A CRIAÇÃO DE UM AMBIENTE COMPETITIVO NO CAMPO DA PROPRIEDADE INTELECTUAL O CASO SUL AMERICANO

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1 A CRIAÇÃO DE UM AMBIENTE COMPETITIVO NO CAMPO DA PROPRIEDADE INTELECTUAL O CASO SUL AMERICANO DENIS BORGES BARBOSA Professor de Propriedade Intelectual, Novembro, 2005 Publicado por:

2 Centro Internacional para o Comércio e o Desenvolvimento Sustentável - International Centre for Trade and Sustainable Development (ICTSD) International Environnement House 2 7 Chemin de Balexert, 1219 Geneva, Switzerland Tel: Fax: ictsd@ictsd.org Internet: Para maiores informações sobre o programa de ICTSD sobre Propriedade Intelectual e Desenvolvimento Sustentável, favor consultar: Este documento foi financiado pelo programa sobre Propriedade Intelectual e Desenvolvimento Sustentável do ICTSD. O ICTSD agradece o apoio do Departamento de Desenvolvimento Sustentável do Reino Unido, a Agência Sueca de Cooperação Internacional e a Fundação Rockefeller. O ICTSD agradece todos os comentários e opiniões sobre este documento. Favor enviá-los a: David Vivas-Eugui, Gerente do Programa de Propriedade Intelectual, dvivas@ictsd.ch Johanna Von Braun, Oficial de Propriedade Intelelctual, jvonbraun@ictsd.ch Copyright International Centre for Sustainable Development (ICTSD), As opiniões expressadas neste documento correspondem às opiniões do autor e não refletem as opiniões do ICTSD, da UNCTAD e de demais instituições doadoras. O ICTSD autoriza a utilização e a reprodução deste material para atividades acadêmicas e/o sem fins lucrativos. 2

3 ÍNDICE 1. ESTE TRABALHO 9 Da metodologia 10 2.PORQUE A PROPRIEDADE INTELECTUAL PODE CRIAR PROBLEMAS DE CONCORRÊNCIA 11 O remédio e seus efeitos secundários 13 Direitos exclusivos como monopólios 16 Monopólio? 19 A liberdade e sua restrição 22 O pólo da propriedade 23 A Propriedade Intelectual é um objeto primordial da tutela da concorrência? PROPRIEDADE INTELECTUAL E CONCORRÊNCIA 27 Formas de intersecção entre direitos exclusivos e regras de concorrência 27 Oportunidades não exclusivas 28 Exclusividade e presunção de risco de monopolização 28 Uso regular de direito e situação de monopólio externo à PI 29 Aquisição de direitos 30 Os mercados relativos à tecnologia e PI 32 Ação concertada entre titulares 33 Ação unilateral 34 Negativa de licenciar 34 Negativa de licenciar e direito da concorrência 35 Negativa de licenciar e não uso de exclusividade 36 A doutrina das essential facilities 37 O possível uso da doutrina de essential facilities 44 Contratação de PI 45 3

4 4. PRÁTICAS E CLÁUSULAS RESTRITIVAS NOS CONTRATOS 45 A experiência Sul Americana com o controle de práticas restritivas 45 O impacto de TRIPs sobre as cláusulas restritivas 48 Precedentes regulatórios 48 O acordo TRIPs 50 Natureza jurídica do art. 40 de TRIPs 51 O contexto ideológico do Art do TRIPs 51 Cláusulas restritivas rejeitadas pelo TRIPs 53 Abuso de direito 54 A ofensa à concorrência 54 A regra da razão 54 A listagem das Práticas 56 O sistema de Consultas 57 Tratamento nacional ou regional de cláusulas restritivas ABUSO DE DIREITOS E ABUSO DE PODER ECONÔMICO 61 Abuso e direito internacional 61 Do direito internacional pertinente da CUP 61 O Direito Internacional Pertinente - Acordo TRIPs 62 Licenças compulsórias e TRIPS: requisitos especiais no caso de abuso 63 Abuso por falta de uso e CUP 63 Licença por falta de uso e TRIPs 64 As noções de abuso no direito interno 64 Noção de abuso de direitos do Direito Americano 64 A variante inglesa 65 A outra noção de abuso 66 Abuso por excesso de poder jurídico 67 Abuso por desvio teleológico 68 Abuso como defesa 68 Abuso e direitos autorais 69 Abuso de direitos e abuso de poder econômico 71 Jurisprudência Americana Licenças Compulsórias 74 O caso canadense A EXPERIÊNCIA SUL AMERICANA COM PI E CONCORRÊNCIA 77 O caso brasileiro 77 Licenças contra o abuso e a lei em vigor 77 4

5 Licença por abuso de direitos 77 Competência para a concessão de licença por abuso de direito 78 Abuso e know how 78 Abuso e falta de uso 78 O dever de usar o privilégio 78 A licença por desuso na lei em vigor 79 Legitimidade para licenciamento compulsório por desuso 80 Finalidade da licença compulsória 80 Prazo para licença compulsória 80 Defesa do titular 81 Da noção de uso efetivo 82 Fabricação completa de produto; falta de uso integral do processo 83 Da experiência brasileira da licença compulsória por falta de uso 84 O episódio do contencioso com os Estados Unidos 85 Da licença por abuso do Poder econômico 85 A licença compulsória como punição: art. 24 da Lei 8.484/94 86 Modalidades de Práticas Anticoncorrênciais com patentes 92 Processualística da Licença por Abuso de Poder Econômico 93 Abuso de poder econômico na Lei 9.279/96 95 Licenças compulsórias em matéria de cultivares registrados 96 Jurisprudência sobre PI do CADE 97 Comunidade andina 105 Antitruste 105 Legislação de PI 106 A regulação de contratos de licença e transferência de tecnologia 107 Casos 108 Bolívia 109 Antitruste 109 Propriedade Intelectual 110 Colômbia 110 Antitruste 110 Propriedade Intelectual 111 Equador 111 5

6 Antitruste 111 Propriedade Intelectual 112 Venezuela 112 Antitruste 112 O Órgão Regulador 114 Propriedade Intelectual 114 Ley de Propiedad Industrial - Publicada en la Gaceta Oficial Nº del 14 de octubre de Decreto N Reglamento Del Regimen Comun De Tratamiento A Los Capitales Extranjeros Y Sobre Marcas, Patentes, Licencias Y Regalias 116 Peru 118 Antitruste 118 O Indecopi 118 Casos 121 Propriedade Intelectual 122 MERCOSUL 126 Propriedade Intelectual e Mercosul 126 Esgotamento dos direitos 127 A questão da licença compulsória de patentes 130 Protocolo de Harmonização de Normas em Matéria de Desenhos Industriais 130 Protocolo de Harmonização de Normas Sobre Propriedade Intelectual no Mercosul em Matéria de Marcas, Indicações de Procedência e Denominações de Origem 130 Paraguai 131 Antitruste 131 Propriedade Intelectual 131 Uruguai 133 Antitruste 133 Propriedade Industrial 133 Ley N Patentes de Invención, Modelos de Utilidad y Diseños Industriales 133 Decreto N 11/000 - Reglamenta la Ley 135 Argentina 135 6

