Opresente trabalho versa sobre as novéis regras atinentes à

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1 139 A Obrigação Alimentar e Sua Transmissibilidade aos Herdeiros do Devedor no Novo Código Civil Adelaide Maria Martins Moura * Ailton Alves Nunes Júnior** Áurea Corumba de Santana*** Bethzamara Rocha Macedo**** Maria Angélica Garcia Moreno Franco***** Resumo Opresente trabalho versa sobre as novéis regras atinentes à possibilidade de que a obrigação alimentar seja transmitida aos herdeiros do alimentante, em consonância com as disposições insertas na Codificação Privada atual, mais precisamente em seu art , considerando, outrossim, as anteriores disposições trazidas pelo art. 23 da Lei n /77 e pelo art do Código Civil de Clóvis Beviláqua, trazendo-se à baila a evolução legiferante da obrigação de prestar alimentos e sua transmissibilidade, os entendimentos doutrinários acerca da matéria, bem como a visão de nossos Tribunais a respeito da hipótese, onde se constata a total possibilidade de transmissão da obrigação alimentar aos herdeiros do alimentante desde que observadas as forças da herança. PALAVRAS-CHAVE: Obrigação alimentar; Transmissibilidade; Herdeiros. * Juíza de Direito no Estado de Sergipe, graduada pela Universidade de Ribeirão Preto/SP, pós-graduada pelo Instituto Vicente Greco/RJ, autora de artigo publicado pela Revista da Escola Superior da Magistratura de Sergipe e Especialista em Novo Direito Civil pela Universidade do Sul de Santa Catarina, ** Advogado militante, graduado pela Universidade Federal de Sergipe, autor de artigo jurídico publicado pela In Consulex e Especialista em Novo Direito Civil pela Universidade do Sul de Santa Catarina, *** Juíza de Direito no Estado de Sergipe, graduada pela Universidade Federal de Sergipe, pós-graduada pelo Instituto Vicente Greco/RJ e Especialista em Novo Direito Civil pela Universidade do Sul de Santa Catarina, **** Juíza de Direito no Estado de Sergipe, graduada pelas Faculdades Integradas Estácio de Sá/RJ, Especialista em Direito Processual Civil pela Escola Superior de Advocacia Osvaldo Vergara /RS e Especialista em Novo Direito Civil pela Universidade do Sul de Santa Catarina, ***** Juíza de Direito no Estado de Sergipe, graduada pela Universidade Tiradentes/SE, pós-graduada pelo Instituto Vicente Greco/RJ e Especialista em Novo Direito Civil pela Universidade do Sul de Santa Catarina,

2 140 Adelaide M. M. Moura; Ailton A. N. Júnior; Áurea C. de Santana; Bethzamara R. Macedo; Maria A. G. M. Franco 1 Introdução A transmissibilidade da obrigação alimentar surge como instrumento de relevante repercussão na esfera jurídica tanto do alimentando quanto dos herdeiros do devedor/alimentante, emergindo grande embate doutrinário e jurisprudencial acerca de sua possibilidade e de seus limites. Com o fito de elucidar a matéria, naquilo que seja possível no presente trabalho, trarse-á à luz o que dizem os tratadistas e os sodalícios pátrios com a elevação da Ordem Privada de 2002, considerando-se, também, as anteriores disposições trazidas pelo art. 402 do Código Civil de 1916 e pelo art. 23 da Lei n /77 (a chamada Lei do Divórcio). Por outro lado, o atual Código manteve a reciprocidade da obrigação alimentar, iniciando na linha dos ascendentes, sempre os mais próximos excluindo os mais remotos, após passando aos descendentes, respeitando a ordem de vocação hereditária. Em não sendo possível a obtenção das condições necessárias neste grupo, parte-se para o grupo dos colaterais em segundo grau, qual seja, a dos irmãos, pouco importando se unilaterais ou bilaterais. De igual forma, foi preservado o binômio necessidade/possibilidade, permitindo a revisão dos alimentos, majorando-os ou os minorando, sempre que ocorrer alteração na situação econômica das partes. À mais acurada análise do tema proposto, organizar-se-á uma estrutura lógica acerca da obrigação alimentar e sua transmissibilidade causa mortis, transitando pela legislação anterior até a vigente normatização do tema, passando-se pelos escólios de doutrinadores e pela ótica dos tribunais através da dinamicidade do Direito e das relações sociais, caracterizada pela evolução da matéria frente os textos legiferados. 2 A obrigação alimentar O vigente Código Civil positivou, ainda, a distinção doutrinária entre os alimentos naturais ou necessários e os civis ou côngruos. Os primeiros como sendo aqueles caracterizados como indispensáveis à sobrevivência básica do alimentando, englobando alimentação, vestuário, lazer, saúde, educação e habitação, basicamente, enquanto os segundos se caracterizam como sendo aqueles que permitirão ao alimentando que se mantenha na mesma categoria social, ou seja, preservando o mesmo status social do alimentante, sempre tendo em vista a condição social do devedor. 2.1 A ÓTICA DOS CÓDIGOS CIVIS REVOGADO E ATUAL O Código Civil de 1916 teve por base o Código Civil francês e se fundava nas relações familiares patriarcais, nas quais a entidade familiar era baseada na família e tinha como centro econômico, social e afetivo a figura masculina, quer representada pelo pai ou por outro homem da casa (na ausência do cônjuge varão). A figura central masculina resguardava seus interesses, que estavam sempre protegidos e priorizados em detrimento dos demais membros do grupo familiar. A alteração trazida pela nova legislação, passando a responsabilizar o espólio em relação aos credores do falecido, é baseada na nova visão do direito civil, que passou a priorizar o interesse coletivo, o social, a família, valores que passaram a prevalecer sobre o individual. Em ambas as categorias não se poderá olvidar a capacidade de pagamento do devedor, sempre considerada em relação à necessidade do credor. 2.2 CARACTERÍSTICAS Decorrentes do dever de mútua assistência, os alimentos vinculam parentes, cônjuges e companheiros, contando com traços próprios, a exemplo do caráter personalíssimo, sendo um direito imprescritível, irrenunciável, inalienável e não compensável, com as ressalvas devidas para algumas situações. A obrigação alimentar está relacionada com a vida, o maior bem do indivíduo. Daí a possibilidade de prisão civil para o caso de descumprimento, conforme prevê nossa Carta Política em seu art. 5.º, LXVII.

