CASOTECA DIREITO GV PRODUÇÃO DE CASOS 2011

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1 CASOTECA DIREITO GV O caso Google-Louis Vuitton: a responsabilidade dos motores de busca por violações de propriedade intelectual e pela prática de delitos 1 NARRATIVA 1. Introdução O ambiente da Web muitas vezes enseja situações nas quais interesses contrapostos se afrontam. Um exemplo disso é a difusão não autorizada de materiais 1 Este caso foi produzido no ano de 2011 por Mario Viola de Azevedo Cunha, Doutor em Direito e Master of Research em Direito Europeu, Internacional e Comparado pelo Instituto Universitário Europeu e Mestre em Direito Civil pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro e por Danielle da Costa Leite Borges, Mestre em Saúde Pública pela Escola Nacional de Saúde Pública (ENSP/FIOCRUZ), LLM em Direito Europeu, Internacional e Comparado e doutoranda em Direito pelo Instituto Universitário Europeu. 2 Web 2.0 é um termo criado em 2004 pela empresa americana O'Reilly Media para designar uma segunda geração de comunidades e serviços, tendo como conceito a "Web como plataforma", envolvendo wikis, aplicativos baseados em folksonomia, redes sociais e Tecnologia da Informação. Embora o termo tenha uma conotação de uma nova versão para a Web, ele não se refere à atualização nas suas especificações técnicas, mas a uma mudança na forma como ela é encarada por usuários e desenvolvedores, ou seja, o ambiente de interação e participação que hoje engloba inúmeras linguagens e motivações. Disponível em Acesso em

2 protegidos por copyright ou mesmo o tratamento ilícito de dados pessoais. 3 Além disso, especialmente no setor de comércio eletrônico, se coloca também a questão da jurisdição competente para dirimir controvérsias entre consumidores e fornecedores de produtos ou serviços, já que muitas vezes é difícil saber o local onde o contrato foi concluído, pois o consumidor está em uma parte do mundo e o provedor do produto ou serviço em outra. Em razão dos conflitos de interesses oriundos das atividades desenvolvidas nessa nova era da internet, muitas situações acabaram sendo levadas à apreciação de tribunais de todo o mundo. Na Europa, por exemplo, a França é um dos países onde existe um grande volume de casos envolvendo provedores de serviços da sociedade da informação 4 sendo discutidos nos tribunais. Exemplos de conflitos de interesse trazidos à apreciação de tribunais franceses são a divulgação não autorizada de conteúdos cobertos por direito de autor e temas ligados à violação da honra ou imagem. É justamente neste país onde tem origem o famoso caso Google-Louis Vuitton, decidido em 2010 pelo Tribunal de Justiça da União Europeia, que será o objeto de nossa análise. Diante da diversidade de conflitos de interesses que podem surgir no ambiente da internet, os atores envolvidos também são múltiplos. Por exemplo, em questões relacionadas a copyright, em regra, existirão sempre interesses privados relacionados à propriedade intelectual. Dessa forma, teremos como atores os titulares de marcas ou 3 Veja-se, por exemplo, Mario Viola de Azevedo Cunha; Luisa Marin e Giovanni Sartor. Peer-to-peer privacy violations and ISP liability: data protection in the user-generated web. Disponível em Acesso em Nesta narrativa usamos a expressão provedores de serviços da sociedade da informação para designar todos os provedores de serviços que atuam no ambiente virtual: provedores de acesso à internet, provedores de , motores de busca, sites de leilão, etc. 2

3 direito de autor que reivindicam direitos em face dos provedores de serviços da sociedade da informação e/ou dos usuários desses serviços que tenham divulgado o material coberto por copyright sem a devida autorização. Por outro lado, no ambiente da Web também surgem conflitos onde o interesse público está envolvido. Em questões relativas ao tratamento ilícito de dados pessoais ou de material ilícito disponibilizado online (incitação ao crime e pornografia infantil, só para citar alguns exemplos), o interesse público também terá lugar e, como consequência, um dos atores do conflito será a própria sociedade. 5 Neste último caso, tem-se, portanto, mais de um interesse envolvido, ou seja, a liberdade de expressão dos atores que disponibilizaram o material contestado e o interesse público em relação ao combate à prática de crimes. No caso objeto desta narrativa os principais interesses envolvidos são de natureza privada. Trata-se aqui, de um lado, de interesses de provedores de serviços da sociedade da informação e de empresas que pagam para anunciar nos espaços oferecidos pelos referidos provedores e, de outro, do interesse de outras empresas (ou mesmo de pessoas físicas) detentoras de marcas. Vislumbra-se, ainda, mesmo que de forma menos evidente, o interesse público relacionado à livre utilização da internet, o qual atualmente é considerado como parâmetro para medir o nível de democracia de um país. 6 5 Mario Viola de Azevedo Cunha; Luisa Marin e Giovanni Sartor. Op. cit. P Veja-se, neste sentido, o recente Report of the Special Rapporteur on the promotion and protection of the right to freedom of opinion and expression das Nações Unidas. Disponível em Acesso em P. 4. Indeed, the recent wave of demonstrations in countries across the Middle East and North African region has shown the key role that the Internet can play in mobilizing the population to call for justice, equality, accountability and better respect for human rights. As such, facilitating access to the Internet for all individuals, with as little restriction to online content as possible, should be a priority for all States. 3