7 Antitruste 135 A Lei em vigor 136 Casos 140 Propriedade Intelectual 142 Ley modificada por la Ley T.O B.O. 22/3/ Ley , Ley de Transferencia de Tecnología 145 Chile 146 Antitruste 147 A Legislação Aplicável 147 Decisões das Comissões Preventivas e Resolutivas relativas a Direitos de Propriedade Intelectual 148 Propriedade Intelectual 152 Reglamento de la Ley No Decreto núm. 177/ 91 Aprueba Reglamento De La Ley No LEY Regula Derechos De Obtentores De Nuevas Variedades Vegetales 152 Sumário do tratamento da matéria na América do Sul USO DOS INSTRUMENTOS DE TUTELA DA CONCORRÊNCIA 153 Preços abusivos 153 Preço abusivo na legislação nacional de patentes 153 O uso da legislação geral de concorrência para determinar preço abusivo - caso brasileiro 155 Preço abusivo e prática européia 156 O caso específico dos países em desenvolvimento 158 Licenças de interesse público e controle de preços 158 Abuso de direitos 159 Recusa de licenciar direitos 160 Doutrina das essential facilities 162 Essential facilities e o caso sul africano 163 Cláusulas anti-competitivas em contratos de PI 164 Como cláusula contratuais podem se mostrar anticompetitivas 164 Cláusulas restritivas na legislação brasileira 165 7

8 Licenças de patente 167 Licença de Marcas 171 Contratos de Fornecimento de Tecnologia 172 Contrato de serviços técnicos 174 Competência para análise das cláusulas restritivas 175 Contratos de software 179 A jurisprudência do Supremo Tribunal em caso de cláusulas restritivas 179 Análise de clausulas restritivas em outros países sul americanos 184 O que fazer com as cláusulas restritivas: uma perspectiva concorrencial 185 Um caminho alternativo: garantia de uso regular dos direitos 186 Concessão de liminares em propriedade intelectual como exclusão indevida de competição 187 Tendências recentes em acordos pós-trips na América do Sul CONCLUSÃO 194 O sistema em funcionamento na América do Sul 195 Os caminhos da concorrência 197 Bibliografia 198 8

9 1. ESTE TRABALHO O propósito deste estudo, elaborado por solicitação do Centro de Estudios Interdisciplinarios de Derecho Industrial y Económico da Universidad de Buenos Aires, com apoio do International Centre for Trade and Sustainable Development (ICTSD), é avaliar o emprego presente dos mecanismos de tutela da concorrência, na América do Sul, como meio de direcionar os sistemas nacionais e regionais de Propriedade Intelectual para os fins próprios dos países e dos povos da região. O direito da concorrência, ou antitruste, sem dúvida ganha importância real num mundo onde a economia de mercado é não só dominante, mas quase universal. Sua importância crescente na América do Sul é testemunhada nas pesquisas realizadas para o presente trabalho. E é importante que isso ocorra: According to the UK IPRs Commission 1, the regulation of IPRs to control anti-competitive practices by rights holders should be given a high priority in the design of public policy and institutional frameworks. In most developing countries, mechanisms aimed at controlling restrictive business practices, or the misuse of IPRs, are weak or non-existent 2. Duas hipóteses de partida conduziram nossa pesquisa: a de que a prática das instituições de concorrência sul americanas não tem maior expressão no campo da propriedade intelectual. A segunda é que, ante a fragilidade ou inaptidão das instituições, mais serviria aos propósitos de criar um ambiente competitivo no campo da propriedade intelectual explorar o instituto clássico dos abusos de direito. O sentido desta opção entre duas abordagens diversas para o mesmo objetivo de incentivar o efeito pró-competitivo da propriedade intelectual - está na segunda seção deste estudo. Quanto à primeira hipótese, realmente se observa que a prática atual dos sistemas de tutela da concorrência, atuando como tal 3, não tem maior repercussão na adequação da propriedade intelectual a um ambiente pró-competitivo. O conjunto das intervenções documentadas não aparenta conduzir a nenhum objetivo de moderar e redirecionar os eventuais excessos e disfunções das patentes, marcas e direitos autorais pelo menos pela aplicação dos parâmetros esperados do que seja a concorrência adequada numa economia de mercado. No entanto, pelo menos a esse observador, certos sistemas nacionais mostram alguma sensibilidade às questões suscitadas pela propriedade intelectual, e especialmente por seus excessos. Tal se vem dando em particular quanto às marcas como ativos e em alguns casos de emprego de direitos autorais. O estudo dessa hipótese se encontra particularmente na segunda, na terceira, e na quinta seção do 1 Vide visitado em 11/04/ David Vivas-Eugui, Regional and bilateral agreements and a TRIPS-plus world: the Free Trade Area of the Americas (FTAA), Quaker United Nations Office (QUNO), Geneva, Quaker International Affairs Programme (QIAP), Ottawa, International Centre for Trade and Sustainable Development (ICTSD), Geneva 3 O sistema chileno registra um pequeno número de atuações no campo da propriedade intelectual, mas em temas e questões que não seriam tratados, nos Estados Unidos ou na Europa, como de direito da concorrência. 9