3 A Obrigação Alimentar e Sua Transmissibilidade aos Herdeiros do Devedor no Novo Código Civil 141 A fixação dos alimentos visa manter uma condição digna de vida ao alimentando. Contudo, na valoração do quantum, o julgador deverá guiar-se pela proporcionalidade, observando a necessidade de quem recebe e a possibilidade de quem paga. O dever ou obrigação alimentar se caracteriza como sendo de caráter patrimonial, fundamentado nas relações familiares, dali nascendo. João de Matos Antunes Varela (1973, p. 182) predica que as principais diferenças entre as obrigações e as relações de família provêm essencialmente do facto de estas se integrarem numa instituição social (família), cujos fins exercem uma vincada influência no seu regime jurídico. Este mencionado dever familiar de sustento e mútua assistência que engloba filhos, pais, cônjuges e companheiros decorre das disposições do art , III e IV, bem como do art , ambos do novo Código Civil. Já a obrigação alimentar também poderá decorrer da lei, mas sempre com fundamento no parentesco, englobando ascendentes, descendentes e colaterais, de acordo com o disposto no art do mesmo Diploma Legal. O direito alimentar, como já dito, apresenta algumas características especiais: é personalíssimo, intransferível, irrenunciável, imprescritível, impenhorável e não pode ser objeto de transação ou compensação. É personalíssimo por se caracterizar pela impossibilidade de transferência por negócio ou fato jurídico, eis que visa proteger o direito à própria vida do credor. Em decorrência, gera as características da intransmissibilidade, imprescritibilidade e impenhorabilidade. Tais características decorrem do próprio caráter da obrigação, qual seja, de possibilitar a sobrevivência do alimentando, e, por tais razões, não pode ser transferido, a menos que a prestação se encontre vencida, quando poderá ser objeto de transação. Neste tópico, não se admite a transação envolvendo o direito aos alimentos, mas a jurisprudência admite a transação envolvendo o quantum das prestações vencidas ou vincendas. Quanto à possibilidade de utilização do instituto da compensação de parcelas, mesmo que vencidas, não seria possível sob pena de romper a característica da intransferibilidade. Merece observação, porém, o fato de que a jurisprudência vem admitindo a compensação, envolvendo parcelas vincendas, de valores pagos a maior, caracterizando tais valores como adiantamentos. O caráter da imprescritibilidade deve ser analisado com cautela, diante de três situações, como ensina Orlando Gomes (2000, p. 432): O direito a alimentos é imprescritível. Necessário, porém, determinar o alcance da imprescritibilidade. Há que se distinguir três situações: 1ª) aquela em que ainda não se conjuminaram os pressupostos objetivos, como, por exemplo, se a pessoa obrigada a prestar os alimentos não está em condições de ministrá-los; 2ª) aquela em que tais pressupostos existem, mas o direito não é exercido pela pessoa que faz jus aos alimentos; 3ª) aquela em que o alimentando interrompe o recebimento das prestações, deixando de exigir do obrigado a dívida a cujo pagamento está este adstrito. Na primeira situação, não há cogitar de prescrição, porque o direito ainda não existe. Na segunda, sim. Consubstanciado pela existência de todos os seus pressupostos, seu exercício não se tranca pelo decurso do tempo. Diz-se, por isso, que é imprescritível. Na terceira, admite-se a prescrição, mas não do direito em si e sim das prestações vencidas. É compreensível e desejável que o prazo prescricional seja curto pela presunção de que se o alimentando deixa de receber por algum tempo as prestações alimentares é porque não estava realmente necessitado. Prescrevem, no entanto, no prazo de cinco anos. Arnoldo Wald (2004, p. 45) traça prazo prescricional menor do que o prazo indicado por Orlando Gomes (2000, p. 432), ao expor, em abalizada obra sobre

4 142 Adelaide M. M. Moura; Ailton A. N. Júnior; Áurea C. de Santana; Bethzamara R. Macedo; Maria A. G. M. Franco o assunto, que a cobrança das prestações pretéritas, contudo, prescreve em dois anos (art. 206, 2.º, do CC de 2002). Por fim, a impenhorabilidade do crédito alimentar, nos moldes do art do Código Civil atual, decorre, igualmente, da necessidade de se permitir a existência física do alimentando. A característica da atualidade é também inerente ao instituto em testilha, eis que exigível no momento presente e não no futuro, sendo inadiável e, portanto, dotado de meios coativos para cobrança. Apresenta, ainda, as características da irrepetibilidade e da irrestituibilidade. Os alimentos, quando pagos pelo devedor, sob a forma provisória ou a provisional, não podem ser restituídos, por não se caracterizarem como antecipação ou empréstimo, e sim como cumprimento de uma obrigação. A irrenunciabilidade também deve ser observada, eis que envolve o direito e não as parcelas. A renúncia ao direito alimentar não é permitida, mas poderá ocorrer a renúncia tácita diante da omissão na cobrança das parcelas. Não se pode esquecer, por derradeiro, da característica primordial do