Inovações no Regime dos Convênios, Contratos de Repasse e Termos de Parceria 1

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1 Inovações no Regime dos Convênios, Contratos de Repasse e Termos de Parceria 1 João Gabriel Gomes Pereira Graduado em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. Especialista em Direito Público e Direito do Terceiro Setor. Coordenador Jurídico da banca Justino de Oliveira Advogados. Resumo: O presente trabalho trata do atual panorama dos instrumentos de parceria do Estado com o Terceiro Setor frente às recentes alterações promovidas pelo Decreto n /11 nas normas aplicáveis aos Convênios, Contratos de Repasse e Termos de Parceria. As mudanças ocorridas são voltadas ao aumento do controle sobre as entidades privadas e o Poder Público, além de se preocuparem com a qualidade atividade de interesse público prestada ao cidadão, efetivando, desta forma os princípios da Administração Pública regentes da atividade de fomento - especialmente transparência, controle e eficiência. Palavras-chave: Terceiro setor. Convênio. Contrato de repasse. Termo de parceria. Sumário: 1. Introdução - 2. Modificações no Regime Novas Exigências às Entidades para Celebração dos Instrumentos de Parceria Requisitos Para Comprovação de Idoneidade das Entidades Parceiras Condutas Vedadas às Entidades Parceiras Obrigatoriedade de Processo Seletivo Para Escolha da Entidade Parceira Responsabilização Pessoal de Autoridade Pública - 3. Conclusão 1. Introdução 1 Artigo originalmente publicado na Revista de Direito do Terceiro Setor RDTS, Belo Horizonte, ano 05, n. 10, jan./jun., 2011, p

2 Este trabalho tem por finalidade analisar e criticar as principais alterações promovidas pelo Decreto n /11 no regime dos Convênios, Contratos de Repasse e Termos de Parceria (instrumentos de parceria) firmados entre a Administração Pública e entidades do Terceiro Setor (entidades parceiras). Antes, porém, vale fazer breve digressão histórica acerca de tais instrumentos para que, ao final, possam ser compreendidas as críticas feitas à efetividade das mudanças introduzidas. Por uma questão metodológica, cumpre analisar inicialmente os Convênios, mais antigo dos instrumentos em estudo. Conforme preleciona Gustavo Justino de Oliveira, 2 o Convênio foi inicialmente previsto na Constituição Federal de e Decreto-lei n. 200/67 4, diplomas nos quais fica evidenciada sua finalidade inicial: formalizar a parceria de órgãos e entidades da Administração Pública, isto é, acordos entre pessoas integrantes da Administração Pública. Trata-se do instituto da cooperação entre entes públicos, conforme ensinamento de Diogo de Figueiredo Moreira Neto. 5 Nessa linha, verifica-se que o Convênio caracteriza-se como instrumento voltado a viabilizar a parceria entre pessoas da Administração Pública, forjado, portanto, sob as regras e princípios predominantes no regime jurídico de direito público. Tal regime, dada a natureza dos bens jurídicos que tutela, é identificado pelo elevado grau de rigor formal (em tese) necessário ao desempenho das atividades administrativas. Conforme ensina Celso Antônio Bandeira de Mello 6 tal regime é orientado por dois princípios basilares, no âmbito do Direito Administrativo, quais sejam: supremacia do interesse público sobre o privado e indisponibilidade, pela Administração, dos interesses públicos. Com o desenvolver das relações entre Estado e Sociedade Civil e o florescimento das parcerias entre Setor Público e Setor Privado, os Convênios passaram 2 Cf. OLIVEIRA, Gustavo Justino de. Gestão privada de recursos públicos para fins públicos: o modelo das OSCIP. In: OLIVEIRA, Gustavo Justino de (coord). Terceiro setor e empresas do Estado: novas fronteiras entre o público e o privado. Belo Horizonte: Fórum pp , p Art. 13, 3º. 4 Art. 10, 1º, a e 5º. 5 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo. 15. ed. Rio de Janeiro: Forense. 2009, p BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 26 ed. São Paulo: Malheiros, 2009, p

3 a ser, inadvertidamente, o instrumento utilizado para formalização dessas relações. Não é de todo incompreensível o fato da Administração recorrer ao Convênio, pois este seria, talvez, o instrumento disponível à época mais apropriado a efetivar as transferências de recursos públicos a entidades privadas sem fins lucrativos. Tal alternativa, porém, implicou na inadequada transposição do regime publicístico para o âmbito das parcerias do Estado com o Terceiro Setor, ocasionando a imposição de regras excessivamente formais, incompatíveis com a natureza privada das entidades parceiras e peculiaridades de suas atividades. 7 Nesse sentido, Gustavo Justino de Oliveira 8 destaca a existência de: (...) uma tendência no campo da regulação estatal do Terceiro Setor no Brasil, no sentido de se impor às entidades privadas sem fins lucrativos um regime jurídico que é próprio dos órgãos e entidades que integram o setor público não estatal, qual seja, o regime jurídico de direito público. Como medida para tentar sanar as distorções constatadas, a Lei n /99 foi editada no final da década de 90, instituindo a qualificação de entidades com Organização da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIP) e o Termo de Parceria. A qualificação funciona como espécie de habilitação das entidades interessadas em receber recursos públicos (via Termo de Parceria), exigindo-se o atendimento de uma série que requisitos legais que primam pela transparência, controle e eficiência. O Termo de Parceria, por sua vez, também representa uma evolução em relação aos Convênios, trazendo consigo mecanismos mais eficientes de execução do objeto (edição de regulamento próprio para a contratação com recursos repassados) e avaliação de resultados. 9 A ausência de qualquer obrigatoriedade do Administrador em transferir o recurso via Termo de Parceria gerou, na prática, a pouca utilização desse instrumento 7 Como exemplo, cite-se a não mais vigente obrigatoriedade de licitação às entidades gestoras de recursos públicos repassados, instituída pela Instrução Normativa n. 01 de 1997 da Secretaria do Tesouro Nacional (art. 27) e Decreto n /05 (art. 1º), diplomas nitidamente ilegais e inconstitucionais, por violarem expressamente o princípio da legalidade (ao impor regra a particular por veículo que não lei forma) e da eficiência (ao impor rigor formal excessivo prejudicial ao desempenho da atividade da entidade privada). 8 OLIVEIRA, Gustavo Justino de. Gestão privada de recursos públicos para fins públicos: o modelo das OSCIP. In: OLIVEIRA, Gustavo Justino de (coord). Terceiro setor e empresas do Estado: novas fronteiras entre o público e o privado. Belo Horizonte: Fórum pp , p Cf. art. 10, 2º, III, da Lei n /99. 3