10 trabalho, nas quais se examinam respectivamente o ambiente jurídico da intercessão entre propriedade intelectual e concorrência, a questão das cláusulas e práticas restritivas em contratos, e a prática da América do Sul em relação a esses dois aspectos. O uso do instrumento clássico, inicialmente do direito canônico, depois do administrativo, e cada vez do direito privado, do abuso de direitos é prefigurado na propriedade intelectual pelo texto do art. 5º da Convenção de Paris em sua versão original de Com ele, aponta-se, desde a raiz histórica, que patentes e outros títulos, com todas as vantagens de sua criação, são igualmente suscetíveis de disfunção e de lesão aos interesses gerais. As vantagens em tese da ênfase nesse instrumento são evidentes. Primeiro pela consagração: nada de inovação, nada de discurso terceiro-mundista, numa percepção tão clássica, tão engastada no direito ocidental. Com diversos fundamentos, o abuso de patentes, ou de direitos autorais, ou de marcas, tem sido reconhecido nos textos legais e na jurisprudência tanto de tradição românica quanto da common law. A recente recuperação do patent misuse pela análise concorrencial, que está acontecendo em particular pelo direito legislado americano dos últimos anos, mais revela do que obscurece a importância do abuso de direitos como maneira de moderar e corrigir os efeitos adversos da propriedade intelectual. Suscitável como fundamento de licenças compulsórias, como argumento de defesa em ações judiciais de pretensa violação de direitos, e não menos como parte de uma análise antitruste 4, tal tema é objeto de importante decisão da corte suprema venezuelana. Este autor supõe que uma análise mais minuciosa da jurisprudência judicial dos vários países indicará uma presença talvez significativa desse instituto jurídico na América do Sul. No Brasil, pelo menos, há uma caudalosa jurisprudência quanto aos abusos do órgão central de arrecadação de direitos autorais, no cumprimento de uma legislação desbalanceada, excessiva, e nem por isso favorável aos criadores. Cumpre precisar que, ao cabo do estudo, ambas hipóteses se mostraram falhas. Nem a utilização dos instrumentos antitruste está tão incipiente quanto se julgava, nem o abuso de direitos tem sido usado de verdade para moderar, pelo menos visivelmente, as carências e excessos da propriedade intelectual. Confirma-se a intuição de que os dois instrumentos são, ou podem ser, relevantes para assimilar adequadamente os requisitos impostos pelos tratados multilaterais de comércio, ou de propriedade intelectual, de modo a colaborar com a concorrência dos países da América do Sul. A proposta, certamente ambiciosa, do trabalho é aumentar a conscientização para os meios de direito capazes de propiciar a criação de um ambiente competitivo no campo da propriedade intelectual. Já existem e podem ser usados. Da metodologia Longe dos métodos e protocolos da ciência econômica, e sem se arrogar nenhuma das sutilezas dos formuladores de políticas públicas, este estudo é apenas um longo talvez demasiado longo memorando de advogado, daqueles que avaliam se o cliente tem chances de ganhar ou perder uma ação. Assim, são os métodos dessa profissão os usados neste caso. Levantamento das leis e casos judiciais ou administrativos, tentando esgotar a jurisprudência existente; o que nem sempre, talvez, será 4 Sem se esquecer que é elemento coativo da análise das cláusulas restritivas sob o art. 40 de TRIPs. 10

11 possível devido à dimensão da área pesquisada. Avaliação das tendências reais do uso de uma solução jurídica. Uso dos princípios gerais do Direito, no que comuns a toda a área analisada, com a vantagem da tradição de uma mesma influência européia. Utilização da experiência mais próxima, que é o do sistema jurídico brasileiro, para entender o comportamento das instituições dos países do mesmo subcontinente, sempre atento para as importantes peculiaridades nacionais e regionais. Foram pesquisados, mas não integram o texto analítico, os dados da Guiana francesa, do Suriname e da República da Guiana. Tais elementos integram o Anexo a este estudo. 2. PORQUE A PROPRIEDADE INTELECTUAL PODE CRIAR PROBLEMAS DE CONCORRÊNCIA Das muitas formas possíveis de estímulo ao investimento criativo, a história real das economias de mercado inclinou-se por um modelo específico: aquele que dá ao criador ou investidor um direito de uso exclusivo sobre a solução tecnológica, ou sobre a obra do espírito produzida 5. Não se imagine que tal modelo de mercado seja o único possível para fazer florescer a criatividade humana. Fora dele, os Príncipes Esterházy mantiveram vivo o fluxo de Haydn sob o regime do patronato, comunidades inteiras subvencionaram a arquitetura gótica, os fabliaux nasceram da pena de Jean Bodel, de Cortebarbe, Durand, Gautier le Leu, e Henry d'andeli sem nenhum estímulo de royalties. Em economias planificadas, inventores, artistas e escritores não deixaram de produzir. De outro lado, pelo menos no tocante à produção intelectual não técnica, e até certo grau, a produção científica, há sempre o incentivo não econômico, a que se referia Lord Camden em : It was not for gain, that Bacon, Newton, Milton, Locke, instructed and delighted the world; it would be unworthy such men to traffic with a dirty bookseller for so much a sheet of a letter press. When the bookseller offered Milton five pounds for his Paradise Lost, he did not reject it, and commit his poem to the flames, nor did he accept the miserable pittance as the reward of his labour; he knew that the real price of his work was immortality, and that posterity would pay it. Nas situações em que a criação é estimulada ou apropriada pelo mercado, duas hipóteses foram sempre suscitadas: 1. ou a da socialização dos riscos e custos incorridos para criar 7 ; 5 Trataremos a proteção das marcas, nomes de empresa e outros signos distintivos, que são uma forma de tutela do investimento na imagem dos produtos, serviços e das próprias empresas, como funcionando de forma idêntica à proteção ao investimento criativo. 6 Donaldson v. Beckett, Proceedings in the Lords on the Question of Literary Property, February 4 through February 22, Certamente não é propósito deste estudo discutir formas alternativas de estímulo à criação. Mas na proporção em que o conhecimento disperso tenha um interesse para os operadores no mercado, a divulgação indenizada serve apenas de nivelamento da competição. Ou, se não houver nivelamento, a dispersão favorecerá aqueles titulares de empresas que mais estiverem aptos na competição a aproveitar desse conhecimento em condições de mercado. Assim, iniciativas como o de usar fundos estatais para aplicações de interesse geral, sem apropriação dos resultados, poderiam ser tidas como contrárias à moralidade pública. Pareceria correto, de outro lado, reservar o uso exclusivo, com uma ampla política de licenciamento. Por que se suscita aqui questão da moralidade pública? No direito constitucional brasileiro está vinculada ao caput do artigo 37 da Carta de 1988 como um dos princípios básicos da Administração Pública, e 11