direito alimentar, que, por ser uma modalidade de direito à vida, é protegido pelo Estado com normas de ordem pública e se alberga no pétreo princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, encartado no art. 1., III, da Carta Magna de EVOLUÇÃO HISTÓRICA No plano histórico, a obrigação alimentar não era embasada em relações de família, sendo a doutrina uníssona no sentido de que, no Direito Romano, essa obrigação era fundada em várias causas, tais como as convenções e testamentos e as relações de clientela e patronato, somente vindo a ter aplicação nas relações familiares quando da elevação do Império, justificando-se dito posicionamento pela própria estrutura da família como constituída naquela época. Segundo os doutrinadores, a família romana, embasada no pater familias, onde havia a concentração de todos os direitos na figura paterna, chefe da família, sem qualquer obrigação que o vinculasse a seus dependentes (os alieni juris ), inibia qualquer pretensão por parte desses últimos a despeito do pai, como a pretensão por alimentos, uma vez que todos eram privados de capacidade patrimonial, ressaltando-se, contudo, que foi na própria sociedade romana que a obrigação alimentar, antes considerada apenas um dever puramente moral, cristaliza-se como obrigação jurídica derivada do parentesco e disciplinada pelos textos legislados. Justiniano foi quem reconheceu a obrigação alimentar entre ascendentes e descendentes em linha reta ao infinito, paternos e maternos na família legítima, entre ascendentes maternos, pai e descendentes na família ilegítima, e se discute, ainda, se advém daquela época não só a obrigação alimentar na linha colateral, mas também se dito dever se estendia aos cônjuges. A disciplina justiniana, nestes moldes, consoante leciona Yussef Said Cahali (1979, p. 47), representa o ponto de partida da obrigação alimentar. O Direito Canônico alargou o conceito de obrigação alimentar, levando-a a atingir, outrossim, as relações extrafamiliares, fazendo incidir o reconhecimento do direito a alimentos ao plano do parentesco determinado pelo vínculo de sangue, e, partindo-se dessa concepção, reconheceu-se o direito a alimentos também para os filhos espúrios, atentando-se, inclusive, que naquela época não se podia invocar a exceptio plurium concumbentum para que o filho ilegítimo fosse excluído da obrigação. A extensão às relações extramatrimoniais prevista pelo Direito Canônico atingia, inclusive, as relações religiosas, tendo a Igreja Católica obrigação de prestar alimentos ao asilado. E, em razão do vínculo espiritual, a obrigação alimentar atingia afilhado e padrinho, advindo daquela época, também, a obrigação alimentar entre os cônjuges.

5 A Obrigação Alimentar e Sua Transmissibilidade aos Herdeiros do Devedor no Novo Código Civil 143 É no Direito Canônico, portanto, que o instituto dos alimentos encontra seu largo desenvolvimento, pois aquele corpo normativo, inspirado em princípios evangélicos, estendeu esse direito à família ilegítima e aos que se vinculavam por parentesco meramente civil (adotante e adotado) ou espiritual (padrinho e afilhado). As legislações modernas consagram, em sua totalidade, a obrigação alimentar, disciplinando-a de maneira mais ou menos uniforme, com sanções civis e penais para o caso de descumprimento do dever jurídico, porque se relaciona com o direito à vida, posto que os alimentos visam a preservar a subsistência daqueles que, em decorrência de determinadas circunstâncias, não podem prover por si a sua manutenção. 2.4 EVOLUÇÃO NA OBRIGAÇÃO ALIMENTAR NO ORDENAMENTO PÁTRIO No Direito brasileiro pré-codificado, a obrigação alimentar é tratada nas Ordenações Filipinas, que, muito embora estabeleçam ser dever de cada um alimentar e sustentar a si mesmo, tratam do dever de prestar alimentos referindo-se às relações de parentesco e aos descendentes legítimos e ilegítimos, ascendentes, transversais e irmãos legítimos e ilegítimos. família do que com os círculos sociais da nação, mantendo, nas palavras de Arnoldo Wald (1973, p. 36), num Estado leigo uma técnica canonista e numa sociedade evoluída do Século XX o privatismo doméstico, o patriarcalismo conservador do Direito das Ordenações. O Poder Legiferante, ao tratar da Codificação Civil anterior, além de definir os alimentos como devidos entre parentes, alarga sua incidência ao estampar relações alimentícias decorrentes de contrato e/ou testamento, obedecendo às disposições reguladoras dos Direitos Obrigacionais, funcionando, ainda, como indenização, conforme estabelecia em seu art Diversas legislações, além do Código Civil de 1916, trataram da matéria: a Lei n. 883, de 21 de outubro de 1949; o Decreto-Lei n. 10, de 13 de novembro de 1958; o Decreto n , de 02 de setembro de 1965; a Lei n , de 25 de julho de 1968, mais conhecida com Lei de Alimentos; a Lei n , de 26 de dezembro de 1977, a chamada Lei do Divórcio; a Lei n , de 29 de dezembro de 1994, a conhecida Lei do Concubinato; a Lei n , de 13 de julho de 1990, que criou o Estatuto da Criança e do Adolescente; e, finalmente, o novo Código Civil, trazido