4 Nesta situação específica, temos como atores não apenas o motor de busca que comercializa palavras-chave para fins de publicidade na internet - no caso, a Google - e os titulares das marcas registradas correspondentes a tais palavras-chave, mas também os anunciantes que adquirem tais palavras-chave para fins publicitários. Além disso, toda a sociedade, que utiliza a internet e interage com a rede através da produção de conteúdo, tem interesse no deslinde deste conflito, já que questões relacionadas aos próprios conteúdos gerados pelos usuários dos serviços da sociedade da informação e à responsabilidade dos provedores desses serviços por tais conteúdos estão envolvidas no caso. É importante, contudo, antes de analisar com maior detalhamento os fatos do caso, explicar alguns detalhes que permitem um melhor entendimento do problema em questão. 2. Contextualização do caso 2.1. O motor de buscas da Google A principal atividade exercida pela Google, e pela qual é mais conhecida, é a de motor de busca, serviço este que é fornecido de forma gratuita aos internautas. Os motores de busca funcionam da seguinte forma: os usuários digitam uma palavra-chave e então aparecem diversos resultados com links para sítios de internet relacionados a esta palavra-chave. Como resposta à busca realizada pelos usuários, são apresentados, geralmente, dois tipos de resultados para sítios de internet relacionados 4

5 à palavra-chave: um que fornece resultados naturais, os quais são normalmente mais relevantes para a pesquisa realizada pelo usuário e aparecem do lado esquerdo da tela, e outro tipo de resultado contendo anúncios publicitários de sítios relacionados à palavra-chave digitada pelo usuário e que aparecem ao lado dos resultados naturais. 7 Os referidos resultados naturais têm por base critérios objetivos definidos pelo próprio gestor do motor de busca. Já com relação aos resultados contendo anúncios publicitários, são os anunciantes - clientes do motor de busca - que determinam as palavras-chave para identificar seus sítios de internet nas buscas efetuadas pelos internautas. 8 Esse processo de escolha da palavra-chave é automatizado, apesar da Google oferecer algumas informações relativas à palavra-chave selecionada: A Google criou um processo automatizado de selecção das palavras-chave e de criação dos anúncios: os anunciantes escrevem as palavras-chave, escrevem a mensagem comercial e criam o link para o seu sítio. Parte deste processo automatizado inclui a prestação, pela Google, de informações opcionais sobre o número de pesquisas efectuadas no seu motor de busca pelas palavras-chave seleccionadas e por palavras-chave relacionadas e sobre o número de anunciantes correspondente. Os anunciantes podem então 7 No Brasil, o sítio diferente do que ocorre nos sítios de busca da Google de outros países, como Itália e Reino Unido, apresenta do lado esquerdo, antes dos resultados naturais, alguns resultados relativos a sítios de anunciantes e, também, do lado direito, outros resultados relativos a sítios de anunciantes, sendo certo que em ambos os casos inclui a indicação anúncio. Usamos como palavrachave para esta consulta a palavra livro. Acesso em Paul Przemyslaw Polanski. Technical, Automatic and Passive: Liability of Search Engines for Hosting Infringing Content in the Light of the Google ruling. Journal of International Commercial Law and Technology. Vol. 6, Issue 1 (2011). P