12 2. ou a apropriação privada dos resultados através da construção jurídica de uma exclusividade artificial, como a da patente, ou do direito autoral, etc... É desta última hipótese que falamos inicialmente como sendo o modelo preferencial das economias de mercado. Por que exclusividade, e por que artificial? Por uma característica específica dessas criações técnicas, abstratas ou estéticas: a natureza evanescente desses bens imateriais. Quando eles são colocados no mercado, naturalmente se tornam acessíveis ao público, num episódio de imediata e total dispersão 8. Ou seja, a informação ínsita na criação deixa de ser escassa 9, perdendo a sua economicidade. As características desses bens são apontadas pela literatura 10 : 1. o que certos economistas chamam de não-rivalidade. Ou seja, o uso ou consumo do bem por uma pessoa não impede o seu uso ou consumo por uma outra pessoa. O fato de alguém usar uma criação técnica ou expressiva não impossibilita outra pessoa de também fazê-lo, em toda extensão, e sem prejuízo da fruição da primeira. 2. O que esses mesmos autores se referem como não-exclusividade: o fato de que, salvo intimamente ligado às noções de razoabilidade. Por considerações de direito e de moral, o ato administrativo não terá que obedecer somente à lei jurídica, mas também à lei ética da própria instituição, porque nem tudo que é legal é honesto, conforme já proclamavam os romanos non omne quod licet honestum est.. Hely Lopes Meirelles, Direito Administrativo Brasileiro. 15 ed., São Paulo:Revista dos Tribunais, 1990, p Na prática brasileira, por exemplo, o uso de recursos do contribuinte brasileiro para finalidades que não o beneficiem central, direta ou especificamente, poderia ser questionado pelo Ministério Público como contrário à moralidade pública. O mesmo se daria num contexto em que a reciprocidade internacional na divisão do domínio comum fosse, na prática, desigual a tal ponto que não se guardasse proporção razoável entre o que o dinheiro do contribuinte brasileiro propiciasse a terceiros, e o que outros recursos oferecessem aos brasileiros, especialmente se o resultado fosse da apropriação alheia das técnicas com base em dinheiro público nacional. Um exemplo veemente do tema é o questionamento em curso pelo Ministério Público Federal brasileiro quanto à interpretação da norma que permite emendar reivindicações de patentes, cuja aplicação pelo escritório de patentes foi sentida como desbalanceada em face do interesse nacional na preservação do domínio público. 8 Thomas Jefferson -. If nature has made any one thing less susceptible than all others of exclusive property, it is the action of the thinking power called an idea, which an individual may exclusively possess as long as he keeps it to himself; but the moment it is divulged, it forces itself into the possession of every one, and the receiver cannot dispossess himself of it ( ) Its peculiar character, too, is that no one possesses the less, because every other possesses the whole of it. He who receives an idea from me, receives instruction himself without lessening mine; as he who lights his taper at mine, receives light without darkening me. That ideas should freely spread from one to another over the globe, for the moral and mutual instruction of man, and improvement of his condition, seems to have been peculiarly and benevolently designed by nature. 9 É uma das hipóteses de res extra commercium. Por razões de ordem profana, eram consideradas fora do comércio (res extra commercium humani iuris) as coisas comuns a todos (res communes omnium), isto é, as indispensáveis à vida coletiva ou a ela úteis, como o ar, a água corrente, o mar e as praias. Marky, Thomas, Curso Elementar de Direo Romano, ed. Saraiva, 6ª ed., Citamos aqui, J.H. Reichman, Charting the Collapse of the Patent-Copyright Dichotomy: Premises for a restructured International Intellectual Property System 13 Cardozo Arts & Ent. L.J. 475 (1995); Wendy J. Gordon, Fair Use as Market Failure: A Structural and Economic Analysis of the Betamax Case and Its Predecessors, 82 Colum. L. Rev (1982); Michael G. Anderson & Paul F. Brown, The Economics Behind Copyright Fair Use: A Principled and Predictable Body of Law, 24 Loy. U. Chi. L. J. 143 (1993). Vide Wendy J.Gordon, Asymmetric Market Failure and Prisoner s Dilemma in Intellectual Property, 17 U.Dayton L.Rev. 853, (1992); do mesmo autor, On Owning Information: Intellectual Property and the Restitutionary Impulse, 78 Va.L.Rev. 149, (1992) e Assertive Modesty: An Economy of Intangibles, 94 Col.L.Rev. 8, 2587 (1994). Vide também Samuelson, Davis, Kapor e Reichmann, A Manifesto Concerning the Legal Protection of Computer Programs, 94 Col.L.Rev. 8, 2308, 2339 (1994). Ejan Machaay, Legal Hybrids: Beyond Property and Monopoly, 94 Col.L.Rev. 8, 2637 (1994). 12

13 intervenção estatal ou outras medidas artificiais, ninguém pode ser impedido de usar o bem. Assim, é difícil coletar proveito econômico comercializando publicamente no mercado esse tipo da atividade criativa. Como conseqüência dessas características, o livre jogo de mercado é insuficiente para garantir que se crie e mantenha o fluxo de investimento em uma tecnologia ou um filme que requeira alto custo de desenvolvimento e seja sujeito a cópia fácil. Já que existe interesse social em que esse investimento continue mesmo numa economia de mercado 11, algum tipo de ação deve ser intentada para corrigir esta deficiência genética da criação intelectual. A criação tecnológica ou expressiva é naturalmente inadequada ao ambiente de mercado 12. O remédio e seus efeitos secundários Impõe-se assim a intervenção do Estado, pela ação de algum instrumento de direito 13. A correção do desestímulo no investimento de longo prazo na inovação, assim, acontece através de uma garantia legal, por exemplo: 1. por meio de um direito exclusivo, ou seja, a apropriação privada tanto do uso, da fruição, e também da possibilidade de transferir a terceiros a totalidade desses direitos (no latim tão querido aos juristas, usus, fructus; abusus); ou então 2. por um direito não exclusivo, mas também de repercussão econômica, por exemplo, o direito de fruir dos resultados do investimento, cobrando um preço de quem usasse a informação, mas sem ter o direito de proibir o uso 14 ; ou ainda 3. por uma garantia de indenização do Estado para quem investisse na nova criação tecnológica ou autoral. A escolha, numa economia diversa da de mercado, provavelmente seria a opção número 3, a socialização dos custos da criação. O Estado indeniza o investimento privado na criação divulgada. Esta era uma opção prevista na legislação de alguns países nos fins do século XVIII e, na Constituição do Brasil, até Neste caso, em alguma parte o risco do investimento, ou mesmo o equivalente da receita esperada de seus frutos, seriam assumidos pelo Tesouro. Essa é, também, uma das formas complementares de estímulo ao investimento criativo em situações em que o mercado, por si só, mesmo com auxílio de direitos exclusivos, não é suficiente para fazê-lo O que é simplesmente uma opção antropológica, tendo como alternativa a das sociedades de história cíclica, como a dos tchucarramães ou outros povos selvagens. 12 Thomas Jefferson Inventions then cannot, in nature, be a subject of property. Society may give an exclusive right to the profits arising from them, as an encouragement to men to pursue ideas which may produce utility, but this may or may not be done, according to the will and convenience of the society, without claim or complaint from anybody. 13 Note-se que nem mesmo o uso de outros meios artificiais, como a proteção eletrônica ou física contra a cópia, tem dispensado a proteção jurídica. Veja-se, por exemplo, o Digital Millenium Act, lei dos Estados Unidos que considera violação de direitos autorais a superação técnica desses meios físicos ou eletrônicos; o mesmo ocorre com os Tratados OMPI de Um domínio público pagante, como a solução prevista por Carlos Correa Carlos. Intellectual property rights, the WTO and developing countries. Malaysia: TWN, 2000, p Transitional Periods and Provisions, para a aplicação dos Direitos Especiais de Comercialização do art do TRIPs. 15 Para uma discussão da questão vide, do autor, Incentivos fiscais no contexto da Lei Federal de Inovação, encontrado em 13