ao organismo normativo nacional pela Lei n , de 10 de janeiro de As Ordenações Filipinas, em seu art. 230, traçavam que o direito recíproco à prestação de alimentos entre pais e filhos é extensivo a todos os ascendentes e descendentes, recaindo a obrigação nos mais próximos em grau, uns em falta de outros. Já em seu art. 231, a compilação de Felipe II estendia a obrigação alimentar também ao âmbito fraterno, ao dispor que os irmãos são obrigados a alimentar os irmãos por todos e quaisquer bens que possuam. O Código Civil brasileiro de 1916 tratou da obrigação alimentar como efeito jurídico do casamento, conforme se vislumbrava em seus arts. 231, III, 396 e 405, e, consoante Pontes de Miranda apud Arnold Wald (1973, p. 36) lecionava, a Lei Civil anterior já revelava um direito mais preocupado com o círculo social da Convém salientar, por oportuno, que a elevação da Ordem Constitucional de 1988 consagrou a previsão maior da obrigação alimentar, ainda que de forma implícita, ao alojar, em seu art. 229, como obrigações dos pais a assistência, a guarda e a educação dos filhos menores, vedando qualquer forma de distinção entre os filhos havidos no casamento, oriundos de relações extraconjugais ou adotivos, sedimentando a regra pela qual se equaliza toda a prole, inobstante sua origem, todos os filhos fazendo jus à verba alimentar. Atualmente, o Código Civil em vigor trata do assunto em seus arts a 1.710, estabelecendo o parentesco ( jus sanguinis ), o casamento e a união estável como fontes da obrigação alimentar, conforme indica Silvio de Salvo Venosa (2003, p. 373), sendo

6 144 Adelaide M. M. Moura; Ailton A. N. Júnior; Áurea C. de Santana; Bethzamara R. Macedo; Maria A. G. M. Franco relevante destacar que nem todos os parentes são chamados a prestar alimentos uns aos outros, limitandose dita possibilidade às classes e graus elencados pelo ordenamento jurídico, sob a óptica de que o afastamento em parentesco faz diminuir o vínculo afetivo, o sentimento de solidariedade e a ligação moral que vigora entre os parentes mais próximos. 2.5 A TRANSMISSIBILIDADE DA OBRIGAÇÃO ALIMENTAR E O NOVO CÓDIGO CIVIL Gerador de celeuma no mundo do Direito Privado, o art do novel Código Civil positivou a possibilidade de a obrigação alimentar ser transmitida aos herdeiros do devedor, observando-se os preceitos insculpidos no art da mesma Codificação. A transmissibilidade da obrigação alimentar trazida pelo novo Código Civil representa um alteração relevante, radical e tormentosa, cujos efeitos são temas de conclaves entre as cabeças pensantes dos estudiosos do Direito Privado. No Código Civil de Clóvis Beviláqua, a transmissibilidade da obrigação alimentar recebia tratamento inverso, já que estava expressamente vedada pelo art. 402 daquela Codificação, com alicerce no caráter personalíssimo do dever de prestar alimentos. A jurisprudência da época não destoava sobre o tema: RECURSO APELAÇÃO DECISÃO QUE CONCEDE ALIMENTOS PROVISIONAIS CONHECIMENTO ALIMENTOS PROVISIONAIS AÇÃO MOVIDA POR FI- LHOS ADULTERINOS CONTRA HERDEIRO LEGÍTIMO DO SUPOSTO PAI INADMISSIBILIDADE. O Código de Processo só se refere especificamente a recurso quando se trata de denegação dos alimentos provisionais. Silencia quando a decisão é favorável àquele que se pede. Diante, pois, da omissão da lei e da controvérsia existente, conhece-se de apelação interposta. É de natureza personalíssima a obrigação de prestar alimentos e, como tal, não se transmite aos herdeiros. (TJSP, Apelação Cível n.º /Capital, Rel. Des. Cantidiano de Almeida, Jan/1953) Com a edição da Lei n /77, através de seu art. 23, passou-se a permitir a transmissão da obrigação alimentar, mas aquele mesmo dispositivo de lei fazia remissão ao art do Código Civil de 1916, ou seja, a dívida alimentar do falecido era suportada pelos herdeiros, mas nos limites da herança. Com a Lei do Divórcio prevendo a transmissibilidade da obrigação do direito a alimentos, vários debates surgiram, abrindo-se uma polêmica discussão em virtude da redação do art. 402 do Código Civil de 1916, então vigente. Emergiram nas rodas da doutrina civilista, assim, diversas correntes sobre os efeitos oriundos do conflito entre o art. 402 do Código Civil caduco e do art. 23 da Lei do Divórcio. A primeira Corrente defendia que a transmissão da obrigação alimentar ocorria de forma integral e incondicionada, posto que o art. 23 da Lei do Divórcio revogou o art. 402 do Código Civil. A ela alinhavase Theotonio Negrão (2000, p. 126), que lecionou o seguinte: O confronto entre o art. 402 do CC e o art. 23 da LD evidencia que o legislador desta teve por modelo o texto daquele, tanto que o redigiu dizendo exatamente o contrário, e sem restrições, do que constava no art. 402, que também se refere a todas as prestações alimentares derivadas do direito de família. Parte da jurisprudência se curvou ao entendimento esposado pela primeira Corrente: ALIMENTOS FALECIMENTO DO ALIMENTANTE TRANSMISSIBILIDADE DA OBRIGAÇÃO ALIMENTAR ADMISSIBILIDADE INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 23 DA LEI DO DIVÓRCIO E 402 DO CC.

