUCESSÕES. INVENTÁRIO. ANULAÇÃO DE ATO JURÍDICO. RECONHECIMENTO DO COMPANHEIRO SOBREVIVENTE COMO HERDEIRO, EM CONCORRÊNCIA COM O DESCENDENTE. SUCESSÃO DO COMPANHEIRO À LUZ DO CÓDIGO CIVIL VIGENTE. CONSTITUCIONALIDADE DA REGRA PREVISTA NO ARTIGO E INCISOS DO CÓDIGO CIVIL, QUE CONFERE TRATAMENTO DIFERENCIADO AO COMPANHEIRO E AO CÔNJUGE. Em razão do julgamento de improcedência no colendo Órgão Especial deste Tribunal, da Argüição de Inconstitucionalidade n.º , reconhecendo a constitucionalidade do art , III, do Código Civil, por aplicação do disposto no art. 211 do RITJRGS há que se reconhecer a aplicabilidade do art , CC/02, inclusive relativamente ao inciso II, incidente no caso concreto. EMBARGOS INFRINGENTES ACOLHIDOS, POR MAIORIA (Embargos Infringentes n , Quarto Grupo de Câmaras Cíveis, Tribunal de Justiça do RS, Relator Vencido Des. Rui Portanova, Redator para Acórdão Des. André Luiz Planella Villarinho, julgado em 12/03/2010). 41 A propósito, já se manifestou o E. Superior Tribunal de Justiça no REsp n /SP, 3ª Turma, Rel. Min. Massami Uyeda, julgado em , DJe 30/08/2010, assim ementado: RECURSO ESPECIAL - UNIÃO ESTÁVEL - APLICAÇÃO DO REGIME DA SEPARAÇÃO OBRIGATÓRIA DE BENS, EM RAZÃO DA SENILIDADE DE UM DOS CONSORTES, CONSTANTE DO ARTIGO 1641, II, DO CÓDIGO CIVIL, À UNIÃO ESTÁVEL - NECESSIDADE - COMPANHEIRO SUPÉRSTITE - PARTICIPAÇÃO NA SUCESSÃO DO COMPANHEIRO FALECIDO QUANTO AOS BENS ADQUIRIDOS NA CONSTÂNCIA DA 40 RIO GRANDE DO SUL. TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Disponível em < Acesso em 28 abril RIO GRANDE DO SUL. TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Disponível em < Acesso em 28 abril V o l. 4 - N º 1 - D e z /2013 I S S N

16 UNIÃO ESTÁVEL - OBSERVÂNCIA - INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 1790, CC - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I - O artigo 1725 do Código Civil preconiza que, na união estável, o regime de bens vigente é o da comunhão parcial. Contudo, referido preceito legal não encerra um comando absoluto, já que, além de conter inequívoca cláusula restritiva ("no que couber"), permite aos companheiros contratarem, por escrito, de forma diversa; II - A não extensão do regime da separação obrigatória de bens, em razão da senilidade do de cujus, constante do artigo 1641, II, do Código Civil, à união estável equivaleria, em tais situações, ao desestímulo ao casamento, o que, certamente, discrepa da finalidade arraigada no ordenamento jurídico nacional, o qual se propõe a facilitar a convolação da união estável em casamento, e não o contrário; IV - Ressalte-se, contudo, que a aplicação de tal regime deve inequivocamente sofrer a contemporização do Enunciado n. 377/STF, pois os bens adquiridos na constância, no caso, da união estável, devem comunicar-se, independente da prova de que tais bens são provenientes do esforço comum, já que a solidariedade, inerente à vida comum do casal, por si só, é fator contributivo para a aquisição dos frutos na constância de tal convivência; V - Excluída a meação, nos termos postos na presente decisão, a companheira supérstite participará da sucessão do companheiro falecido em relação aos bens adquiridos onerosamente na constância da convivência (período que não se inicia com a declaração judicial que reconhece a união estável, mas, sim, com a efetiva convivência), em concorrência com os outros parentes sucessíveis (inciso III, do artigo 1790, CC). VI - Recurso parcialmente provido. É claro que a discussão sobre os efeitos que uma relação formalizada ou não venha a gerar com a morte do cônjuge ou do companheiro, deve passar por uma análise que ultrapassa os delineamentos legais, jurisprudenciais e doutrinários. No mínimo se impõe uma indagação: Será que o sentimento que