14 No entanto, a modalidade de intervenção historicamente preferida tem sido a concessão de direitos exclusivos 16. Como indica o nome, são direitos de excluir terceiros, que não o titular, da fruição econômica do bem. Mencionamos anteriormente a artificialidade do direito exclusivo em face às criações intelectuais. Mas nunca é demais enfatizar a inaturalidade dessa intervenção 17. Fica clara a subsistência de um direito natural à fruição do domínio público, indicado tanto pela filosofia clássica 18 como pela jurisprudência 19. De outro lado, mesmo quando erguido à categoria de direito constitucional, os direitos exclusivos em seu aspecto patrimonial não são normalmente tidos como parte do Bill of Rights, ou seja, dos direitos fundamentais 20, restando como tal apenas o aspecto moral dos mesmos direitos, quando reconhecido J.H. Reichmann, Charting the Collapse of the Patent-Copyright Dichotomy: Premises for a restructured International Intellectual Property System 13 Cardozo Arts & Ent. L.J. 475 (1995). Succinctly stated, this body of law grants creators a bundle of exclusive property rights devised to overcome the public good problem arising from the intangible, indivisible and inexhaustible nature of intellectual creations, which allows them to be copied by second comers who have not shared in the costs and risks of the creative endeavor 17 The exclusive right Congress is authorized to secure to authors and inventors owes its existence solely to the acts of Congress securing it [Wheaton v. Peters, 33 U.S. (8 Pet.) 591, 660 (1834)], from which it follows that the rights granted by a patent or copyright are subject to such qualifications and limitations as Congress, in its unhampered consultation of the public interest, sees fit to impose [Wheaton v. Peters, 33 U.S. (8 Pet.) 591, 662 (1834); Evans v. Jordan, 13 U.S. (9 Cr.) 199 (1815)]. 18 Aristóteles, Poética, parte IV: First, the instinct of imitation is implanted in man from childhood, one difference between him and other animals being that he is the most imitative of living creatures, and through imitation learns his earliest lessons; and no less universal is the pleasure felt in things imitated. 19 In re Morton-Norwich Prods., Inc., 671 F.2d 1332, 1336 (C.C.P.A. 1982) ( [T]here exists a fundamental right to compete through imitation of a competitor s product, which right can only be temporarily denied by the patent or copyright laws. ). The defendant, on the other hand, may copy [the] plaintiff s goods slavishly down to the minutest detail: but he may not represent himself as the plaintiff in their sale The efficient operation of the federal patent system depends upon substantially free trade in publicly known, unpatented design and utilitarian conceptions. (...) From their inception, the federal patent laws have embodied a careful balance between the need to promote innovation and the recognition that imitation and refinement through imitation are both necessary to invention itself and the very lifeblood of a competitive economy. Bonito Boats, Inc. V. Thunder Craft Boats, Inc., 489 U.S. 141 (1989), O'connor, J., Relator, decisão unânime da Corte. [t]o forbid copying would interfere with the federal policy, found in Art. I, 8, cl. 8 of the Constitution and in the implementing federal statutes, of allowing free access to copy whatever the federal patent and copyright laws leave in the public domain. Compco Corp. v. Day-Brite Lighting, Inc., 376 U.S. 234, 237 (1964) 20 Como sempre se notou, a proteção às patentes e ao direito autoral não consta do Bill of Rights das Emendas à Constituição Americana, mas do corpo original. No Brasil, o constitucionalista José Afonso da Silva, ao tratar do texto relativo à propriedade industrial, assim diz: O dispositivo que a define e assegura está entre os dos direitos individuais, sem razão plausível para isso, pois evidentemente não tem natureza de direito fundamental do homem. Caberia entre as normas da ordem econômica, Curso de Direito Constitucional Positivo., pp. 245/46. O também constitucionalista Manoel Gonçalves Ferreira Filho é da mesma opinião nas 17 edições de seu Comentários à Constituição, v.1, p.51.: Certamente esta matéria não mereceria ser alçada ao nível de direito fundamental do homem. 21 De todo lo anterior se puede concluir que, conforme a la jurisprudencia constitucional: Los derechos morales de autor son fundamentales. Los derechos patrimoniales de autor, aun cuando no son fundamentales, gozan de protección constitucional. Sentencia C-053/01, Corte Constitucional de Colômbia. De forma similar talvez se pudesse interpretar à noção naturalista dos direitos exclusivos sobre criações intelectuais, cujo exemplo máximo é o da primeira lei francesa sobre patentes. Na interpretação do relator do respectivo projeto de lei, Le Chevalier De Boufflers, S'il existe 14