7 A Obrigação Alimentar e Sua Transmissibilidade aos Herdeiros do Devedor no Novo Código Civil 145 Admite-se a transmissibilidade da obrigação alimentar ao espólio do alimentante, até a conclusão do respectivo inventário. Exegese do art. 23 da Lei 6.515/77. (TJSP, 6.ª Câmara Cível, Apelação Cível n.º /8, Rel. Des. Paulo Hungria, Abr/ 1996) Já a segunda Corrente propugnava que o art. 23 da Lei do Divórcio só dizia respeito às pensões alimentícias em atraso, referindo-se tão somente à obrigação alimentar existente no momento da morte do alimentante. Contava com adeptos como Washington da Barros Monteiro (1996, p. 301), Caio Mário da Silva Pereira (1997, p. 279), Arnoldo Wald (1981, p. 32) e Yussef Said Cahali (2003, p. 75). Cabe aqui destacar as lições deste último tratadista: O art. 23 da Lei do divórcio representaria simples exceção à regra do art. 402 do CC. Assim, mantido como norma geral o princípio da intransmissibilidade, a transmissibilidade introduzida pela reforma inovadora teria caráter excepcional; coexistiria com aquela, aplicando-se tão-somente à situação nela implícita. A terceira Corrente aduzia que a transmissão do ônus alimentar era limitada pelas forças da herança, já que o art. 23 da Lei do Divórcio fazia remissão expressa ao art do Código Civil de Na defesa desta opinião encontramos Roberto Senise Lisboa (2002, p. 45), que expressou que a obrigação de prestar alimentos subsiste no caso de morte do devedor, até os limites da força da herança por ele deixada. Havia entendimentos jurisprudenciais nesse sentido: ALIMENTOS. PRISÃO. HABEAS CORPUS. APLICAÇÃO DO ART-23 DA LEI 6515/77. Sendo responsáveis todos os sucessores pelos alimentos, mas dentro das forcas da herança, o inventariante não assume obrigação de caráter personalíssimo perante o devedor. Havendo redução do valor da pensão, provisoriamente fixada, a execução anteriormente promovida não se mostra certa e capaz de autorizar a prisão. Ordem concedida. (TJRS, 1.ª Câmara Cível, Habeas Corpus nº , Rel. Des. Elias Elmyr Manssour, Mai/1983) Os Sodalícios nacionais, em parte, adotaram o pensamento da segunda Corrente: ALIMENTOS MORTE DO ALIMENTANTE INTRANSMISSIBILIDADE DA OBRIGAÇÃO QUE, PERSONALÍSSIMA, SE EXTINGUE COM A MORTE DO DEVEDOR HERDEI- ROS QUE SOMENTE PODERÃO SER ACIO- NADOS PELO PAGAMENTO DA DÍVIDA ATRASADA INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 402 DO CC E 23 DA LEI 6.515/77. Respondem os herdeiros do devedor apenas pelos débitos alimentares do próprio de cujus, vale dizer, os vencidos até sua morte e obedecidas as forças de sua herança. (TJSP, 3.ª Câmara Cível, Apelação Cível n.º /2, Rel. Des. Flávio Pinheiro, Jul/1995) Por fim, a quarta e última Corrente levantava que a obrigação alimentar somente seria transmissível em se tratando de separação judicial ou divórcio, já que o comando autorizativo para tanto se encontrava albergado pelo Lei do Divórcio. Aqui se plasmavam Silvio de Salvo Venosa (2003, p. 392) e Silvio Rodrigues (2004, p. 387), que expôs o seguinte sobre a hipótese: Prevaleceu a incidência desse art. 23 apenas entre os cônjuges, mantida a vigência do referido art. 402, até porque, no parentesco, de um lado, provavelmente haverá vínculo sucessório entre o obrigado e o alimentando, a justificar a cessação da prestação por recebimento da herança. Igualmente, havia Pretórios de Justiça que corroboravam com o pensamento desta quarta Corrente:

8 146 Adelaide M. M. Moura; Ailton A. N. Júnior; Áurea C. de Santana; Bethzamara R. Macedo; Maria A. G. M. Franco COMPETÊNCIA AÇÃO DE ALIMENTOS ACORDO FALECIMENTO DO DEVEDOR PEDIDO DE SEU CUMPRIMENTO JUÍZO COMPETENTE ALIMENTOS FALECIMEN- TO DO ALIMENTANTE TRANSMISSIBILIDA- DE DA OBRIGAÇÃO INTELIGÊNCIA DOS ARTIGOS 23 DA LEI 6515/77 E 402 DO CC. A execução de acordo celebrado em ação de alimentos é execução por título judicial, em consonância com o disposto no art. 575, II, do CPC. Daí o reconhecimento da competência do juízo excepto, processando-se a execução no juízo da ação. Firmado o acordo na ação de alimentos, antes da edição da Lei do Divórcio, tal circunstância não impediria sua incidência pois se trata de diploma que tem o caráter de lei de ordem pública. O que impede que se transfira ao espólio ou aos herdeiros do devedor a obrigação alimentar é o menor alcance da regra do art. 23 da lei do divórcio, só aplicável aos alimentos devidos em razão de separação judicial e para o cônjuge. (TJSP, 2.ª Câmara Cível, Apelação Cível n.º , Rel. Des. Aniceto Aliende, Ago/ 1983) alimentos àquele a quem o de cujus devia, mesmo vencidos após a sua morte. Enquanto não encerrado o inventário e pagas as quotas devidas aos sucessores, o autor da ação de alimentos e presumível herdeiro não pode ficar sem condições de subsistência no decorrer do processo. Exegese do art do novo Código Civil. 2 Recurso especial conhecido mas improvido. (STJ, 2.ª Seção, REsp n.º 19199/PB, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, Dez/2003) APELAÇÃO CÍVEL. EXECUÇÃO DE ALI- MENTOS. OBRIGAÇÃO ALIMENTAR. TRANSMISSÃO AOS HERDEIROS. ART DO CC. Existente a obrigação de prestar alimentos fixada judicialmente e vencidas as parcelas após a morte do alimentante, tem o espólio a obrigação de prestar alimentos a quem o de cujus devia. Precedentes doutrinários e jurisprudenciais. Sentença que indeferiu a inicial da execução de alimentos desconstituída. Apelação provida. (TJRS, 8.