4 em detrimento do Convênio (sobre o qual incide menor grau de controle), o que efetivamente se deu no último quadriênio: 10 Instrumentos de parceria Total Convênio Contrato de repasse Termo de parceria Total Nos anos de 2007 e 2008, a legislação pertinente aos Convênios e Termos de Parceria sofreu substancial alteração por meio do Decreto n /07 e Portaria n. 127/08, trazendo consigo diversas alterações, dentre as quais se destacam o Sistema de Gestão de Convênios e Contratos de Repasse - SICONV 11 e o Contrato de Repasse 12. O Contrato de Repasse está previsto no Decreto n /96, que lhe atribui a finalidade de realização de transferência dos recursos por meio de instituições ou agências financeiras oficiais federais, que atuam como mandatárias da União. 13 Com o advento do Decreto n /07 foi possível distinguir claramente o Convênio do Contrato de Repasse. Nos termos do art. 8º, caput, 1ª parte deste diploma, o Contrato de Repasse deve ser utilizado quando a execução do plano de trabalho envolver realização de obra. Ainda, determina o parágrafo único do artigo retro que, se a mandatária não possuir estrutura para acompanhar aplicação dos recursos do instrumento, deve figurará como interveniente, para sobredita função, outra entidade, pública ou privada Cf. SILVA, Ronaldo Quintanilha da. A obrigatoriedade de licitar não deve ser imposta às entidades privadas sem fins lucrativos. Biblioteca Digital Revista de Direito do Terceiro Setor RDTS, Belo Horizonte, ano 5, n. 9, jan./jun Disponível em: < Acesso em: 19 out Art. 3º, do Decreto n / Art. 1º, 1º, III, do Decreto n / Art. 3º e art. 4º, do Decreto n /96. Cf. ALMEIDA, Guilherme Henrique de La Rocque. Controle das transferências financeiras da União. Belo Horizonte: Fórum, 2008, p Art. 8º, caput, 1ª parte, Decreto n /07. Excepcionalmente, o Convênio poderá ser utilizado caso a concedente possua estrutura necessária para acompanhar a execução das obras. 4

5 Não obstante às sucessivas alterações ocorridas na legislação em comento, o problema crônico maior permanece sem solução: a adoção de instrumento adequado apto a formalizar a relação de parceria entre o Estado e entidades do Terceiro Setor. 2. Modificações no Regime O Decreto n /11 alterou disposições do Decreto n /07 (que disciplina os Convênios e Contratos de Repasse) e o Decreto n /99 (que disciplina os Termos de Parceria), criando para esses instrumentos regras de conteúdos idênticos (na maioria dos casos), as quais passaremos a sistematizar abaixo. Parceria 2.1. Novas Exigências às Entidades para Celebração dos Instrumentos de O Decreto n /11 aumentou o rol de exigências a serem cumpridas por parte das entidades para fins de celebração de instrumentos de parceria, restando clara a intenção de dar melhores condições ao Poder Público de verificar a idoneidade da entidade. As novas exigências, basicamente, instituem requisitos para comprovação de idoneidade e estabelecem condutas vedadas à entidade parceira Requisitos Para Comprovação de Idoneidade das Entidades Parceiras a) Comprovação de desenvolvimento de atividade relativa ao objeto do instrumento nos últimos 3 anos. 5