15 Provavelmente na consciência deste direito fundamental ao domínio público, ou pela assimilação percebida de tais direitos aos monopólios econômicos, os sistemas jurídicos sempre impuseram limitações à constituição, duração ou ao exercício desses direitos. Um exemplo incisivo destas restrições e dos seus motivos, no tocante às patentes, se encontra num julgado da Suprema Corte dos Estados Unidos (Caso Sears, Roebuck): A concessão de uma patente é a concessão de um monopólio legal; certamente, a concessão das patentes em Inglaterra era uma exceção explícita à lei de James I que proibia monopólios. As patentes não são dadas como favores, como eram os monopólios dados pelos monarcas da dinastia Tudor, mas têm por propósito incentivar a invenção recompensando o inventor com o direito, limitado a um termo de anos previstos na patente, pelo qual ele exclua terceiros do uso de sua invenção. Durante esse período de tempo ninguém pode fazer, usar, ou vender o produto patenteado sem a autorização do titular da patente. Mas, enquanto se recompensa a invenção útil, os "direitos e o bem-estar da comunidade devem razoavelmente ser considerados e eficazmente guardados. Para esses fins, os pré-requisitos de obtenção da patente têm de ser observados estritamente, e quando a patente é concedida, as limitações ao seu exercício devem ser aplicadas também estritamente. Para começar, a existência de uma "invenção genuína" (...) deve ser demonstrada "para que, na demanda constante por novos inventos, a mão pesada do tributo não seja imposta em cada mínimo avanço tecnológico" Uma vez a patente seja concedida: a) deve-se interpretá-la estritamente b) não pode ela ser usada para se chegar a qualquer monopólio além daquele contido na patente" c) o controle do titular da patente sobre o produto, a partir do momento em que esse quando deixa suas mãos, é estritamente; d) o monopólio da patente não pode ser usado contra as leis antitruste. e) Finalmente, (...) quando a patente expira o monopólio criado por ela expira também, e o direito de fabricar o artigo - inclusive o direito a fazer precisamente na forma em que foi patenteada - passa ao público. 22 pour un homme une véritable propriété, c'est sa pensée ; celle-là paraît du moins hors d'atteinte, elle est personnelle, elle est indépendante, elle est antérieure à toutes les transactions; et l'arbre qui naît dans un champ n'appartient pas aussi incontestablement au maître de ce champ, que l'idée qui vient dans l'esprit d'un homme n'appartient à son auteur. L'invention qui est la source des arts, est encore celle de la propriété; elle est la propriété primitive, toutes les autres sont des conventions." Outra não seria a interpretação do exposto na Declaração Universal dos Direitos do Homem Art Todos têm o direito à proteção dos interesses morais e materiais resultantes de qualquer obra científica, literária ou artística de que sejam autores. 22 Sears, Roebuck & Co. V. Stiffel Co., 376 U.S. 225 (1964) Mr. Justice Black delivered the opinion of the Court. The grant of a patent is the grant of a statutory monopoly; indeed, the grant of patents in England was an explicit exception to the statute of James I prohibiting monopolies. Patents are not given as favors, as was the case of monopolies given by the Tudor monarchs, but are meant to encourage 15

16 Direitos exclusivos como monopólios Surge aqui o ponto crucial desta nota. São os tais direitos exclusivos monopólios ou propriedades? Expliquemo-nos. Há, na história dos direitos exclusivos, sempre uma oposição central entre a classificação deles como propriedade ou como monopólio. Como o tipo clássico dos direitos exclusivos é a propriedade, todos os sistemas jurídicos em maior ou menor proporção - sempre utilizaram algumas categorias gerais relativas à propriedade para compor o quadro onde se colocaram os direitos sobre bens imateriais. Há, na verdade, um eixo em que a classificação se desloca, conforme o sistema nacional, o subsistema, e o momento histórico, mais próximo de um, ou de outro pólo dessas noções. O direito inglês e, a seu tempo, o direito federal americano construíram, com muita repercussão, a noção desses direitos como sendo monopólios. O eco dessa construção, que resulta do Estatuto dos Monopólios de , espraiou-se em outros sistemas jurídicos, não só os do Commonwealth. No Brasil, por exemplo, Rui Barbosa, um dos pais da Primeira Constituição Republicana e jurista lendário no Brasil, assim definiu o dispositivo constitucional que protegia as marcas, patentes e direitos autorais: Prescrevendo que aos inventores a lei dará "um privilegio temporário" sobre os seus inventos, o Art. 72, 25, da Constituição da Republica (...) convertem os inventos temporariamente em monopólio dos inventores; pois outra coisa não é o monopólio que o privilegio exclusivo, reconhecido a algum, sobre um ramo ou um objeto da nossa atividade. 24 invention by rewarding the inventor with the right, limited to a term of years fixed by the patent, to exclude others from the use of his invention. During that period of time no one may make, use, or sell the patented product without the patentees authority. But in rewarding useful invention, the "rights and welfare of the community must be fairly dealt with and effectually guarded. To that end the prerequisites to obtaining a patent are strictly observed, and when the patent has issued the limitations on its exercise are equally strictly enforced. To begin with, a genuine "invention" (...) must be demonstrated "lest in the constant demand for new appliances the heavy hand of tribute be laid on each slight technological advance in an art." Once the patent issues: it is strictly construed, it cannot be used to secure any monopoly beyond that contained in the patent, the patentee s control over the product when it leaves his hands is sharply limited, and the patent monopoly may not be used in disregard of the antitrust laws. Finally, (...), when the patent expires the monopoly created by it expires, too, and the right to make the article - including the right to make it in precisely the shape it carried when patented - passes to the public. 23 Que foi a única lei de patentes no Reino Unido até bem tarde no séc. XIX, e continua sendo invocado como elemento da Constituição Inglesa. Vide por exemplo The Grain Pool of WA v The Commonwealth [2000] HCA 14 (23 March 2000) High Court Of Australia The Statute of Monopolies of 1623 had purported to be declaratory of the common law by indicating the limitations established by the common law upon the exercise of the prerogative of the Crown to grant monopolies. Thereafter, the scope of permissible patentable subject-matter involved an inquiry "into the breadth of the concept which the law [had] developed by its consideration of the text and purpose of [that statute]. 24 Ruy Barbosa, Comentários à Constituição de 1891.O autor continua: no proprio Art. 72,. 26 e 27, da Constituição Nacional, (...) temos expressamente contempladas outras excepções ao principio da liberdade industrial, que ambas as Constituições limitam, já garantindo as marcas de fabrica em propriedades dos fabricantes, já reservando aos escriptores e 16