6 restringir sua selecção de palavras-chave, de maneira a maximizar a visibilidade de seus anúncios. (ver anexo 2) 9 A exibição dos resultados relacionados a sítios de internet de anunciantes está vinculada ao serviço AdWord oferecido pela Google. 10 Este serviço proporciona aos anunciantes, conforme explicado acima, a possibilidade de ter seus anúncios visualizados juntamente com os resultados naturais das buscas em resposta a palavras-chave por eles selecionadas. Além disso, juntamente com o link de publicidade apresentado em resposta à pesquisa realizada pelo usuário do motor de busca, normalmente aparece também uma breve mensagem comercial 11 com o link para o sítio de internet do anunciante: 12 9 CONCLUSÕES DO ADVOGADO-GERAL M. POIARES MADURO apresentadas em 22 de Setembro de 2009 nos processos apensos C-236/08, C-237/08 e C-238/08. Disponível em bin/form.pl?lang=pt&alljur=alljur&jurcdj=jurcdj&jurtpi=jurtpi&jurtfp=jurtfp&numaff=c- 236/08&nomusuel=&docnodecision=docnodecision&allcommjo=allcommjo&affint=affint&affclose=affclose&a lldocrec=alldocrec&docor=docor&docav=docav&docsom=docsom&docinf=docinf&alldocnorec=alldocnorec& docnoor=docnoor&docppoag=docppoag&radtypeord=on&newform=newform&docj=docj&docop=docop&doc noj=docnoj&typeord=all&domaine=&mots=&resmax=100&submit=rechercher. Acesso em AdWords é um serviço da Google que consiste em anúncios em forma de links encontrados, principalmente, nos sites de busca relacionados às palavras-chave que o internauta está procurando no motor de busca da página. Sendo um modo de adquirir publicidade altamente segmentada, baseada no sistema de Custo por Clique (CPC), custo por impressões (CPM) ou de custo por ação (CPA) independentemente de qual seja o seu orçamento. Os anúncios do AdWords são exibidos juntamente com os resultados de pesquisa na Google, assim como em sites de pesquisa e de conteúdo da crescente rede de anúncios da Google, que inclui AOL, EarthLink, HowStuffWorks e Blogger. Disponível em Acesso em A Google criou um mecanismo automatizado para permitir a selecção de palavras-chave e a criação de anúncios. Os anunciantes seleccionam as palavras-chave, redigem a mensagem comercial e inserem o link para o seu sítio. Acórdão do Tribunal de Justiça da União Europeia nos processos C-236/08 a C- 238/08. Parágrafo 27. Disponível em bin/form.pl?lang=pt&alljur=alljur&jurcdj=jurcdj&jurtpi=jurtpi&jurtfp=jurtfp&numaff=c- 236/08&nomusuel=&docnodecision=docnodecision&allcommjo=allcommjo&affint=affint&affclose=affclose&a lldocrec=alldocrec&docor=docor&docav=docav&docsom=docsom&docinf=docinf&alldocnorec=alldocnorec& docnoor=docnoor&docppoag=docppoag&radtypeord=on&newform=newform&docj=docj&docop=docop&doc noj=docnoj&typeord=all&domaine=&mots=&resmax=100&submit=rechercher Acesso em ECJ decides in French Google AdWord referrals: more seek than find? Trade marks. Journal of Intellectual Property Law & Practice, 2010, Vol. 5, No 7. P

7 Os anunciantes podem selecionar palavras-chave, por exemplo VUITTON, que ajudam a garantir que seus anúncios serão exibidos ao lado dos resultados naturais apresentados pelo motor de busca em resposta a uma determinada palavra-chave. 13 Os contratantes desse serviço devem também indicar o montante que estão dispostos a pagar cada vez que um usuário clica em seus links. O sistema do AdWord funciona, portanto, como um verdadeiro leilão, pois se vários anunciantes escolherem a mesma palavra-chave, aqueles que pagarem mais pelo clique em seus links terão, em princípio, preferência na ordem em que os resultados das buscas serão apresentados (resultados de anúncios publicitários). 14 Entretanto, somado a esse critério do valor pago, os motores de busca utilizam, ainda, outros critérios para determinar a ordem dos anúncios que devem aparecer como resultado de uma busca, tais como quantas vezes é utilizado o link, a relevância dos conteúdos ligados ao link em relação à AdWord adquirida e a qualidade das páginas coligadas. 15 É neste cenário da Web 2.0 e dos motores de busca e de publicidade através do AdWords que se desenrola o caso Google-Louis Vuitton a seguir apresentado. 13 Google victorious in AdWords decision as ECJ finds it s not infringing. IP/IT newsflash. Ashurst London. March Disponível em Acesso em Tradução livre dos autores. 14 Paul Przemyslaw Polanski. Op. cit.. P Giovanni Sartor and Mario Viola de Azevedo Cunha. Ob. cit. P Tradução livre dos autores. 7