6 A exigência de um mínimo de experiência 15 pretende assegurar que a atividade objeto da parceria seja adequada e efetivamente cumprido, de modo a satisfazer as necessidades dos cidadãos favorecidos. Essa forma de controle prévio exercido pela Administração coaduna com o regime de parceria e proporciona, na medida em que os administrados têm suas necessidades atendidas, o devido cumprimento do interesse público. Vale lembrar que a mesma referência temporal é adotada pela Lei n /11 Lei de Diretrizes Orçamentária para o exercício de 2012 (LDO 2012) 16, ao vedar transferência de recursos públicos para entidades com menos de 3 anos de existência. O requisito de prévia atuação do particular no objeto do ajuste não consiste em uma novidade na atividade administrativa, já que o mesmo costuma ser requerido em certames licitatórios da Lei n /93 17 para alcançar o fim de que o objeto contratado seja o mais vantajoso possível para a Administração. b) Comprovação de regularidade jurídica e fiscal A regularidade jurídica e fiscal também é usualmente utilizada pelo Poder Público em sede de contratações na forma da Lei n /93, por força do que dispõe seu arts. 28 e 29 (habilitação do licitante). Nesse sentido, a LDO 2012 coloca a edição de norma com critérios objetivos de habilitação (art. 34, VI) como condição ao Poder Público concedente efetuar transferência de recursos para entidades privadas. A regularidade jurídica 18 tem por finalidade assegurar a validade da relação jurídica entre o Poder Público e a entidade, por meio de comprovação de existência, capacidade de fato e regular para exercício de suas faculdades jurídicas Art. 2º, IV, do Decreto n /07 e art. 9º, III, do Decreto n /99. Essas disposições não se aplicam às transferências do Ministério da Saúde destinadas a serviços de saúde integrantes do Sistema Único de Saúde SUS (art. 16-A, do Decreto n /07 e art. 31-A, do Decreto n /99). 16 Art. 34,VII. 17 Art Prova de inscrição da entidade no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas CNPJ (art. 3º, 2º, III, do Decreto n /07). 6

7 Já a regularidade fiscal 20, além de funcionar como forma de repressão indireta às infrações fiscais, 21 tem o condão de evitar que a entidade, por exemplo, utilize os recursos púbicos transferidos para quitação de sua dívida com o Fisco 22 (o que certamente redundaria em desvio de finalidade na aplicação dos recursos). Ainda que não haja expressa previsão na legislação de Termo de Parceria acerca do tema, 23 a comprovação de regularidade jurídica e fiscal também é aplicável a esse instrumento, por expressa exigência da LDO para transferência de recursos Condutas Vedadas às Entidades Parceiras 19 Cf. JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 14 ed. São Paulo: Dialética, 2010, p. 383 e Prova de regularidade com as Fazendas Federal, Estadual, Distrital e Municipal e com o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS, na forma da lei (art. 3º, 2º, IV, do Decreto n /07). 21 Cf. JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 14 ed. São Paulo: Dialética, 2010, p Cf. JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 14 ed. São Paulo: Dialética, 2010, p Ressalve-se que o art. 4º, VII, b, da Lei 9.790/99 exige a publicação das certidões da entidade junto ao INSS e FGTS como norma de prestação de contas. 24 Art. 34, VII e XI. 25 A Lei de Responsabilidade Fiscal estabelece como condição de para transferência a quitação de tributos, empréstimos e financiamentos devidos ao ente transferidor (art. 25, 1º, IV, a ). Interessante observar que o 4º, do art. 37 da LDO 2012, que obrigava a regularidade fiscal dos entes federados beneficiários de recursos da União foi vetado sob o argumento de que Ao exigir adimplência de todos os órgãos da Administração direta e indireta, a maioria dos entes da Federação poderá ficar impossibilitada de pleitear recursos de convênios, com prejuízos à continuidade dos serviços e programas públicos e, consequentemente, à população. (Cf. Mensagem de Veto n. 312/11) Tal posição soa absurda, pois discrimina de forma injustificada os órgãos e entidades públicos em detrimento dos particulares sem qualquer fundamento para tanto e, ainda, pretende afastar a incidência do art. 25, 1º, IV, a, da Lei de Responsabilidade Fiscal (intento que carece de validade). Também, o argumento utilizado não se sustenta, pois as áreas sensíveis (como saúde, educação, dentre outros) de necessidade imediata do cidadão estão excluídas da regra do art. 25, por expressa disposição de seu próprio caput. (Cf. BRASIL. CONGRESSO NACIONAL. Subsídios à apreciação dos vetos presidenciais ao projeto de lei de diretrizes orçamentárias para 2012 PLDO Brasília: Congresso Nacional, 2011, p. 17 e 18.) 7

8 A sistemática de vedação de condutas estipuladas no Decreto visa impedir que o Poder Público Federal celebre instrumento de parceria com entidades que tenham adotado condutas inapropriadas na gestão dos recursos transferidos anteriormente. A gestão proba dos recursos repassados é também obrigação imposta às entidades parceiras, que, na qualidade de administradoras de recursos públicos, encontram-se igualmente sujeitas aos princípios da Administração Pública, previstos no art. 37, caput, da Constituição Federal e art. 2º, p.u., da Lei n /99. O princípio da probidade administrativa aplica-se também às entidades parceiras, sujeitando-a, inclusive, às sanções previstas na Lei n /92 (Lei de Improbidade Administrativa), nos termos de seu art. 2º, p.u.: Estão também sujeitos às penalidades desta lei os atos de improbidade praticados contra o patrimônio de entidade que receba subvenção, 26 benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de órgão público bem como daquelas para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com menos de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual, limitando-se, nestes casos, a sanção patrimonial à repercussão do ilícito sobre a contribuição dos cofres públicos. (grifos nossos) Ressalve-se que as condutas (realizadas pela entidade) ensejadoras da vedação devem necessariamente ter ocorrido nas relações jurídicas com a União, restando afastada sua aplicação se as mesmas forem decorrentes de relações com Estados ou Municípios. a) Omissão do dever de prestar contas A vedação de transferir recursos às entidades que tenham incorrido em omissão de prestação de contas é regra que decorre de mandamento de ordem constitucional e legal. Nos termos do art. 70, p.u., da Constituição Federal, está obrigada a prestar contas qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores públicos ou pelos quais a União 26 A subvenção, aqui, deve ser entendida como doação de valor patrimonial do Estado ou outra pessoa administrativa à pessoa privada, desprovida de contraprestação conforme o mercado, para o fomento de uma finalidade situada na área do interesse público (MAURER, Hartmut. Direito administrativo geral. 14 ed. São Paulo: Manole, 2006, p. 499). Na doutrina brasileira, ao tratar do conceito amplo de subvenção, Régis Fernandes de Oliveira expõe que esta é "(...)o auxílio financeiro, previsto no orçamento público, para ajudar entidades públicas ou particulares a desenvolver atividades assistenciais, culturais ou empresariais" (OLIVEIRA, Régis Fernandes de. Curso de direito financeiro. 4 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 380). 8