17 A classificação dos direitos exclusivos como monopólios tem sido uma constante na história da Suprema Corte Americana 25, como também de outros tribunais constitucionais, como a Câmara dos Lordes 26, o tribunal máximo da Índia 27, do Canadá 28 e a corte suprema da Austrália. 29. Mas a noção se estende as jurisdições em que não se pode traçar uma cadeia histórica levando ao Estatuto dos Monopólios como, por exemplo, na Colômbia 30, ou no México 31. A classificação não é simplesmente retórica. Ao contrário, ela representa uma posição dos tribunais e da literatura jurídica quanto à responsabilidade social dos titulares de direitos exclusivos: This may seem surprising in that no American copyright or patent statute has ever made any reference to monopoly. Nonetheless, the "exclusive" or "sole" rights granted by these statutes would rather quickly come to be referred to as monopoly rights. Although not limited to patents per se, the question of monopoly rights has been more frequently addressed in the artistas "o direito exclusivo" á reprodução das suas obras. Por essas disposições os manufactores exercem sobre suas obras, tanto quanto os inventores sobre os seus inventos, direitos exclusivos, mantidos pela Constituição, isto é, monopolios constitucionaes A expressão era corrente na época no Brasil: vide Bento de Faria, seria permitir o monopolio de uma infinidade de signaes distinctivos, registrados e depositados com o fim de embaraçar, sem necessidade, a livre escolha dos concurrentes (sic) (Das Marcas de Fabrica e de Commercio e do Nome Commercial. Rio de Janeiro: Editor J. Ribeiro dos Santos, 1906, p. 120). 25 Em todo o séc. XIX, continuando até o presente. A primeira decisão da Suprema Corte falando de direitos de exclusive como monopolies é de 1829, Pennock v. Dialogue, 27 U.S. (2 Pet.) 1,19 (1829). Veja Graham v John Deere Co 383 US 1 at 5-6 (1966). : "The Congress in the exercise of the patent power may not overreach the restraints imposed by the stated constitutional purpose. Nor may it enlarge the patent monopoly without regard to the innovation, advancement or social benefit gained thereby. 26 They forget their Creator, as well as their fellow creatures, who wish to monopolize his noblest gifts and greatest benefits. Why did we enter into society at all, but to enlighten one another's minds, and improve our faculties, for the common welfare of the species? (Donaldson v. Beckett, Proceedings in the Lords on the Question of Literary Property, February 4 through February 22, Em mais de 200 anos, não se altera a classificação: It is different from a patent specification, in which the purpose of the claims is to mark out the extent of the patenteès monopoly in respect of a product or process which may be made or utilised anywhere in the area covered by the patent. House of Lords - Consorzio Del Prosciutto Di Parma v. Asda Stores Limited and Others The object of patent law is to encourage scientific research, new technology and industrial progress. The price of the grant of the monopoly is the disclosure of the invention at the Patent Office, which, after the expiry of the fixed period of the monopoly, passes into the public domain. Petitioner: Biswanath Prasad Radhey Shyam Vs. Respondent: Hindustan Metal Industries Date Of Judgment13/12/ A patent, as has been said many times, is not intended as an accolade or civic award for ingenuity. It is a method by which inventive solutions to practical problems are coaxed into the public domain by the promise of a limited monopoly for a limited time. [2002] 4 S.C.R. Apotex Inc. v. Wellcome Foundation Ltd Even if the amounts levied upon the distribution of blank tapes cannot, with strict accuracy, be called royalties, it is not difficult to discern why the draftsman of the legislation chose the term "royalty". That term in its modern application is apt to describe the payments which the grantees of monopolies such as patents and copyrights receive under licence Australian Tape Manufacturers Association Ltd And Others V. The Commonwealth Of Australia (1993) 176 Clr 480 Fc 93/004 High Court Of Australia 11:3: Por eso están establecidas las notas características del derecho intelectual así: a) El monopolio o privilegio exclusivo de la explotación a favor del titular ; b) Amparo del derecho moral del autor; c) Su temporalidad, referida exclusivamente al aspecto patrimonial del derecho, y al propio derecho moral del autor, como lo consagra la misma Ley 23 de 1992 y d) Su existencia, a diferencias de las formalidades esenciales. Corte Constitucional, Sentencia No. C-040/94 31 se prohiben los monopolios, a excepción hecha de aquéllos que por su naturaleza corresponden al Estado y de los privilegios que conceden las leyes sobre derechos de autor y de invenciones y marcas. Amparo en revisión 3043/90. Kenworth Mexicana, S.A. de C.V. 30 de enero de

18 context of patents rather than has copyrights. ( ) Those who argued patents and copyrights to be monopolies tended to favor a more restrictive interpretation of the patent and copyright laws," while those who contended that they were not monopolies generally did so for the purpose of advocating a more liberal interpretation of those laws. Those who argued that they were monopolies tended to favor the view that the patent and copyright laws were intended to be in the public interest whereas those who avoided the use of the term "monopoly" generally argued that an important purpose of these laws was to reward inventors and authors for their efforts. 32 Em suma, a expressão monopólio, utilizada em conexão com os direitos exclusivos sobre criações intelectuais, implica numa fé na prevalência do interesse público sobre o interesse privado dos investidores 33. Essa convicção se acha expressa no raciocínio do caso Sears Roebuck, da Suprema Corte dos Estados Unidos, exposto no texto acima da nota 23. No entanto, o extensivo uso da expressão não significava necessariamente identificar esses monopólios com a noção de mesmo nome, do Direito Antitruste. O principal intérprete do Estatuto dos Monopólios, Lorde Coke, escrevendo em , definiu o que era monopólio para os efeitos daquela lei: "[a] monopoly is an institution or allowance by the king by his grant, commission, or otherwise to any person or persons, bodies politic or corporate, of or for the sole buying, selling, making, working, or using of any thing, whereby any person or persons, bodies politic or corporate, are sought to be restrained of any freedom that they had before, or hindered in their lawful trade." Ora, por definição, os direitos exclusivos sobre novas criações não retiram do público qualquer liberdade que havia anteriormente a sua constituição, eis que os elementos tornados exclusivos técnicas, ou obras expressivas - nunca haviam sido integrados ao domínio comum. Novos, ou originais, são sempre res nova, bens ainda não inseridos na economia. Ainda que monopólios, seriam de uma subespécie socialmente aceitável 35. A análise jurídica de Coke o monopólio é uma privação de liberdades públicas -, não se identifica necessariamente, assim, com a noção econômica da mesma expressão, indicada, por exemplo, por Adam Smith: The monopolists, by keeping the market constantly understocked, by never fully supplying the effectual demand, sell their commodities much above the natural price, and raise their 32 Walterscheid, Edward C., The Nature of the Intellectual Property Clause: A Study in Historical Perspective, William S. Hein & Co. Inc. Buffalo, New York, 2002, p Como declarou enfaticamente a Suprema Corte Americana: ( ) this court has consistently held that the primary purpose of ou patent laws is not the creation of private fortunes for the owners of patents but is to promote the progress of science and useful arts (...), Motion Picture Patents Co.v. Universal Film Mfg. Co., 243 U.S. 502, p. 511 (1917). 34 Edward Coke, 3 Institutes Of The Laws Of England (London 1644) 35 Nota Walterscheid, falando dos autores da Constituição Americana: They clearly viewed these limited-term grants as monopolies, albeit of a desirable and acceptable type 18