uniu duas pessoas, que tinham por objetivo constituir uma família, é diferente em razão da formalização de uma ou da informalidade da outra? Gustavo Rene Nicolau apresenta interessante paralelo para demonstrar a irrelevância da formalização para a concretude do direito, senão vejamos: Dizer que a união estável não deve receber proteção legislativa pelo simples fato de que havia a opção da formalização e esta não foi utilizada equivale a dizer que o empregado sem registro não merece as proteções e prerrogativas que a Consolidação das Leis do Trabalho outorga ao trabalhador registrado. 42 Seguindo tal linha de raciocínio, Nicolau ainda afirma que não é necessário chegar ao nível de equiparar casamento e união estável [...], mas, daí a não se 42 NICOLAU, Gustavo Rene. União Estável e Casamento: diferenças práticas. São Paulo: Atlas, P V o l. 4 - N º 1 - D e z /2013 I S S N

17 regulamentar e não proteger uma situação concreta, frequente e lícita como é a união de duas pessoas desimpedidas e com intuito de formar família, longa distância se percorre 43. Maria Berenice Dias, com a habilidade de quem foi precursora neste Estado e certamente no país, sobre temas considerados tabus por muito tempo, entende que o tratamento diferenciado, acaba ocasionando um retrocesso social, o que é vedado: Diante da equiparação entre casamento e união estável levada a efeito pela Constituição e pela própria sociedade, não pode a lei limitar direitos consagrados em sede constitucional e que já estavam assegurados na legislação pretérita. Tal postura afronta um dos princípios fundamentais que rege o direito de família, que veda o retrocesso social [...] 44. Para a renomada jurista, na hora de deferir direitos, o legislador concede tratamento diferenciado à união estável, mas quando cuida de impor restrições não faz distinções. Claramente, dois pesos e duas medidas! 45. Algumas comparações entre união estável e casamento Para o operador do Direito, não raras são as vezes em que um aluno, um cliente, um amigo ou amiga, faz a seguinte indagação: qual a vantagem (ou desvantagem) entre a União Estável e o Casamento, assim considerado por ocasião da abertura da sucessão? É claro que sob o ponto de vista dos reflexos patrimoniais, a resposta passa obrigatoriamente pela verificação de algumas variáveis, tais como qual o regime de bens a ser adotado, a existência ou não de bens particulares, a existência ou não de filhos em comum, dentre outras. Analisando-se apenas pelos aspectos legais, ao se estabelecer um comparativo entre a União Estável e o Casamento, especificamente por ocasião da abertura da sucessão, invariavelmente chega-se a algumas comparações e discrepâncias inevitáveis. 43 Idem, p DIAS, Maria Berenice. Manual das Sucessões. São Paulo: RT, P DIAS, Maria Berenice. Manual das Sucessões. São Paulo: RT, P. 67. V o l. 4 - N º 1 - D e z /2013 I S S N

18 A primeira delas, com relação ao direito real de habitação, o cônjuge sobrevivente possui tal direito amparado pelo artigo 1831 do Código Civil de 2002, enquanto que o companheiro, muito embora não contemplado no aludido dispositivo, escuda-se no artigo 7º, parágrafo único da Lei 9.278/96, que no nosso entender continua em pleno vigor. Já com relação aos bens que herda o cônjuge dependendo do regime de bens e ocupando o terceiro lugar na ordem de vocação hereditária participará da sucessão do falecido com relação à totalidade dos bens, quer sejam eles particulares ou comuns, ao passo que o companheiro só participa da sucessão com relação aos bens adquiridos a título oneroso na constância da união estável. Na concorrência com descendentes é assegurado ao cônjuge no mínimo a quarta parte da herança, enquanto que ao companheiro não há esta reserva, variando o