9 responda, ou que, em nome desta, assuma obrigações de natureza pecuniária. (grifos nossos) Por conta do dispositivo supracitado, a prestação de contas relativa aos recursos repassados constitui dever constitucional imposto às entidades parcerias, consolidado em âmbito legal pelo art. 34, V, da LDO 2012 que expressamente prevê a necessidade da pessoa beneficiária de recursos públicos ter sua prestação de conta apresentada em dia e aprovada. 27 A omissão no dever de prestar contas é prevista como ato de improbidade nos termos do art. 11, VI, da Lei n /92, cuja sanção é, dentre outras, a proibição de contratar com o Poder Público pelo prazo de 3 anos (art. 12, II da mesma lei). A expressão contratar utilizada na Lei n /92 deve ser interpretada de forma ampla, de modo a albergar as relações jurídicas travadas pela Administração, inclusive aquelas que envolvem dispêndio (ou transferência) de recursos públicos no âmbito de parcerias. Ainda que não haja consenso na doutrina acerca da natureza da relação entre o Estado e Terceiro Setor, o fato é que uma interpretação teleológica e integrada do art. 11 com as demais normas da mesma Lei n /92 (especialmente as previstas em seus art. 1º, p.u. e art. 2º) permite aplicar a sanção do art. 12 às entidades gestoras de recursos públicos. b) Descumprimento injustificado o objeto O objeto do instrumento é a atividade de interesse público que fundamenta a parceria entre o Poder Público e a entidade parceira. Logo, a rigor, sua não concretização é fato que dá razão ao impedimento de novas transferências a título de cooperação recíproca. Parece que tal vedação somente pode ser aplicada nos casos em que a entidade parceira, de alguma forma, seja diretamente responsável por essa não realização do objeto. 27 Cf. art. 25, 1º, IV, da Lei de Responsabilidade Fiscal. 9

10 Assim, nas hipóteses em que o objeto não foi realizado por elementos externos à vontade da entidade parceira, tal vedação deve ser afastada em homenagem aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, pois, segundo o art. 2º, p.u., VI, da Lei n /99, a atividade administrativa deve observar a adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público. Em harmonia com esses princípios, o próprio texto do dispositivo refere-se a descumprimento injustificado do objeto. c) Desvio de finalidade Em sintonia com versado acima, o desvio de finalidade é de igual forma reprimido pela legislação, uma vez que os recursos públicos devem obrigatoriamente ser aplicados na consecução do objeto da parceria. Visando reduzir os danos dessa conduta, o Poder Público parceiro deve fazer constar no instrumento cláusula de reversão patrimonial com garantia real em valor equivalente aos recursos de capital transferidos, que deverá ser executada caso se verifique o desvio de finalidade ou aplicação irregular dos recursos. 28 Novamente dever ser anotado que a entidade parceira está sujeita aos princípios da Administração, o que inclui o princípio da finalidade previsto no art. 2º, p.u., da Lei n /99. Esse princípio faz com que a atividade administrativa seja exercida de forma que se dê cumprimento ao disposto em lei. 29 Na mesma linha é a lição de Adilson Abreu Dallari e Sérgio Ferraz, ao afirmarem que a finalidade encontra sua raiz na Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro, 30 que em seu art. 5º dispõe: Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum. (grifos nossos) 28 Cf. art. 34, VI e VIII, da LDO DALLARI, Adilson Abreu; e FERRAZ, Sérgio. Processo administrativo. São Paulo: Malheiros, 2001, p Antigamente denominada Lei de Introdução ao Código Civil. 10

11 A parceria do Poder Público com tais entidades está baseada em normas constitucionais e legais que autorizam a transferência de recursos públicos para a realização das atividades de interesse público nelas especificadas. A aplicação dos recursos transferidos, integral ou parcialmente, em atividades diversas daquelas ajustadas no escopo da parceria configura o desvio de finalidade vedado, pois não só vai contra a prescrição legal específica (implícita ou explícita), como também deixa de atender ao fim maior da lei: o atendimento do interesse público. 31 d) Ocorrência de dano ao Erário Uma entidade que tenha causado dano ao Erário, naturalmente, não poderá ser destinatária de recursos públicos, e deve ser sujeitar ao controle externo exercido pelo Tribunal de Contas da União (TCU). Para a configuração desse dano, o ato da entidade deve resultar em ofensa a bens e interesses de natureza econômico-financeiras pertencentes ao Poder Público. 32 Aliás, tal conduta configura o ato de improbidade administrativa previsto no art. 10, da Lei n /92, cuja sanção correspondente é, além do ressarcimento do dano, a proibição de contratar com o Poder Público pelo prazo de 5 anos (nos termos do art. 12, III da referida lei). 33 e) Vedação de conduta: atos ilícitos na execução do instrumento 31 Nesse sentido, Adilson Abreu Dallari e Sérgio Ferraz, postulam que Toda lei é instrumental, toda lei visa ao atendimento de um interesse público(...) O fim último é sempre o interesse público. (DALLARI, Adilson Abreu; e FERRAZ, Sérgio. Processo administrativo. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 57.) 32 Cf. GARCIA, Emerson; e ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade administrativa. 3 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p Aqui valem as mesmas considerações feitas na alínea a supra acerca da abrangência da expressão contratar. 11