ª Câmara Cível, Apelação Cível n.º , Rel. Des. José Ataídes Siqueira Trindade, Dez/2005) Prevaleceu, contudo, a primeira Corrente de pensamento, firmando-se a compreensão de que a transmissão da obrigação alimentar atingia não apenas a figura do cônjuge, mas todas as hipóteses de condenação em pensão alimentícia fundadas no Direito de Família. O art do novo Código Civil pôs a última pá de cal sobre o tema, expressamente consagrando a regra da transmissibilidade. E a jurisprudência, de plano, acompanhou a nova diretriz legal: Surgiu, entretanto, nova indagação, desta vez referente ao alcance da transmissibilidade causa mortis : atrelar-se-ia a transmissão do dever à proporção dos quinhões dos respectivos herdeiros ou seria irrestrita? Francisco José Cahali (2003, p. 231), ao se deparar com o imbróglio, expressou que antes de trazer solução, o novo Código, também neste particular, inaugura nova fase de conflitos e incertezas, desafiando Tribunais e estudiosos a encontrar a melhor exegese à regra da transmissibilidade da obrigação alimentar. DIREITO CIVIL. OBRIGAÇÃO. PRESTAÇÃO. ALIMENTOS. TRANSMISSÃO. HERDEIROS. ART DO NOVO CÓDIGO CIVIL. 1 O espólio tem a obrigação de prestar De início, convém destacar que o art. 23 da Lei do Divórcio fazia referência ao art do Código Civil de 1916, demonstrando que a obrigação alimentar transmitida aos herdeiros do alimentante não era obrigação pessoal dos mesmos, mas tão somente uma obrigação do espólio, estando limitada às forças da heran-

9 A Obrigação Alimentar e Sua Transmissibilidade aos Herdeiros do Devedor no Novo Código Civil 147 ça. Logo, se o alimentante falecido não havia deixado bens, não haveria espaço legal para impor a obrigação alimentar aos seus herdeiros. Todavia, o Código Civil atual não seguiu a mesma trilha de pensamento da Lei do Divórcio, posto que seu art faz referência expressa ao art do mesmo Diploma Legal, tornando a transmissibilidade da obrigação alimentar como regra, quando o correto seria reportar-se a seu art , já que este último dispositivo estabelece que a herança responde pelas dívidas do falecido, mas, com a partilha, os herdeiros respondem apenas no limite de seus respectivos quinhões. A transmissibilidade dos alimentos de forma irrestrita causa desassossego, haja vista as situações absurdas que certamente surgiriam na vida forense, como ainda pela sua omissão em deixar claro o limite da transmissibilidade desta obrigação. Por tais razões, os críticos sustentam que o art do NCC deveria seguir a mesma linha do ar. 23 da Lei n /77. Luiz Felipe Brasil Santos (2003, p. 12) fez a seguinte crítica ao novel dispositivo: Pode conduzir à interpretação de que os herdeiros passam a ser pessoalmente (grifo nosso) responsáveis pela continuidade do pagamento, independente de terem ou não herdado qualquer patrimônio, o que ofenderia, é certo, a característica que diz ser personalíssima a obrigação alimentar. Quanto ao ponto da legitimação, o art do novo Código Civil deixa claro que a transmissibilidade alcança tanto a obrigação oriunda do parentesco como aquela proveniente do casamento ou da união estável, porque a regra está inserida no Subtítulo III, que trata dos alimentos entre parentes, cônjuges ou companheiros. A limitação da transmissibilidade da obrigação alimentar às forças da herança deixada pelo alimentante demonstra ser a opção mais prudente, afastando a possibilidade de distorções e iniqüidades. Assim, ao recair sobre os herdeiros do alimentando, a obrigação alimentar atrelar-se-á aos preceitos ínsitos nos arts , e do Código Civil, inobstante o art assim não expressar objetivamente. Rui Ribeiro de Magalhães (2002, p. 257), ao discorrer sobre a matéria em vitrine, expôs que se a relação entre o necessitado e herdeiro do obrigado for de consangüinidade, subsiste a obrigação a teor do art , porém se não for, o credor só poderá exigir o débito alimentar devido por ocasião da morte do obrigado, e até a força da herança. E continua Rui Ribeiro de Magalhães (2002, p. 258), desta vez tratando sobre a hipótese de devedor de alimentos que tenha sido casado em segundas núpcias ou vivesse em união estável: O credor de alimentos somente poderia reclamar do herdeiro o valor das prestações vencidas por ocasião da morte do credor, e até a força da herança, pois não há como obrigar o herdeiro alimentar uma pessoa que não guarda com ele qualquer vínculo de consangüinidade. O art do Código Civil estabelece obrigação alimentar entre os parentes, os cônjuges e os conviventes, e nestas hipóteses não se enquadra o herdeiro do devedor. Diante de tais considerações é possível perceber que o caráter personalíssimo da obrigação alimentar deverá sempre ser observado na interpretação do artigo do novo Código Civil, sob pena de pessoas não vinculadas pelo dever legal da mútua assistência serem obrigadas a prestar alimentos, chegando-se a situações absurdas. O novo dispositivo deve ser interpretado com cautela e de forma sistemática, observando-se as regras do direito sucessório, sob pena de se chegar a conclusões equivocadas. O caráter personalíssimo dos alimentos tem como escopo proteger e resguardar a integridade física do indivíduo, daí porque sua titularidade não passaria a outrem.