8 3. Histórico do caso e situação problema Em 2002 alguns titulares de marcas registradas tomaram conhecimento de que a Google estava vendendo a seus anunciantes palavras-chave correspondentes a marcas registradas para fins de visualização de seus anúncios como decorrência de buscas realizadas por usuários de seu motor de busca. Identificaram, ainda, que, em resposta a essas palavras-chave, o motor de busca da Google apresentava anúncios relacionados a sítios de internet oferecendo produtos falsificados ou mesmo a sítios de internet de concorrentes. Diante dessa situação, três ações judiciais foram movidas por titulares de marcas registradas na França contra a Google. 16 A primeira delas foi movida por Louis Vuitton Malletier SA, fabricante de bens de luxo, incluindo, entre outros, bolsas, malas e calçados, e titular das marcas registradas Louis Vuitton e LV. A segunda ação foi ajuizada pelas agências de viagem Viaticum AS e Luteciel SARL, titulares das marcas registradas bourse des vols, bourse des voyages e BDV, relacionadas a serviços de organização de viagens. A terceira ação foi ajuizada pelo Sr. Thonet, titular da marca registrada Eurochallenges, relativa a serviços matrimoniais, e por sua licenciada, Centre national de recherche en relations humaines SARL. Essa última ação foi ajuizada não apenas contra a Google, mas também contra os adquirentes de palavraschave correspondentes às marcas registradas de titularidade dos autores da ação. 16 Na verdade a primeira ação a ser proposta foi a ajuizada pelas sociedades Viaticum e Luteciel, em 2002, entretanto, como a ação movida pela Louis Vuitton foi aquela que ganhou maior notoriedade, decidimos, para fins didáticos, tratar aqui sempre esta ação em primeiro lugar. 8

9 Em relação às marcas possuídas por Louis Vuitton, as palavras-chave a elas relacionadas, quando digitadas no motor de busca da Google, apontavam para sítios de anunciantes que vendiam produtos falsificados. Já na segunda e terceira ações, as palavras-chave correspondentes às marcas registradas dos autores das ações, quando digitadas no motor de busca da Google, apresentavam resultados relacionados a anúncios de concorrentes, sendo que nos sítios dos concorrentes não eram exibidas as marcas registradas dos autores das ações. 17 Em todos os casos, os titulares de marcas registradas que correspondiam a palavras-chave adquiridas por anunciantes da Google para fins de publicidade através de seu motor de busca visavam fosse tanto a Google quanto seus anunciantes considerados em violação dos direitos de marca daqueles e, como conseqüência, fossem impedidos de utilizar tais marcas registradas como palavras-chave. Em outras palavras, a Google seria impedida de comercializá-las e os anunciantes de utilizá-las para fins publicitários. As três ações passaram por todas as instâncias dos tribunais franceses até chegarem à Corte de Cassação Francesa, que, por sua vez, endereçou algumas questões ao Tribunal de Justiça da União Europeia, a fim de que este se pronunciasse quanto à interpretação de normas europeias que, no entender da Corte de Cassação, seriam de fundamental importância para o deslinde do caso. Os processos foram enviados ao Tribunal de Justiça da União Europeia através de decisões adotadas em 20 de maio de 2008 pela Corte de Cassação Francesa e foram decididos conjuntamente em 23 de março de As questões enviadas pela Corte de Cassação Francesa versavam sobre a interpretação de normas 17 ECJ decides in French Google AdWord referrals: more seek than find? Op. cit. P

10 europeias relativas a marcas registradas e também ao comércio eletrônico, ou seja, se inseriam dentro do campo da propriedade intelectual e também da responsabilidade dos provedores de serviços da sociedade da informação. Conforme já salientado anteriormente, o caso sob análise versa sobre o tema da possibilidade de comercialização de marcas registradas como palavras-chave, para fins de utilização de tais palavras-chave para identificação de sítios de internet de anunciantes do serviço AdWords oferecido pela Google. Nas ações que compõem o caso, além da questão da utilização de uma marca registrada sem a autorização de seu titular, está presente também o tema da responsabilidade dos prestadores de serviços da sociedade da informação por conteúdo gerado por seus usuários (user-generated content). Esses temas foram delimitados nas questões que o Tribunal de Justiça da União Europeia teve que responder, com base nos questionamentos formulados pela Corte de Cassação Francesa. Conforme bem salientado pelo Advogado-Geral do Tribunal de Justiça da União Europeia, Miguel Poiares Maduro (ver anexo 2), em suas conclusões sobre o caso, a resposta do Tribunal às questões formuladas pela Corte de Cassação Francesa vai determinar até que ponto palavras-chave que correspondem a marcas registadas podem ser usadas sem controlo dos titulares dessas marcas registadas. Por outras palavras: quando introduzimos uma palavra-chave que 10

11 corresponde a uma marca registada, que resultados podemos obter e o que é que podemos encontrar no ciberespaço? 18 Essa decisão, que vincula todos os estados-membros da União Europeia, teve repercussões não apenas no campo da propriedade intelectual, mas também em todas as áreas do direito que interagem com o ambiente virtual (internet) e seus atores (provedores e usuários), especialmente na era da Web CONCLUSÕES DO ADVOGADO-GERAL M. POIARES MADURO apresentadas em 22 de Setembro de 2009 nos processos apensos C-236/08, C-237/08 e C-238/08. Op. cit. Parágrafo 5. 11