12 A vedação à prática de outros atos ilícitos cometidos pela entidade na execução do instrumento é previsão genérica que visa albergar qualquer outra conduta não prevista nas hipóteses anteriores. Em princípio, é medida salutar que resguarda a Administração no sentido de não celebrar a parceria com entidades que tenham cometido algum tipo de irregularidade grave não especificamente tipificada. Contudo, não seria razoável a interpretação isolada desse dispositivo, de modo a admitir que uma irregularidade formal ocorrida em favor da consecução do objeto do instrumento (asseguradora da finalidade da parceria, portanto) configure a conduta vedada. O fato de muitas das normas aplicáveis às entidades parceiras por vezes possuírem acentuado influxo de regime de Direito Público pode gerar distorções e acabar por prejudicar a consecução da própria da atividade de fomento. Em último lugar, cumpre ressaltar que todas as condutas ensejadoras da vedação devem estar devidamente comprovadas e reconhecidas em sede de processo administrativo próprio, no qual tenham sido assegurados à entidade privada os princípios do contraditório e ampla defesa, sob pena de sancionamento. Parceira 2.2. Obrigatoriedade de Processo Seletivo Para Escolha da Entidade O tema da escolha das entidades para celebração de instrumentos de parceria é objeto de discussão na doutrina brasileira. Há entendimento 34 no sentido de necessidade de licitação prévia à celebração do instrumento, por se tratar de contratação administrativa sujeita à regra do art. 37, XXI, da Constituição Federal. Por outro lado, há corrente 35 que defende a impossibilidade processamento de um certame nesses casos, 34 ROCHA, Silvio Luís Ferreira da. 2 ed. Terceiro setor. São Paulo: Malheiros, 2006, p DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Convênio. Distinção entre convênio e contrato. Inexigência de licitação. In: DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella et al. Temas polêmicos sobre licitações e contrato. 5. ed. São Paulo: Malheiros, 2006, p Diogo de Figueiredo Moreira Neto considera que os pactos administrativos (como Convênios e Contratos de Gestão) estão fora do alcance da Lei de Licitações, pois nem sempre tratam de obrigações recíprocas, mas sim obrigações colaborativas (MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Políticas públicas e parcerias: juridicidade, flexibilidade negocial e tipicidade na administração consensual. Revista de direito do estado, ano, n.1, p Jan./mar. 2006, p. 113). 12

13 pois os requisitos da parceria (tal como o intuito de colaboração recíproca) impediriam a viabilidade de competição. A celebração dos instrumentos de parceria pode (e deve), em regra, ser precedida de processo seletivo, que objetive escolher a entidade mais apta a concretizar, em conjunto com o Poder Público, o objeto da parceria. 36 Aliás, é exatamente esse o comando do art. 34, VI, da LDO 2012, que exige que o Poder Público concedente edite normas com critérios objetivos para seleção da entidade. Naturalmente, há hipóteses em que a realização de um certame não é possível por conta da inviabilidade de competição. 37 São casos em que estão ausentes os seguintes requisitos elementares de seleção, 38 a serem considerados em conjunto ou isoladamente: (i) existência de eventuais interessados no objeto do processo seletivo; (ii) ocorrência de pluralidade de: a) objeto a ser contratado (o objeto não pode ser singular); ou b) ofertantes (não pode haver um único fornecedor do objeto pretendido); e (iii) configuração do processo seletivo como meio mais adequado para se obter a contratação mais vantajosa Ao analisar a celebração de Contrato de Gestão com Organizações Sociais, Gustavo Justino de Oliveira entende que não haveria ofensa ao princípio da isonomia a não realização de licitação, embora seja indicada a realização de um processo de seleção pública (OLIVEIRA, Gustavo Justino de. As organizações sociais e o Supremo Tribunal Federal: comentários à Medida Cautelar da ADIn n DF. In: OLIVEIRA, Gustavo Justino de (Coord.). Direito do Terceiro Setor. Belo Horizonte: Fórum, 2008, p , p. 32). No mesmo sentido BARBOSA, Maria Nazaré Lins. A experiência dos termos de parceria entre o Poder Público e as Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público. In: SUNDFELD, Carlos Ari. Parcerias Público-Privadas. São Paulo: Malheiros, 2005, p , p Analogamente, ao analisar esse conceito na Lei n /93, Marçal Justen Filho pondera que a inviabilidade de competição é um gênero que comporta diferentes modalidades, ou seja, é uma conseqüência que pode ser produzida por diferentes causas (JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 14 ed. São Paulo: Dialética, 2010, p. 340). 38 É oportuno traçar este raciocínio que se pauta na exposição de Celso Antônio Bandeira de Mello acerca do princípio da licitação que, por força de disposição constitucional (art. 37, XXI, 1ª parte, da Constituição Federal), também admite exceções (BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Pressupostos da licitação. In: TAVOLARO; VEERRI JÚNIOR; WAMBIER (Coord.). Licitações e contratos administrativos: temas atuais e controvertidos, p , p. 125 et seq.). 39 A desnecessidade de licitação para celebração de instrumento voltado ao fomento tem sido amplamente divulgada na doutrina brasileira. Seguindo essa linha, Marçal Justen Filho e Eduardo Ferreira Jordão assinalam que: Em grande parte dos casos, estará configurada a hipótese de inexigibilidade de licitação, em virtude da inviabilidade de competição. No mesmo sentido, cf. SUNDFELD, Carlos Ari; SOUZA, Rodrigo Pagani de. As modernas parcerias públicas com o Terceiro Setor. Biblioteca Digital Revista de Direito Administrativo & Constitucional A&C, Belo Horizonte, ano 11, n. 43, jan./mar Disponível em: < Acesso em: 14 out