10 148 Adelaide M. M. Moura; Ailton A. N. Júnior; Áurea C. de Santana; Bethzamara R. Macedo; Maria A. G. M. Franco O artigo do NCC perdeu a oportunidade de trazer soluções aos pontos controvertidos e já apresentados pelo art. 23 da velha Lei do Divórcio, trazendo para o cenário jurídico maiores indagações e inquietações na sua interpretação. Silvio de Salvo Venosa (2003, p. 393), ao enfrentar o art do Código Civil vigente, ensina o seguinte: Anote-se, portanto, que embora o dispositivo em berlinda fale em transmissão aos herdeiros, essa transmissão é ao espólio. È a herança, o monte mor, que recebe o encargo. De qualquer forma, ainda que se aprofunde a discussão, os herdeiros jamais devem concorrer com seus próprios bens para discriminar o patrimônio próprio e os bens recebidos na herança. Participam da prestação alimentícia transmitida, na proporção de seus quinhões. E, noutra oportunidade, Venosa (2003, p. 393) arremata: Não creio que o art possa ser recebido como preceito de força demolidora, que, de maneira radical e absoluta, destrua os princípios da pessoalidade e da intransmissibilidade da obrigação alimentícia. (...) O art. 1700, a meu ver, só pode ter aplicação se o alimentado não é, por sua vez, herdeiro do devedor da pensão. E, ainda, esse artigo só pode ser invocado se o dever de prestar alimentos já foi determinado por acordo ou por sentença judicial. Em qualquer caso, a obrigação do herdeiro tem de estar limitada às forças da herança, pois o art , embora não tenha sido expressamente invocado no art , enuncia um princípio capital de Direito das Sucessões, o de que o herdeiro só responde intra vires hereditatis = dentro das forças da herança. Yussef Said Cahali (2002, p. 93/96), ao tratar do tema, afirmou: Primo, quando o novel legislador determina que a obrigação de prestar alimentos transmite se aos herdeiros do devedor, na forma do art (art.1.700), parece nos que teve em vista a transmissão da obrigação de prestar alimentos já estabelecidos, mediante convenção ou decisão judicial, reconhecidos como de efetiva obrigação do devedor quando verificado o seu falecimento; quando muito poderia estar compreendida nesta obrigação se, ao falecer o devedor, já existisse demanda contra o mesmo visando pagamento da pensão. Parece-nos inadmissível a ampliação do art no elastério do art , para entender - se como transmitido o dever legal de alimentos, na sua potencialidade (e não na sua atualidade), para abrir ensanchas à pretensão alimentar deduzida posteriormente contra os herdeiros do falecido parente ou cônjuge. E, secundo, embora diferentemente do que consta do art. 23, in fine, da Lei do Divórcio (remissão ao art do Código Civil em vigor), é certo que o disposto no art do Código anterior, segundo o qual o herdeiro não responde por encargos superiores às forças da herança, ainda que lhe incumbindo a prova do excesso, foi literalmente reproduzido no art do novo Código, de tal modo que a obrigação de pagamento da pensão alimentícia devida aos parentes ou cônjuges do falecido não se dimensiona na proporção das necessidades do reclamante e dos recursos da pessoa obrigada (art , parágrafo primeiro, a que faz remissão o art ), mas encontra seu limite na força da herança e do quinhão hereditário que coube ao sucessor. Euclides de Oliveira (2003, p. 141/157), ao discutir o tema da transmissão do dever alimentar, afirma que é devedor de alimentos não apenas aquele que tem prestações vencidas e impagas, mas também aquele que está com suas prestações em dia. Para o mencio-

11 A Obrigação Alimentar e Sua Transmissibilidade aos Herdeiros do Devedor no Novo Código Civil 149 nado jurista, as dívidas vencidas já são, por si só, exigíveis do espólio, observadas as forças da herança. No tocante às prestações vincendas, devem-se observar não apenas as forças da herança, mas também a nova situação pessoal do credor, a qual poderá ter sofrido alteração por ser um dos herdeiros do devedor de alimentos. A condição de herdeiro do alimentante poderá trazer para o alimentando a extinção do seu direito aos alimentos, porque poderá ocorrer confusão entre credor e devedor, ou ainda a redução da prestação em decorrência da sua nova situação. Em razão dos pontos controvertidos trazidos pela atual redação do art do NCC já existe no Congresso Nacional um Projeto de Lei visando sua alteração, no qual deverá ser observado o limite da transmissão da obrigação alimentar até as forças da herança, bem como excluir o credor que já seja herdeiro do falecido devedor. e, ao mesmo tempo, deixará de ter direito aos alimentos, porque de acordo com a redação proposta pelo PL 6960/2002, sendo parente, não ocorrerá transmissão de obrigação! Interessante evidenciar as questões relativas ao Direito Intertemporal na transmissão da obrigação alimentar. Tratando-se de encargo sucessório, a regulamentação a ser seguida é da norma vigente à época da abertura da sucessão, conforme impõe o art da Codificação Privada. Portanto, a transmissibilidade trazida pelo art , no tocante aos débitos vencidos até a data do óbito, não se aplica às sucessões ocorridas antes da vigência do novo Código Civil. Porém, os encargos da pensão futura, por serem encargos com efeitos de trato sucessivo e produzidos na vigência da nova legislação civil, subordinam-se às regras daquele comando de lei, por força da norma do art do NCC. Conforme indica Silvio de Salvo Venosa (2003, p. 393), o Projeto n.