percentual dependendo se a concorrência é com filhos comuns, exclusivos do falecido ou híbridos (neste último caso sem previsão legal). Se a concorrência se der com os ascendentes, ao cônjuge caberá entre a metade e um terço da totalidade da herança, enquanto que ao companheiro caberá tão somente um terço e somente referente aos bens adquiridos onerosamente na constância da união, situação que se mantém quando este concorre com outros parentes, porém neste caso, o cônjuge leva ampla vantagem, uma vez que ficará com a totalidade da herança, caso inexistam descendentes e ascendentes. Cabe também referir que o cônjuge é herdeiro necessário, enquanto que o companheiro não é, o que significa dizer que o falecido poderá dispor da totalidade dos seus bens, deixando o companheiro sobrevivente sem participação na herança. Já em relação ao cônjuge, este terá direito à legítima, que se constitui na parte indisponível dos bens do autor da herança. Verifica-se que, com relação à partilha dos bens em decorrência da morte de um dos companheiros, o novo Código Civil em seu artigo estabeleceu que o mesmo participará da sucessão do outro, no tocante aos bens adquiridos na constância da convivência, nas seguintes condições: a) se concorrer com filhos comuns, terá V o l. 4 - N º 1 - D e z /2013 I S S N

19 direito a uma quota equivalente à que por lei for atribuída ao filho; b) se concorrer com descendentes só do autor da herança, tocar-lhe-á a metade do que couber a cada um daqueles; c) se concorrer com outros parentes sucessíveis, terá direito a um terço da herança; e, d) não havendo parentes sucessíveis, terá direito à totalidade da herança, bem como será assegurado direito real de habitação, enquanto viver, desde que não venha a constituir nova união ou não venha a se casar, conforme preceitua a Lei 9.278/96 em seu art. 7, único. Mas qual a solução para equacionar os transtornos decorrentes do equívoco legislativo? Mais uma vez a resposta passa pelo posicionamento de quem tem experiência em incontáveis casos, cujo desfecho ajudou a encontrar enquanto integrante do Poder Judiciário do Rio Grande do Sul e hoje, brilha patrocinando demandas polêmicas na condição de advogada. Veja-se o que diz Maria Berenice Dias: O tratamento diferenciado inegavelmente desobedece ao princípio da igualdade, eis que a união estável e o casamento são entidades familiares sem distinções de ordem patrimonial. Até que seja corrigido este equívoco, pela reformulação da lei, cabe ao juiz simplesmente deixar de aplicar as normas discriminatórias, reconhecendo sua inconstitucionalidade. Essa é a única forma de evitar que o equívoco legal traga prejuízos enormes às uniões que merecem especial proteção do Estado. 46 Por fim, - confessando que fazia desta exceção motivo de preconceituosa posição entre uma e outra forma de união, - não se pode olvidar que existe uma rara situação em que o companheiro leva vantagem sobre o cônjuge. No caso de inexistência de bens particulares, o cônjuge não herda nada, apenas fica com sua meação, enquanto que o companheiro, além da meação ainda é herdeiro nas condições dispostas no art , do Código Civil de No entanto, como esta possibilidade faz parte de um universo pequeno, talvez atingindo as dissoluções de união estável de pouca duração e envolvendo pessoas de faixa etária baixa, continue sendo tratada como exceção à regra. 46 DANTAS JUNIOR, Aldemiro apud DIAS, Maria Berenice. Manual das Sucessões. São Paulo: RT, P. 71. V o l. 4 - N º 1 - D e z /2013 I S S N