14 A necessidade de realizar a seleção prévia da entidade parceria é regra que decorre do mandamento constitucional previsto no art. 37, XXI, já referido, que busca privilegiar tanto a isonomia (igualdade de oportunidade em celebrar parceria com a Administração) quanto à vantajosidade (concretizar o objeto da parceria com a melhor relação custo-benefício para os recursos públicos). Tal constatação já estava timidamente impressa na legislação de Termo de Parceria, 40 que facultava (e não obrigava) a realização de concurso para escolha da OSCIP, mediante publicação de edital de concursos de projetos pelo órgão estatal. Com as alterações introduzidas pelo Decreto n /11, 41 a realização do processo seletivo passa a ser regra para celebração dos instrumentos de parceria: os Convênios e Contratos de Repasse deverão ser precedidos chamamento público para seleção dos projetos ou da entidade; já os Termos de Parceria serão firmados mediante a realização de concurso de projetos para obtenção de bens e serviços e para a realização de atividades, eventos, consultorias, cooperação técnica e assessoria. O Decreto acertou ao determinar a seleção como regra e, ao mesmo tempo, tomou o cuidado de não impor um certame demasiadamente formal, tal como o processo licitatório previsto na Lei n /93, incompatível com a finalidade ora almejada. Esse processo seletivo deve ser orientado não só pelos princípios da isonomia e eficiência (que lhe são inerentes), mas também os princípios da transparência e publicidade, 42 consumando os critérios do processo administrativo que obriga a adoção de formas simples, suficientes para propiciar adequado grau de certeza, segurança e respeito aos direitos dos administrados Na antiga redação do art. 23, do Decreto n / Art. 4º, do Decreto n /11 e art. 23, do Decreto n /11. Essas disposições não se aplicam às transferências do Ministério da Saúde destinadas a serviços de saúde integrantes do Sistema Único de Saúde SUS (art. 16-A, do Decreto n /07 e art. 31-A, do Decreto n /99). 42 A efetivação desses princípios encontra-se em sintonia com as recentes medidas tomadas pelo Governo Federal, que, por meio do Decreto Sem Número de 15 de setembro de 2011, instituiu o Plano de Ação Nacional sobre Governo Aberto destinado a promover ações e medidas que visem ao incremento da transparência e do acesso à informação pública, e tem como uma de suas diretrizes o incremento dos processos de transparência e de acesso a informações públicas, e da utilização de tecnologias que apóiem esses processos (art. 1º, IV). 43 Art. 2º, p.u., da Lei n /99. 14

15 Tal ressalva merece ser feita, pois a práxis revela que nem sempre os processos seletivos realizados nas plataformas digitais do Poder Público na internet deixam claro os procedimentos e fundamentos das decisões que culminam na seleção da entidade ou, até mesmo, na anulação do certame. Também andou bem o diploma ao prever a possibilidade de não realização de seleção em determinadas situações, atento ao fato de que nem sempre um certame tem o condão de produzir a parceria mais vantajosa. A contratação direta deve ser fundamentada, 44 demonstrando a efetiva correlação entre o fato que a enseja e uma das seguintes situações: 45 (i) nos casos de emergência ou calamidade pública, quando caracterizada situação que demande a realização ou manutenção do instrumento pelo prazo máximo de 180 dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da emergência ou calamidade, vedada a prorrogação da vigência do instrumento; (ii) para a realização de programas de proteção a pessoas ameaçadas ou em situação que possa comprometer sua segurança; (iii) nos casos em que o projeto, atividade ou serviço objeto do instrumento já seja realizado adequadamente com a mesma entidade há pelo menos cinco anos e cujas respectivas prestações de contas tenham sido devidamente aprovadas. Não obstante ao avanço, condicionar a ocorrência da contratação direta a um rol taxativo pode se revelar prejudicial às parcerias, pois, na dicção do Decreto, não há cabimento para a não realização de seleção nos casos em que se configurar a inviabilidade de competição. Por exemplo, o regime da contratação direta previsto não fornece respaldo jurídico no caso em que haja somente uma entidade apta a celebrar o instrumento, ou a casos em que não seja possível a eleição de um critério objetivo de seleção. Veja-se que nem mesmo no âmbito dos processos licitatórios da Lei n /93 há uma restrição de ordem similar, uma vez que seu art. 25, caput prevê genericamente 44 A legislação de convênios e contratos de repasse expressamente determina que a autoridade competente para tanto é o Ministro de Estado ou dirigente máximo da entidade pública (art. 4º, 1º, do Decreto n /11). Por seu turno, a legislação de Termo de Parceria atribui essa competência ao titular do órgão estatal responsável pelo instrumento (art. 23, 2º, do Decreto n /99). 45 Nos termos do art. 4º, 2, do Decreto n /07 e art. 23, 2º, do Decreto n /99. 15