º 6.960/2002, de autoria do Deputado Ricardo Fiúza, confere a seguinte redação ao art do novo Código Civil: a obrigação de prestar alimentos decorrente do casamento e da união estável transmite-se aos herdeiros do devedor, nos limite das forças da herança, desde que o credor da pensão alimentícia não seja herdeiro do falecido. Ao Projeto de Lei de Ricardo Fiúza, Luiz Felipe Brasil Santos (2003, p. 222) elabora e, de pronto, apresenta a seguinte crítica: 3 Considerações Finais O tema abordado desperta interesse diante de características próprias, vez que trata de matéria que fala de bens e princípios muito próximos e corriqueiros na vida forense, cujos valores são imensuráveis, como a vida e a dignidade da pessoa humana, além de caminhar por terras do sentimento familiar, onde a assistência mútua, a bem da verdade, decorre não só de uma imposição da lei, mas de normas impressas no vínculo invisível do coração, do afeto. Melhor seria, no entanto, que não ficasse a transmissibilidade restrita apenas à obrigação alimentar decorrente do casamento ou união estável, mas fosse mantida, inclusive, em favor do parente, desde que o beneficiado não seja herdeiro do alimentante. Basta pensar na situação do irmão que seja beneficiado pelos alimentos e que, possuindo o alimentante descendentes, ascendentes ou cônjuge, nada receberá na herança Conforme se pôde observar, o Código Civil de 2002 introduziu uma nova sistemática para o tema dos alimentos, cujas modificações implicam em uma nova forma de exegese até então precária. Precedida por discussões doutrinárias e jurisprudenciais em torno do art. 402 do Código Civil de 1916 e do art. 23 da Lei n.º 6.515/77, cuja polêmica gravitava em torno da transmissibilidade ou não da obrigação alimentar, uma das mais nucleares modifi-

12 150 Adelaide M. M. Moura; Ailton A. N. Júnior; Áurea C. de Santana; Bethzamara R. Macedo; Maria A. G. M. Franco cações apresentadas pelo art do Código Civil de 2002 foi a possibilidade de transmissão desse ônus tanto nas relações de parentesco quanto nas ligações matrimonial e marital. O limite da transmissão causa mortis, noutro passo, inobstante o art do novo Código Civil ter feito remissão ao art do mesmo Diploma Privado, será as forças dos quinhões dos herdeiros do alimentante, nos termos dos arts , e 1.997, quedando-se constatado que o correto seria a referência ao art O fato é que o Direito é dinâmico, e, na medida das possibilidades, visa retratar as necessidades e relações humanas, sendo o campo do Direito de Família o terreno mais fértil a adequações e ajustes constantes, vez que se tenta disciplinar relações calcadas em alicerces do sentimento. Aguardemos, portanto, a direção dos novos ventos.

13 A Obrigação Alimentar e Sua Transmissibilidade aos Herdeiros do Devedor no Novo Código Civil 151 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS BRASIL. Código Civil. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, CAHALI, Francisco José et al. Direito de Família e o novo Código Civil. 3. ed. Belo Horizonte: Del Rey, CAHALI, Yussef Said. Dos alimentos. 4 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, O casamento putativo. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coord.). Anais. IV Congresso Brasileiro de Direito de Família. Belo Horizonte: Del Rey, RODRIGUES, Silvio. Direito Civil. Direito de Família. 28. ed. São Paulo: Saraiva, 2004, v.6. SANTOS, Luiz Felipe Brasil. Os Alimentos no novo Código Civil. Revista Brasileira de Direito de Família. Porto Alegre: Síntese, IBDFAM, jan/mar 2003, v.4, n. 16. GOMES, Orlando; THEODORO JUNIOR, Humberto (Atual.). Direito Civil. Direito de Família. 13. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000, v.5. DELGADO, Mário Luiz; ALVES, Jonas Figuerêdo (Coords.). Série Grandes Temas do Direito Privado. São Paulo: Método, 2003, v.2. LISBOA, Roberto Senise. Manual elementar de Direito Civil. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, v.5. VARELA, João de Matos Antunes. Das Obrigações em Geral. 2. ed. Coimbra: Livraria Almeida, 1973, v.i. MAGALHÃES, Rui Ribeiro. Direito de Família no Novo Código Civil brasileiro. São Paulo, Juarez de Oliveira, VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil. Direito de Família. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2003, v.vi. MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. Direito de Família. 33.ed. São Paulo: Saraiva, 1996, v.v. WALD, Arnoldo. Curso de Direito Civil brasileiro. Direito de Família. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, NEGRÃO, Theotonio. Código Civil e legislação civil em vigor. 19.ed. São Paulo: Saraiva, Curso de Direito Civil brasileiro. Direito de Família. 3. ed. São Paulo: Sugestões Literárias S/A, PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. 11.ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997, v.v.. O novo Direito de Família. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 2004.

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