20 O ideal, quem sabe, seria simplesmente enquadrar a união estável, de forma geral, no regime da comunhão parcial de bens, para todos os efeitos, inclusive o sucessório. Aliás, já existe previsão neste sentido, no âmbito do direito de família, no artigo 1,725, do Código Civil de 2002, in verbis: Art. 1,725. Na união estável, salvo contrato escrito entre os companheiros, aplica-se às relações patrimoniais, no que couber, o regime da comunhão parcial de bens. Diante da omissão legislativa e ao tratamento diferenciado conferido ao cônjuge e ao companheiro sobrevivente, enquanto não for alterada a legislação, caberá ao judiciário a última palavra. Considerações Finais À guisa de encaminhamento de algumas reflexões sobre o tema, não se tem a pretensão de que o assunto tenha sido esgotado, uma vez que no âmbito do direito dificilmente chega-se a este patamar. No entanto, algumas considerações exsurgem deste singelo trabalho. Apesar da Constituição Federal de 1988, com suas alterações, ter apontado para uma equiparação, a nossa legislação infraconstitucional ainda trata de maneira distinta a união formalizada pelo casamento e a união estável decorrente de situação de fato. Os reflexos patrimoniais entre uma e outra, na seara do direito sucessório, considerando-se a legislação vigente, apontam para um desequilíbrio, onde o cônjuge sobrevivente recebe tratamento diferenciado em relação ao convivente ou companheiro sobrevivente. Enquanto o cônjuge sobrevivente é herdeiro (dependendo do regime de bens) em relação à totalidade da herança, o convivente ou companheiro sobrevivente é herdeiro, em concorrência com os parentes sucessíveis do de cujus, apenas em relação aos bens adquiridos onerosamente durante a união estável. V o l. 4 - N º 1 - D e z /2013 I S S N

21 Na concorrência com descendentes, enquanto é garantido ao cônjuge sobrevivente (dependendo do regime de bens), no mínimo ¼ da herança, o convivente ou companheiro sobrevivente é herdeiro, em concorrência com os descendentes, sem garantia de quota mínima, sendo que quando estes forem comuns receberá e parte igual aos mesmos, mas se forem descentes apenas do de cujus, sua quota restringir-se-á à metade do receber cada um destes, não havendo previsão legal quando vier a concorrer com filiação híbrida, ficando a critério da doutrina e jurisprudência a forma de concorrência. Já na concorrência com ascendentes, é garantido ao cônjuge sobrevivente (dependendo do regime de bens), no mínimo 1/3 da herança, se concorrer com pai e mãe do falecido e ½, se concorrer com qualquer outro ascendente, enquanto que o convivente ou companheiro sobrevivente receberá tão somente 1/3 se concorrer com qualquer parente sucessível do de cujus. Diante da inexistência de descendentes e ascendentes, é garantida ao cônjuge sobrevivente a totalidade da herança, enquanto que o convivente ou companheiro sobrevivente receberá tão somente 1/3 se concorrer com qualquer parente sucessível do de cujus, incluindo aí os colaterais até o quarto grau. Finalmente cabe enfatizar que o cônjuge sobrevivente foi elevado à categoria de herdeiro necessário, enquanto que o convivente ou companheiro sobrevivente ficou de fora, significando dizer que este último não possui a garantia conferida ao primeiro, no que se refere à preservação da legítima, podendo o companheiro, mediante testamento, destinar a totalidade dos bens disponíveis a qualquer pessoa, podendo excluir convivente da herança. Mesmo não tendo uma influência direta na esfera patrimonial, cabe ressaltar que a legislação infraconstitucional confere o direito real de habitação a ambos. O cônjuge sobrevivente possui tal garantia conforme disposição do art , do CC 2002, enquanto que o convivente ou companheiro sobrevivente encontra amparo neste particular, no art. 7º, parágrafo único, da lei 9.278/96, a qual no nosso entender continua em pleno vigor, conforme posicionamento de doutrinadores consideráveis e da jurisprudência majoritária. V o l. 4 - N º 1 - D e z /2013 I S S N