16 a não realização de licitação nos casos de inviabilidade de competição, sendo as prescrições dos incisos meramente exemplificativas. 46 Por outro lado, é louvável a iniciativa de contratar diretamente entidades que desempenhem adequadamente há pelo menos 5 anos projeto, atividade ou serviço objeto do instrumento. Ao conceder esse benefício, o Estado reconhece e estimula as entidades atuantes na área que fazem bom uso dos recursos públicos repassados e atingem aos objetivos da parceria; e coloca em situação desfavorável entidades que tenham desempenhado inadequadamente suas funções ou, ainda, que não tenham experiência suficiente para executar a parceria. Por fim, interessante observar que a legislação federal de Contrato de Gestão firmado com entidade qualificada como Organização Social (OS) não trouxe qualquer previsão acerca do assunto. Já algumas legislações estaduais cuidaram de disciplinar o tema, ainda que de maneira diversa, como a Lei Complementar n. 846/08, do Estado de São Paulo. O diploma estadual expressamente dispensa a licitação para celebração do Contrato de Gestão 47 embora, concomitantemente, exija a realização de um processo simples de seleção, 48 composto pela publicação da minuta do instrumento e convocação pública das OS para que todas as interessadas em celebrá-lo possam se apresentar. Ainda que a Lei Paulista tenha recorrido a um instrumental jurídico diverso, o procedimento licitatório formal foi devidamente afastado sem, contudo, deixar de assegurar a igualdade entre eventuais interessados e a obtenção da parceria mais vantajosa Responsabilização Pessoal de Autoridade Pública 46 Cf. JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 14 ed. São Paulo: Dialética, 2010, p Assim também se posiciona o Tribunal de Contas da União (Acórdão n /06. Plenário. Relator: Min. Marcos Bemquerer) 47 Art. 6º, 1º. 48 Art. 6º, 3º. 16

17 A delegação de competência pode ocorrer sempre que não haja impedimento legal 49 ou trate de matéria de competência exclusiva. 50 A nova legislação vedou a possibilidade de delegação da competência em assinar os instrumentos, 51 competência atribuídas ao Ministro de Estado, dirigente máximo ou titular do órgão ou entidade públicos parceiros. Trata-se de medida que visivelmente busca aumentar o controle sobre as atividades administrativas relacionadas à formalização da parceria e, especialmente, sobre os agentes públicos nela envolvidos. A assinatura do instrumento pelas autoridades referidas resulta na responsabilidade administrativa, civil e penal do mesmo na qualidade de agente público. Ao evitar a capilarização dessa competência no interior do órgão ou entidade público, pretende-se alcançar um duplo: (i) exercício de maior grau de cautela por parte da autoridade ao formalizar o instrumento (uma vez que é diretamente responsável); e (ii) melhores condições efetivar o controle sobre os repasses (por conta da centralização dessa atribuição em uma só pessoa). Ainda que haja boa intenção, vislumbra-se que essa nova disciplina acarretará em ônus excessivo à autoridade responsável, fato que, somado burocracia dominante no Setor Público, deve ocasionar aumento na morosidade na celebração dos instrumentos. 3. Conclusão O novo Decreto trouxe inovações que buscam, de alguma forma, elevar o grau de controle sobre os parceiros (Poder Público e entidade privada) envolvidos na transferência e gestão de recursos públicos. As constantes mudanças no regime jurídico dos instrumentos de parceria podem ser explicadas pelo fato de que a atividade de fomento ao Terceiro Setor por meio de 49 Art. 11, Lei n / Art. 13, da Lei n / Art. 6º-A, p.u., do Decreto n /07 e art. 31-A, do Decreto n /99. 17

18 transferência direta de recursos ainda é algo ainda em desenvolvimento, conforme pontuamos em outra oportunidade: 52 Sob a perspectiva histórica, é recente o exercício da atividade de fomento por meio de repasse de recursos a entidades privadas sem fins lucrativos. Em função disso, as normas constitucionais, legais e regulamentares sobre o tema são pouco claras e, muitas das vezes, imprecisas e insuficientes. Para suprir tais lapsos, é preciso analisar o ordenamento jurídico como sistema, na tentativa de solucionar as imperfeições e vazios legislativos existentes. Uma possível solução para essa situação seria a consolidação das normas gerais aplicáveis ao Terceiro Setor em um Marco Regulatório, sistematizando diretrizes, regras e princípios jurídicos essenciais que busquem regular seus agentes e atividades por eles desenvolvidas. 53 A criação de uma Lei Geral do Terceiro Setor, que levasse em conta sua realidade e as normas específicas pré-existentes (leis, decretos etc.), abriria caminho para fortalecimento e consolidação do segmento enquanto setor propriamente dito, propiciando-lhe a segurança jurídica necessária. Nesse sentido, a nova legislação cuidou de instituir um Grupo de Trabalho 54 justamente com a finalidade de avaliar, rever e propor aperfeiçoamentos na legislação federal atinente a programas, projetos e atividades de interesse público e às transferências de recursos da União mediante Convênios, Contratos de Repasse, Termos de Parceria ou instrumentos congêneres. A série de supostos esquemas de corrupção veiculados recentemente na mídia envolvendo o repasse de recursos públicos a Organizações Não Governamentais não deixa dúvidas de que a discussão acerca das normas regentes do Terceiro Setor é necessária e urgente, devendo ser colocada como prioridade na pauta dos Governos e da Sociedade Civil brasileira. 52 PEREIRA, João Gabriel Gomes. Aspectos jurídicos dos processos seletivos obrigatórios prévios às contratações com recursos repassados a entidades do terceiro setor. Revista de Direito do Terceiro Setor - RDTS, Belo Horizonte, ano 4, n. 7, p , jan./jun. 2010, p Nesse sentido, vale citar estudo que resultou na elaboração de uma minuta de anteprojeto de lei sobre um possível Estatuto Jurídico do Terceiro Setor, realizado pelo um Instituto Pró-bono, sob a coordenação do Professor Gustavo Justino de Oliveira (BRASIL. MINISTÉRIO DA JUSTIÇA; INSTITUTO PRÓ- BONO. OLIVEIRA, Gustavo Justino de (coordenação acadêmica). Estado Democrático de Direito e Terceiro Setor. Série Pensando o Direito n. 16, Ministério da Justiça: Brasília, 2009). 54 Art. 5º, do Decreto n /11. 18