19 emoluments, whether they consist in wages or profit, greatly above their natural rate. 36 Aqui, a ênfase não é sobre a privação de liberdade, mas sobre o exercício (como nota Posner, ineficiente 37 ) de um poder econômico expresso numa capacidade de elevar preços. A mesma expressão, monopólio, aponta para pelo menos dois fenômenos distintos. Numa observação de Foyer e Vivant, nos direitos de exclusiva sobre criações intelectuais há monopólio jurídico, mas não monopólio econômico 38. Mas, ao mesmo tempo em que se empregava a noção jurídica de monopólio, no contexto da Propriedade Intelectual, para enfatizar a responsabilidade social que recai sobre o titular dos respectivos direitos, sem chegar realmente identificá-los com um monopólio econômico, a polissemia a múltipla significação da palavra monopólio - levou, em certos contextos, a tratá-los com mais rigor e odiosidade do que outros objetos da tutela da concorrência. Ë o que veremos a seguir. Monopólio? Na jurisprudência e prática relativa ao Direito da Concorrência, a polissemia conduziu, em certos momentos, a considerar os direitos de exclusiva, e em especial a patente, como um conduto especialmente daninho de abusos de poder econômico. Como indica a literatura, discernia-se uma oposição entre a natureza dos direitos exclusivos e os propósitos do Direito Antitruste 39. Assim, ao teor da jurisprudência americana pertinente dos anos 50 e 60, que emprestava efetivamente um teor de monopólio econômico ao direito relativo às patentes 40, a existência de tal 36 Adam Smith, An Inquiry Into The Nature And Causes Of The Wealth Of Nations. Numa observação extremamente interessante, o autor nota: A monopoly granted either to an individual or to a trading company has the same effect as a secret in trade or manufactures.. 37 Richard Posner, Antitrust Law, 2a. Ed., p Foyer e Vivant, Le Droit des Brevets, PUF, 1991: Sheila F. Anthony, Antitrust And Intellectual Property Law: From Adversaries To Partners, AIPLA Quarterly Journal, Volume 28, Number 1 Page 1 Winter 2000, The thinking that patent law and antitrust worked toward opposite purposes had another effect. In any given case, courts and the agencies had to find that one or the other concept took precedence. This meant that in many cases, the courts considered patents to be a government-endorsed exception to the antitrust laws. In fact, for a long time, the courts held that the patent exception was so broad as to immunize from antitrust scrutiny the conduct of firms holding patents. In one case, the Supreme Court even found that conduct involving price fixing merited immunity. In the middle of the century, the courts narrowed the immunity. Certain types of conduct still were considered to be outside the antitrust laws. Others, however, were not. A 1948 Supreme Court opinion described the boundaries of the immunity this way: "the possession of a valid patent or patents does not give the patentee any exemption from the provisions of the Sherman Act beyond the limits of the patent monopoly. The Court had begun to recognize that the antitrust and patent laws could co-exist. ( )To summarize the historical overview, the antitrust and patent laws once were thought to represent opposing policies. This dichotomy was encouraged by the antitrust presumption that a patent not only conferred exclusive rights to one product or process, but also assured monopoly power in a relevant market, regardless of available substitutes. 40 "A patent,... although in fact there may be many competing substitutes for the patented article, is at least prima facie evidence of [market] control." Standard Oil Co. of California v. United States, 337 U.S. 293, 307 (1949) The Court has held many times that power gained through some natural and legal advantage such as a patent, copyright, or business acumen can give rise to liability if "a seller exploits his dominant position in one market to expand his empire into the next." Times-Picayune Publishing Co. v. United States, 345 U.S. 594, 611 (1953), "[O]nce a company had acquired monopoly power, it could not thereafter acquire lawful patent power if it obtained new patents on its own inventions primarily for the purpose of blocking the development and marketing of competitive products rather than primarily to protect its own products from being imitated or blocked by others." SCM Corp. v. Xerox Corp., 463 F. Supp. 983, 1007 (D. Conn. 1978), affd, 645 F.2d 1195 (2d Cir. 1981), cert. denied, 455 U.S (1982). 19

20 direito era uma presunção de controle de mercado. Inegavelmente, os direitos de propriedade intelectual, ao tornarem exclusiva uma oportunidade de explorar a atividade empresarial, se aproximam do monopólio. No entanto, há mesmo que se fazer uma distinção entre as duas noções, como já notava este autor em Faz séculos que se admite a exclusividade jurídica do uso de uma tecnologia, desde que nova, útil e dotada de certo éclat de criação, ou de um obra do espírito, ao mesmo tempo em que se vedam os monopólios em geral. Não há muita diferença entre receber a exclusividade da fabricação de um tipo de tecido sobejamente conhecido, e a mesma exclusividade quanto a um novo, senão a de que, no segundo caso a exclusividade não presume a restrição de atividades produtivas já em curso. Ao considerar o monopólio do sal contrário à Common Law, os tribunais ingleses levaram em conta os inúmeros empresários já operando no setor, que teriam de abandonar seu comércio (Monopoly Case de 1604). Mas cabia ressalvar o monopólio do novo, que nada tirava à economia, senão induzia o intuito de continuar criando. Intuitivamente, esse monopólio do novo não é igual ao monopólio do velho. Não se retiram liberdades do domínio comum, para reservar a alguém. Ao contrário, traz-se do nada, do não existente, do caos antes do Gênesis, algo que jamais integrara a liberdade de ninguém. Há uma doação de valor à economia, e não uma subtração de liberdade. Mas exclusividade passa a haver se o Direito o quis em geral e reconheceu no criador os pressupostos de aquisição do benefício. Há mesmo assim um monopólio, num certo sentido. Mas é necessário entender que nos direitos de Propriedade Intelectual - na patente, por exemplo o monopólio é instrumental: a exclusividade recai sobre um meio de se explorar o mercado, sem evitar que, por outras soluções técnicas diversas, terceiros explorem a mesma oportunidade de mercado 42. Richard Posner, em seu recentíssimo livro sobre a economia da Propriedade Intelectual, assinalando a progressiva mudança de atitude americana, desde os anos 80, quanto à legislação e prática antimonopólio relativa aos direitos exclusivos de propriedade intelectual, assim diz: Most copyrights, trademarks, and trade secrets confer little in the way of monopoly power. 'The situation is less clear regarding patents ( ), and so it is not surprising that courts in the early patent tie-in cases tended to confuse patent "monopolies" with monopolies that have economic consequences grave enough to warrant the invocation of antitrust prohibitions. This confusion led judges to suppose that there is an inherent tension between intellectual property law, because it confers "monopolies," and antitrust law, which is dedicated to overthrowing monopolies. That was a mistake. At one level it is a confusion of a property right with a monopoly. One does not say that the owner of a parcel of land has a monopoly because he has the right to exclude others from using the land. But a patent or a copyright is a monopoly in the same sense. It excludes other people from using some piece of intellectual 41 Em Know How e Poder Econômico, dissertação de Mestrado em Direito Empresarial, Universidade Gama Filho, Sheila F. Anthony, op. cit. For much of this century, courts and federal agencies regarded patents as conferring monopoly power in a relevant market. A "relevant market" is an antitrust term of art that is used to determine which products compete with one another. Historically, substitute products were not considered in the analysis of whether patents confer monopoly power. 20