19 Abstract: This paper focuses on the current context of the partnership instruments between the government and Third Sector, taking into account recent changes introduced by Decree no. 7,568, of 16 September 2011, as it applies to the conventions, transfer contracts, and partnership contracts. The changes are intended to increase control over the public and private bodies performing public functions, as well as concerned to enhance and ensure the quality of their activities thus effecting the principles of public administration applicable to development activities - especially transparency, control and efficiency. Key-words: Third Sector. Agreement. Transfer contracts. Partnership contract. Management agreement. Referências: ALMEIDA, Guilherme Henrique de La Rocque. Controle das transferências financeiras da União. Belo Horizonte: Fórum, 2008, p BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 26 ed. São Paulo: Malheiros, BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Pressupostos da licitação. In: TAVOLARO; VEERRI JÚNIOR; WAMBIER (Coord.). Licitações e contratos administrativos: temas atuais e controvertidos, p BARBOSA, Maria Nazaré Lins. A experiência dos termos de parceria entre o Poder Público e as Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público. In: SUNDFELD, Carlos Ari. Parcerias Público-Privadas. São Paulo: Malheiros, BRASIL. CONGRESSO NACIONAL. Subsídios à apreciação dos vetos presidenciais ao projeto de lei de diretrizes orçamentárias para 2012 PLDO Brasília: Congresso Nacional,

20 BRASIL. MINISTÉRIO DA JUSTIÇA; INSTITUTO PRÓ-BONO. OLIVEIRA, Gustavo Justino de (coordenação acadêmica). Estado democrático de direito e terceiro setor. Série Pensando o Direito n. 16, Ministério da Justiça: Brasília, DALLARI, Adilson Abreu; e FERRAZ, Sérgio. Processo administrativo. São Paulo: Malheiros, DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Convênio. Distinção entre convênio e contrato. Inexigência de licitação. In: DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella et al. Temas polêmicos sobre licitações e contrato. 5. ed. São Paulo: Malheiros, GARCIA, Emerson; e ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade administrativa. 3 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 14 ed. São Paulo: Dialética, JUSTEN FILHO, Marçal; JORDÃO, Eduardo Ferreira. A contratação administrativa destinada ao fomento de atividades privadas de interesse coletivo. Revista Brasileira de Direito Público RBDP, Belo Horizonte, ano 9, n. 34, p , jul./set MAURER, Hartmut. Direito administrativo geral. 14 ed. São Paulo: Manole, MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo. 15. ed. Rio de Janeiro: Forense MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Políticas públicas e parcerias: juridicidade, flexibilidade negocial e tipicidade na administração consensual. Revista de direito do estado, ano, n.1, p jan./mar OLIVEIRA, Gustavo Justino de. Gestão privada de recursos públicos para fins públicos: o modelo das OSCIP. In: OLIVEIRA, Gustavo Justino de (coord). Terceiro setor e empresas do Estado: novas fronteiras entre o público e o privado. Belo Horizonte: Fórum pp OLIVEIRA, Gustavo Justino de. As organizações sociais e o Supremo Tribunal Federal: comentários à Medida Cautelar da ADIn n DF. In: OLIVEIRA, Gustavo Justino de (Coord.). Direito do Terceiro Setor. Belo Horizonte: Fórum, OLIVEIRA, Régis Fernandes de. Curso de direito financeiro. 4 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,

21 PEREIRA, João Gabriel Gomes. Aspectos jurídicos dos processos seletivos obrigatórios prévios às contratações com recursos repassados a entidades do terceiro setor. Revista de Direito do Terceiro Setor - RDTS, Belo Horizonte, ano 4, n. 7, p , jan./jun ROCHA, Silvio Luís Ferreira da. 2 ed. Terceiro setor. São Paulo: Malheiros, SILVA, Ronaldo Quintanilha da. A obrigatoriedade de licitar não deve ser imposta às entidades privadas sem fins lucrativos. Biblioteca Digital Revista de Direito do Terceiro Setor RDTS, Belo Horizonte, ano 5, n. 9, jan./jun Disponível em: < Acesso em: 19 out SUNDFELD, Carlos Ari; SOUZA, Rodrigo Pagani de. As modernas parcerias públicas com o Terceiro Setor. Biblioteca Digital Revista de Direito Administrativo & Constitucional A&C, Belo Horizonte, ano 11, n. 43, jan./mar Disponível em: < Acesso em: 14 out